Дело № А38-1864/2017

30 октября 2017 года

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена 23.10.2017.

Постановление

 в полном объеме изготовлено 30.10.2017.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Смирновой И.А., 

судей Протасова Ю.В., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу                 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл 

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 11.08.2017 

по делу № А38-1864/2017, 

принятое судьей Коноваловым И.М. 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ваш новый день» (ОРГН 1141215009297, ИНН 

<

***>, 

<

...>) 

о признании частично недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 25.11.2016 по делу № 03-21/57-2016,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью «Ваш новый день»           (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган) от 25.11.2016 по делу                            № 03-21/57-2016 в части признания Общества рекламораспространителем.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – ИП ФИО1)

Решением от 11.08.2017 Арбитражный суд Республики Марий Эл удовлетворил требование Общества.

Управление не согласилось с принятым решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по основаниям, изложенным в жалобе, и принять по делу новый судебный акт.

Лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции – без изменения, а также заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без его участия.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 11.08.2017 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, по результатам проведенного мониторинга рекламы печатных изданий, распространенных на территории Республики Марий Эл, Управлением на странице 5 газеты «Ваш Новый День» от 30.07.2016 № 30 (827) была обнаружена реклама следующего содержания: «LIFAN MOTORS* Радуйся жизни вместе с LIFAN. Твой город автомобиль LIFAN в TRAID-IN* выгода до 50 000 рублей***. Привлекательная программа кредитования****. Автосалон Кондор. www.condor12.ru. ул. Дружбы, д. 107. Тел. 

<

***>. * Моторс. **Программа зачета автомобиля с пробегом в счет оплаты за новый автомобиль. *** 50 000 рублей - скидка при покупке клиентом нового автомобиля LIFAN X 50 Luxury CVT, LIFAN X 60 Standart или LIFAN X 60 Comfort и одновременной сдаче клиентом старого автомобиля LIFAN в traid-in. Периоды действия программы traid-in с 25 июля 2016 года по 30 сентября 2016 года. Количество автомобилей LIFAN, участвующих в программе, ограничено. **** Подробности у официальных дилеров LIFAN, а также на сайте www.lifan-car.ru и по телефону горячей линии Lifan Motors 8-800-555-43-26. Товары, работы (услуги) сертифицированы. Не является публичной офертой. Подробности акции уточняйте у официальных дилеров LIFAN». 

В целях проверки выявленной информации антимонопольный орган 07.11.2016 возбудил дело № 03-21/57-2016 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Решением комиссии Управления от 25.11.2016 по указанному делу                                  реклама признана ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе). При этом Общество признано рекламораспространителем.

Общество не согласилось с указанным решением антимонопольного органа в части признания его рекламораспространителем и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа). 

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Из содержания опубликованной в газете информации следует, что таковая является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования (автосалону «Кондор» и автомобилям LIFAN), формирование поддержания интереса к ним и их продвижению на рынке продажи автомобилей. 

В соответствии с частью 1 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

Под финансовой услугой понимается банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц (пункт 2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

В спорной рекламе указано на возможность приобретения автомобиля в кредит: «Привлекательная программа кредитования».

Согласно статье 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-ФЗ «О банках и банковской деятельности» кредит относится к банковским операциям, осуществление которых производится на основании лицензии, выданной Центральным банком Российской Федерации.

Следовательно, спорное объявление также содержит рекламу финансовых услуг.

В случае размещения в рекламе какого-либо товара информации о возможности приобретения данного товара в кредит подобная реклама должна соответствовать положениям статьи 28 Закона о рекламе, в том числе в части указания имени или наименования лица, предоставляющего кредит (письмо Федеральной антимонопольной службы от 16.12.2011                     № АК/47126 «Об актуальных вопросах применения Федерального закона «О рекламе» арбитражными судами»).

Поскольку реклама, размещенная на странице 5 газеты «Ваш Новый День» от 30.07.2016 № 30 (827) не содержала указание на лиц, оказывающих услуги кредитования, данная реклама нарушает часть 1 статьи 28 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение части 1 статьи 28 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

В оспариваемом решении Управление определило Общество в качестве рекламораспространителя спорной рекламы. 

Рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе). 

Как видно из материалов дела и установил суд, спорная реклама была доведена до сведения неопределенного круга лиц путем ее опубликования в газете «Ваш Новый День».

Рекламно-информационная газета «Ваш Новый День» зарегистрирована 03.05.2000 в качестве средства массовой информации. Учредителем издания является ИП ФИО1

Правоотношения между ИП ФИО1 и Обществом регулируются агентским договором от 01.11.2015 № 02, по условиям которого агент (Общество) обязался за вознаграждение совершать по поручению принципала (ИП ФИО1) от своего имени и за счет принципала комплекс организационных мер по поиску и подбору рекламодателей для размещения, распространения их рекламно-информационных материалов в печатном издании, учредителем которого является принципал. Договоры с рекламодателями заключает Общество от своего имени и за счет принципала.

Согласно пункту 2.2 указанного договора с момента размещения принципалом (ИП ФИО1) рекламных материалов третьих лиц, предоставленных агентом, в печатном издании, принципал                                     приобретает права и обязанности рекламораспространителя, предусмотренные законодательством о рекламе.

Таким образом, в соответствии с условиями заключенного агентского договора Общество оказывало ИП ФИО1 услуги как агент по осуществлению поиска рекламодателей и заключению с заказчиками договоров на размещение и распространение рекламно-информационных материалов в газете ИП ФИО1 «Ваш Новый День».

Во исполнение агентского договора Общество заключило с ООО «Кондор-Плюс» договор от 09.04.2016 № ВНД000000448 на размещение рекламы в еженедельной бесплатной рекламно-информационной газете.

Следовательно, у Общества возникли исключительно права и обязанности по заключенной с ООО «Кондор-Плюс» сделке, но не возникло прав и обязанностей рекламораспространителя.

При таких обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о том, что Общество не является рекламораспространителем, поскольку оно оказывало посреднические услуги, получая за них агентское вознаграждение, а рекламораспространителем в соответствии с договором является ИП ФИО1

Кроме того, как верно указал суд, в данном случае редакция печатного издания не является самостоятельным юридическим лицом. Функции Общества и редакции газеты не совпадают.

Согласно статье 18 Закона Российской Федерации от 27.12.2001                     № 2124-1 «О средствах массовой информации» учредитель может выступать в качестве редакции, издателя, распространителя, собственника имущества редакции.

В рассматриваемом случае агент передает рекламные материалы клиентов для распространения принципалу – ИП ФИО1, который назначает на должность главного редактора газеты и устанавливает тарифы на размещение рекламы. В газете «Ваш Новый День» может быть опубликована не только переданная агентом реклама, но и реклама любого обратившегося в редакцию лица. ИП ФИО1 самостоятельно нанимает непосредственных распространителей газеты путем подачи объявлений в газете «Ваш Новый День». 

Таким образом, информационное наполнение и распространение газеты «Ваш Новый День» осуществляет ИП ФИО1

Материально-техническое обеспечение производства продукции средства массовой информации, которым занимается Общество, не является формой или способом распространения рекламы, так как распространение предполагает действия, направленные на передачу информации неопределенному кругу лиц.

Вопросы перечисления денежных средств во исполнение агентского договора от 01.11.2015 относятся к сфере гражданских правоотношений сторон и не влияют на порядок определения лица, распространившего рекламу.

Аналогичная оценка правоотношениям между ИП ФИО1 и Обществом, возникшим из агентского договора от 01.11.2015 № 02, также дана в решении Арбитражного суда Республики Марий Эл от 03.03.2017 по делу № А38-11226/2016, оставленном без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2017 и постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15.09.2017. 

В указанных судебных актах сделан вывод о том, что Общество не является рекламораспространителем. 

В силу части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Кроме того, из пояснений ООО «Кондор-Плюс», полученных Управлением в ходе рассмотрения дела, следует, что оно заявку в Общество на размещение рекламы в № 30 газеты не подавало, макет не согласовывало.

Акты выполненных работ, доказательства оплаты услуг Общества по поиску заказчика и размещению рекламы, отчет агента в отношении спорной рекламы в материалах дела отсутствуют.

На этом основании суд сделал вывод о том, что спорная реклама была размещена в газете «Ваш Новый День» от 30.07.2016 № 30 не в рамках исполнения договора между заявителем и рекламируемым лицом, в связи с чем заявитель в рассматриваемом случае в отношении спорной рекламы не являлся ни агентом, ни лицом, осуществившим ее распространение.

Суд также установил, что 23.07.2016 Общество и ООО «Кондор-Плюс» заключили соглашение о расторжении договора от 09.04.2016                      № ВНД000000448. 

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к аналогичному выводу о том, что решение в оспариваемой части вынесено уполномоченным органом, однако не соответствует положениям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное Управлением не доказано.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование Общества.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Республики Марий Эл отсутствуют. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Управления по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 48, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд               

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 11.08.2017 по делу № А38-1864/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                   Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.  

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Ю.В. Протасов 

Е.А. Рубис