1072/2018-23167(1) 

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А46-16345/2016

22 мая 2018 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2018 года Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2018 года 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Зориной О.В., судей Бодунковой С.А., Смольниковой М.В., при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный  номер 08АП-1885/2018) ФИО2 на определение Арбитражного  суда Омской области от 29 декабря 2017 года по делу № А46-16345/2016 (судья  Сумбаева А.В.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления финансового  управляющего ФИО3 к ФИО2 о  признании недействительными сделками договоры займа от 22.08.2016, залога от  22.08.2016 и применении последствий недействительности сделок, при участии в  обособленном споре в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора: Управления Федеральной службы  государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области, в рамках  дела о несостоятельности (банкротстве) индивидуального предпринимателя ФИО4 (ИНН 

<

***>)  

при участии в судебном заседании представителей: 

от ФИО2 – ФИО5 по доверенности № 55АА 1560906 от  16.03.2017;   

от индивидуального предпринимателя Турманидзе Левана Искендеровича – Попова  В.В. по доверенности № 55АА 1535809 от 12.12.2016, после перерыва не явилась;   

от публичного акционерного общества «БИНБАНК» - ФИО7 по доверенности   № 77АВ 7535573 от 13.03.2018;   

установил:

решением Арбитражного суда Омской области от 06.03.2017 (дата объявления 2 А46- 16345/2016 резолютивной части) ИП ФИО4 признан несостоятельным  (банкротом), в отношении него открыта процедура реализации имущества гражданина  сроком на пять месяцев (до 06.08.2017), финансовым управляющим утверждена ФИО3.  

Финансовый управляющий ФИО3 обратилась в арбитражный суд с  заявлением о признании недействительными договора займа от 22.08.2016, договора  залога от 22.08.2016, заключенных между ИП ФИО4 и ФИО2 (далее – ФИО2, заинтересованное лицо) и признании последствий  недействительности сделок в виде погашения записи 55-55/001-55/001/003/2016-17760/1  от 25.08.2016 в Едином государственном реестре недвижимости.  

Определением Арбитражного суда Омской области от 02.10.2017 к участию в  обособленном споре в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной  службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области.  

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по  существу, финансовый управляющий уточнила требование, просила признать  недействительной сделкой договор займа от 22.08.2016, заключенный между ИП  ФИО4 и ФИО2, договор залога от 22.08.2016, заключенный между  ИП ФИО4 и ФИО2, применить последствия признания  недействительности сделок в виде погашения записи 55-55/001-55/001/003/2016-17760/1  от 25.08.2016 в ЕГРН.  

Определением Арбитражного суда Омской области от 29.12.2017 по делу № А46- 16345/2016 заявление финансового управляющего удовлетворено частично; признан  недействительной сделкой договор залога от 22.08.2016, заключенный между  ФИО4 и ФИО2, применены последствия недействительности сделки  в виде признания обременения, возникшего на основании договора залога от 22.08.2016,  

отсутствующим; в удовлетворении заявления в остальной части отказано; распределены  судебные расходы.  

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ФИО2 обратился с  апелляционной жалобой, в которой просил определение суда первой инстанции  отменить, принять по делу новый судебный акт.  

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал следующее: 

- суд первой инстанции необоснованно рассмотрел заявление финансового  управляющего об оспаривании сделки по основаниям, предусмотренным пунктом 1  статьи 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности  (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), поскольку финансовым управляющим  соответствующее требование не заявлялось;  

- финансовым управляющим не доказана совокупность обстоятельств,  необходимых для признания недействительной сделки по основаниям,  предусмотренным пунктом 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве, а именно:  осведомленность кредитора о неплатежеспособности должника на момент совершения  сделки;  

- обязательство по установлению залога возникло одновременно с заключением  договора займа, а не по ранее возникшим обязательствам, поэтому договор не может  быть признан недействительным на основании пунктом 2, 3 статьи 61.3 Закона о  банкротстве;  

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, финансовый управляющий, ПАО  «БИНБАНК» представили отзывы, в которых просили определение суда первой  инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Финансовый управляющий, иные лица, участвующие в деле о банкротстве,  надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной  жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не  обеспечили. Финансовый управляющий в отзыве заявила о рассмотрении  апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя. На основании части 1 статьи  266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.  

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ФИО2  А.П. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считает определение  суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить,  апелляционную жалобу – удовлетворить.  

Представитель ИП Турманидзе Л.И. апелляционную жалобу также поддержал. 

Представитель ПАО «БИНБАНК» поддержал доводы, изложенные в отзыве на  апелляционную жалобу, просил оставить определение суда без изменения,  апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 14.05.2018, объявлялся  перерыв до 16.05.2018. Информация о перерыве размещена в информационном ресурсе  http://kad.arbitr.ru/.  

После перерыва представитель должника не явился, на основании части 1 статьи  266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие  неявившихся лиц.  

Представители ФИО2, ПАО «БИНБАНК» после перерыва поддержали  позиции изложенные ранее.  

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке  апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд  апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в  обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.  

От лиц, участвующих в деле, не поступило возражений относительно проверки  законности и обоснованности судебного акта в обжалуемой части.  

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до  начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку  судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить  за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм  процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25  Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном  суде апелляционной инстанции»).  

С учетом изложенного, проверка обжалуемого определения осуществлена судом  апелляционной инстанции только в оспариваемой части – в части признания  недействительным договора залога.  

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, заслушав  представителей лиц, участвующих в процессе, проверив законность и обоснованность  обжалуемого судебного акта в порядке статьей 266, 268, 270 АПК РФ, суд  апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения  

Арбитражного суда Омской области от 29.12.2017 по настоящему делу в обжалуемой  части.  

Как усматривается из материалов дела, 22.08.2016 между ФИО2  (займодавец) и ФИО4 (заемщик) заключен договор займа, согласно пункту  1.1 которого займодавец передает заемщику в собственность денежные средства в  сумме 3 235 000 руб., а заемщик обязуется вернуть заем в обусловленные договором  порядке и сроки.  

По условиям пункта 1.2 Договора займа за пользование заемными денежными  средствами подлежат оплате проценты в размере 3 % в месяц.  

Срок возврата займа – 4 месяца с момента предоставления займа (пункт 2.1  договора займа).  

В соответствии с пунктом 3.2 договора займа размер возможных процентов за  пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания,  уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного  получения или сбережения за счет другого лица в случае предъявления требования об  их уплате составляет 1 % годовых.  

Передача денежных средств от ФИО2 к ФИО4 подтверждается  распиской к договору займа от 22.08.2016.  

В обеспечение исполнения обязательств по договору займа от 22.08.2016  ФИО2 и ФИО4 подписали 22.08.2016 договор залога квартиры,  назначение: жилое. Площадь: 82,3 кв.м. Этаж: 9. Адрес (местоположение): 

<

...> д. 4.ж корп. 1, кв. 142. Кадастровый (или условный) номер:  55:36:110101:20940, принадлежащей должнику на основании разрешения на ввод  объекта в эксплуатацию № RU55301000-1577 от 13.12.2014, акта приема-передачи  объекта долевого строительства от 17.11.2015, договора участия в долевом  строительстве от 26.05.2014, договора уступки права требования от 02.10.2015,  свидетельства о государственной регистрации права от 22.12.2015.  

Договор залога зарегистрирован Управлением Федеральной службы  государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области 25.08.2016.  

Полагая, что договор залога от 22.08.2017 является недействительным на  основании пункта 2 статьи 61.2, пункта 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве, статей 10,  170 Гражданского кодекса Российской Федерации, финансовый управляющий ФИО3 обратилась в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.  

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление в части признания  недействительным договора залога, исходил из того, что заключение договора залога  повлекло за собой оказание предпочтения Ткаченко А.П. перед другими кредиторами в  отношении удовлетворения требований, которые уже существовали на момент  совершения сделки, поскольку она направлена на обеспечение исполнения  обязательства должника перед кредитором, возникшего до совершения оспариваемой  сделки, и данная сделка привела к изменению очередности удовлетворения требований  кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки. При  этом добросовестность залогодержателя (осведомленность о признаках  неплатежеспособности должника или недостаточности имущества должника) правового  значения не имеет.  

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее: 

Пунктом 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве установлено, что сделка,  совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может  быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или  может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими  кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного  из следующих условий: сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства  должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения  оспариваемой сделки; сделка привела или может привести к изменению очередности  удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения  оспариваемой сделки; сделка привела или может привести к удовлетворению  требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил,  одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств  перед другими кредиторами; сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано  или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения  требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы  оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с  законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).  

В качестве сделок, предусмотренных абзацами вторым или третьим пункта 1  статьи 61.3 Закона, могут рассматриваться, в частности, сделки по установлению  залога по ранее возникшим требованиям (пункт 12 разъяснений постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О  

некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О  несостоятельности (банкротстве)» (далее – Постановление № 63).  

В рассматриваемом случае между должником и ФИО2 был заключен  договор займа от 22.08.2016, в счет возврата которого также 22.08.2016 между  должником и ФИО2 заключен договор залога.  

То есть обеспечиваемое требование возникло одновременно с заключением  договора залога.  

При этом в силу пункта 5 статьи 3 Федерального закона от 21.12.2013 N 367-ФЗ  "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и  признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений  законодательных актов) Российской Федерации" правила о государственной  регистрации договора ипотеки, содержащиеся в Федеральном законе от 21 июля 1997  года N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и  сделок с ним" и Федеральном законе от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ "Об ипотеке  (залоге недвижимости)", не подлежат применению к договорам ипотеки, заключаемым  после дня вступления в силу настоящего Федерального закона (01.07.2017).  

Следовательно, сделка об установлении залога была в данном случае заключена  одновременно со сделкой, в обеспечение которой устанавливался залог.  

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 339.1 ГК РФ залог как обременение  подлежит государственной регистрации и возникает с момента такой регистрации если  в соответствии с законом права, закрепляющие принадлежность имущества  определенному лицу, подлежат государственной регистрации (статья 8.1).  

Согласно сведениям из ЕГРП (том 1 лист дела 23 оборот) в реестре 25.08.2016  зарегистрировано обременение на основании договора залога от 22.08.2016.  

То есть достоверность даты заключения сделки об ипотеке не опровергнута,  обременение зарегистрировано в разумный срок.  

То есть спорным договором не устанавливался залог в отношении ранее  возникших требований к должнику. Сделка по установлению залога была совершена  одновременно с договором займа.  

Поэтому в данном случае в совокупность подлежащих доказыванию признаков  входит не только сам факт совершения сделки с предпочтением (абзацы второй и  третий пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве) в шестимесячный период,  установленный пунктом 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве, а также то, что на момент  совершения сделки ФИО2 было или должно было быть известно о признаке  

неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах,  которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или  недостаточности имущества.  

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что обстоятельства  осведомленности ФИО2 о факте неплатежеспособности должника на момент  установления залога не имеют значения для правильного применения положений статьи  61.3 Закона о банкротстве, суд апелляционной инстанции признает ошибочным.  

Вместе с тем, основания для отмены определения суда первой инстанции у суда  апелляционной инстанции отсутствуют.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка,  совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может  быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или  может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими  кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности если сделка привела  к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее  предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до  совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с  кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской  Федерации о несостоятельности (банкротстве).  

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве, если сделка,  привела к тому, что отдельному кредитору оказано большее предпочтение в отношении  удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем  было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии  с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) и  совершена должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом  заявления о признании должника банкротом, она может быть признана  недействительной, если установлено, что кредитору, в отношении которого совершена  такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности  имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке  неплатежеспособности или недостаточности имущества (абзац девятый пункта 12  Постановления № 63).  

Предполагается, что заинтересованное лицо знало о признаке  неплатежеспособности или недостаточности имущества, если не доказано обратное.  

Заявление о признании должника банкротом принято к производству суда  определением от 14.12.2016, договор залога заключен 22.08.2016, следовательно,  подпадает под период регулирования, установленный в пункте 3 статьи 61.3 Закона о  банкротстве.  

Обязательным условием признания сделки недействительной по указанному  основанию является осведомленность контрагента о том, что на момент совершения  сделки должник отвечал признакам неплатежеспособности или недостаточности  имущества должника.  

Суд считает, что контрагент был осведомлен о финансовых затруднениях  должника по следующим причинам:  

В соответствии с пунктом 12 Постановления № 63, при решении вопроса о том,  должен ли был кредитор знать об указанных обстоятельствах, во внимание принимается  то, насколько он мог, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям  оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств. К числу фактов,  свидетельствующих в пользу такого знания кредитора, могут с учетом всех  обстоятельств дела относиться следующие: неоднократное обращение должника к  кредитору с просьбой об отсрочке долга по причине невозможности уплаты его в  изначально установленный срок; известное кредитору (кредитной организации)  длительное наличие картотеки по банковскому счету должника (в том числе скрытой);  осведомленность кредитора о том, что должник подал заявление о признании себя  банкротом.  

Само по себе размещение на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации в картотеке арбитражных дел информации о возбуждении дела о  банкротстве должника не означает, что все кредиторы должны знать об этом. Однако  это обстоятельство может быть принято во внимание, если с учетом характера сделки,  личности кредитора и условий оборота проверка сведений о должнике должна  была осуществляться в том числе путем проверки его по указанной картотеке.  

Как следует из материалов дела, должник являлся главой крупного бизнеса в  городе Омске, который был структурирован в виде группы компаний под общим  фирменным наименованием «Летур».  

Как усматривается из материалов дела, на дату заключения оспариваемого  договора (22.08.2016) и дату регистрации обременения (25.08.2016) у должника имелись  неисполненные обязательства перед кредитором ПАО «БИНБАНК» в размере более 442  000 000 руб.  

Так, определением Арбитражного суда Омской области от 19.08.2011 по делу №  А46-4535/2011 утверждено мировое соглашение, заключенное между ОАО «МДМ  Банк» (в настоящее время ПАО «БИНБАНК») и ООО «Агентство «Летур-Авиа», ООО  «Летур-Центр», ООО «VI Рулеток», ООО «Туристическая фирма «Летур», ООО  «Туристическая компания «Летур», ООО «Ресторан «Гранд Летур». Должник  участвовал в деле в качестве третьего лица в связи с тем, что он являлся поручителем по  обязательствам своей группы компаний.  

По условиям данного мирового соглашения заемщики обязались заплатить  банку 433 688 028 руб. 03 коп. в рассрочку. В связи с неисполнением мирового  соглашения 19.01.2015 и 21.01.2015 года были выданы исполнительные листы на  принудительное взыскание 442 134 621 руб. 61 коп. по числу солидарных ответчиков  (Постановление 8ААС от 16.06.2015 по делу № А46-4535/2011).  

Из материалов дела № А46-16345/2016, в том числе решения Арбитражного суда  Омской области от 14.03.2017 по делу № А46-16345/2016 о признании ИП ФИО4 несостоятельным (банкротом), следует, что ФИО4 имеет  контролирующие доли в уставных капиталах ООО «Агентство «Летур-Авиа», ООО  «Летур-Центр», ООО «Туристическая фирма «Летур», ООО «Туристическая компания  «Летур», ООО «Ресторан «Гранд Летур».  

ФИО4 на основании договора поручительства от 15.08.2011 № 1  принял на себя обязательство солидарно отвечать перед ОАО (ПАО) «МДМ Банк» (в  настоящее время ПАО «БИНБАНК») по обязательствам основных должников ООО  «Агентство «Летур-Авиа», ООО «Летур-Центр», ООО «VI Рулеток», ООО  «Туристическая фирма «Летур», ООО «Туристическая компания «Летур», ООО  «Ресторан «Гранд Летур» по обязательствам, вытекающим из мирового соглашения,  утвержденного Арбитражным судом Омской области по делу № А46-4535/2011.  

Решением Куйбышевского районного суда города Омска от 05.05.2015 по делу №  2-2142/2015 с ФИО4 в пользу банка было взыскано 442 134 621 руб. 61 коп. в  счет исполнения обязательств поручителя. Требование банка до настоящего времени не  погашено.  

При этом, как следует из материалов дела, ФИО2 согласно сведениям из  ЕГРЮЛ является единственным учредителем и директором ООО «Вип Ломбард» (ИНН  

<

***>) (том 1 листы дела 144-145), основным видом деятельности которого  является предоставление краткосрочных займов под залог недвижимого имущества.  

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что согласно  общедоступным сведениям из ЕГРЮЛ Ткаченко А.П. совместно с Косых С.С., а также  с аффилированными к ним лицами являются учредителями потребительского  кооператива граждан «Аврора» (ИНН 5503208068), основным видом деятельности  которого является деятельность по оказанию услуг в области бухгалтерского учета, по  проведению финансового аудита, по налоговому консультированию, а  дополнительными видами – различные финансовые услуги, в том числе по  предоставлению денежных ссуд под залог недвижимости, а также деятельность в  области права (листы дела 148-151).  

Таким образом, ФИО2 является лицом, которое занимается  кредитованием под залог на регулярной основе, в том числе через созданных им  юридических лиц, а также имеет все возможности для профессионального проведения  финансового аудита, правового анализа сделок.  

Поэтому суд приходит к выводу, что такое лицо, действуя разумно и  осмотрительно, имея опыт невозвратности займов, понимая риски оспаривания  залоговых сделок, не могло не провести полноценную проверку, в том числе с  использованием баз данных картотеки арбитражных судов, ГАС правосудие, с  предъявлением требований о предоставлении финансовой отчетности, документов, ее  подтверждающих.  

К тому же с учетом личности должника, который является крупным и известным  предпринимателем в городе Омске, ФИО2 не мог не поставить перед  должником вопрос, по какой причине заемщик не может получить кредит в банковской  организации, а прибегает к услугам кредитора.  

То обстоятельство, что ФИО4 обратился за предоставлением  денежного займа не в банк, а к лицу, осуществляющему частное кредитование (с  учетом ломбард), дополнительно свидетельствует о затруднительном финансовом  положении должника, при котором банки отказывают в предоставлении кредита.  

По состоянию на дату заключения сделки было возбуждено исполнительные  производство № 14843/16/55006-ИП от 18.03.2016 года о взыскании задолженности с  должника в пользу ПАО «МДМ Банк» (в настоящее время ПАО «БИНБАНК») на  основании решения Куйбышевского районного суда города Омска от 05.05.2015 по делу   № 2-2142/2015 (том 2 лист дела 103). В публичной базе данных об исполнительных  производствах сведения о нем имеются.  

Кроме того, на дату заключения сделку было возбуждено исполнительное  производство № 105152/16/55006-ИП от 12.08.2016 на основании исполнительного  листа Куйбышевского районного суда города Омска от 10.08.2016 № ФС013592593,  которым имущество должника было арестовано в качестве обеспечения иска АО «ИТ  Банк». Данные об аресте также имеются в публичной базе исполнительных  производств.  

Доводы ФИО2 о том, что определением Арбитражного суда Омской  области 09.04.2015 по делу № А46-4535/2011 основным заемщикам была предоставлена  отсрочка в исполнении судебного акта на шесть месяцев, не влияют на выводы суда,  поскольку на дату заключения договора залога срок для предоставления отсрочки истек.  К тому же отсрочка в исполнении обязательств поручителю не предоставлялась.  Обратного не доказано.  

Более того, из содержания определения о предоставлении отсрочки  усматривается, что основанием для предоставления отсрочки в исполнении судебного  акта явилось тяжелое имущественное положение основных заемщиков (листы дела 98- 102).  

При указанных обстоятельствах на момент заключения договора залога должник  отвечал признаку неплатежеспособности и кредитору с учетом личности кредитора и  личности должника, а также условий оборота должно было быть известно о тяжелом  финансовом состоянии должника.  

При указанных обстоятельствах, с учетом личности кредитора, его участии в  профессиональной деятельности по предоставлению займов, суд апелляционной  инстанции считает, что ФИО2 должен был знать о неплатежеспособности  ФИО4  

Кроме того, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических  интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической  (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное  участие), но и фактической. Доказывание фактической аффилированности, при этом, не  исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура  корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального  критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие  решений в сфере ведения предпринимательской деятельности (Определение  Верховного Суда РФ от 26.05.2017 № 306-ЭС16-20056 (6) по делу № А12-45751/2015).  

При этом согласно позиции, изложенной в определении Верховного Суда  Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о  банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через  подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к  одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. Второй из  названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N  948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных  рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда  структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать  формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние  на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.  

О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение  лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и  последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым)  участникам рынка.  

Судом апелляционной инстанции установлено, что согласно общедоступным  сведениям из ЕГРЮЛ ФИО2 и ФИО8 являются одними из учредителей  потребительского кооператива граждан «Аврора» (ИНН 

<

***>).  

При этом при рассмотрении апелляционной жалобы на определение суда от  31.08.2017 суд апелляционной инстанции при проверке достоверности требований  ФИО8 и ФИО4 (постановление Восьмого арбитражного апелляционного  суда от 15.11.2017) пришел к выводу о недоказанности такого требования, в том числе  по причине неразумного, не соответствующего поведению обычных участников оборота  поведения кредитора и должника при заключении и исполнении сделок, являвшихся  основанием для предъявления требования. То есть суд исходил из близости данного  кредитора к должнику и его намерении сформировать недостоверное требование  вопреки интересам внешних кредиторов.  

Интересы ФИО2 и ФИО8 в деле о банкротстве ФИО4  осуществляет один и тот же представитель. Представитель самого должника требования  ФИО2 признает, несмотря на то, что квартира, по утверждению должника,  является его единственным пригодным для проживания жилым помещением, на  которое не может быть обращено взыскание.  

Допустимость учета поведения участников спора в ходе его рассмотрения с точки  зрения разумности и добросовестности подтверждена сложившейся судебной практикой  

(Определение Верховного Суда РФ от 26.03.2018 N 305-ЭС17-18572 по делу N А40- 212952/16, Постановление Президиума ВАС РФ от 17.11.2009 N 11458/09 по делу N  А40-54601/08-83-596).  

Поэтому суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ФИО2 знал и должен был знать о финансовых трудностях ФИО4, являясь по  отношению к нему близким лицом.  

Заключение договора залога, при осведомленности ФИО2 о наличии у  ФИО9 иных кредиторов, является основанием для признания договора  залога недействительным по пункту 3 стати 61.3 Закона о банкротстве.  

Доводы ФИО2 о том, что оспариваемый договор залога не может быть  признан недействительным, поскольку при рассмотрении заявления о признании  недействительным договора займа судом первой инстанции установлена  недоказанность заявителем осведомленности ФИО2 на момент заключения  договора займа о наличии у ФИО9 признаков неплатежеспособности, судом  апелляционной инстанции во внимание не принимаются.  

Действительно, при рассмотрении заявления в части признания  недействительным договора займа, судом первой инстанции установлено отсутствие  совокупности обстоятельств, необходимых для признания договора займа  недействительным по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 61.2 Закона о  банкротстве.  

Между тем, настоящее определение обжалуется ФИО2 в части признания  недействительным договора залога, поэтому выводы суда первой инстанции о  действительности договора займа имеют для суда преюдициальное значение в  установлении обстоятельств реальности договора займа и отсутствии цели причинения  вреда кредиторам при его заключении.  

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований  для отмены определения суда в обжалуемой части.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270  АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной  инстанции не установил.  

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит. 

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче  апелляционной жалобы в связи с отказом в ее удовлетворении суд апелляционной  инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.  

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272,  статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Восьмой арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 29 декабря 2017 года по  делу № А46-16345/2016 (судья Сумбаева А.В.), вынесенное по результатам  рассмотрения заявления финансового управляющего индивидуального  предпринимателя ФИО3 к ФИО2 о  признании недействительными сделками договора займа, договора залога и применении  последствий недействительности сделок, в рамках дела о несостоятельности  (банкротстве) индивидуального предпринимателя ФИО4  (ИНН 

<

***>), в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную  жалобу (регистрационный номер 08АП-1885/2018) ФИО2 – без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть  обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в  полном объеме.  

Председательствующий О.В. Зорина  Судьи С.А. Бодункова  

 М.В. Смольникова