ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А65-33228/2018

город Самара

24 февраля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2021года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 февраля 2021 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Буртасовой О.И., 

судей Кузнецова С.А., Барковской О.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

от истца  - директор общества ФИО2 (протокол общего собрания № 15 от 11.01.2021), представитель ФИО3 по доверенности от 27.01.2021,от ответчика  - представитель ФИО4 по доверенности от 11.01.2021,от третьих лиц - не явились, извещены надлежащим образом,

      рассмотрев в открытом судебном заседании 09-16 февраля 2021 года в зале № 3 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Транссервис-ЛТД» на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 26 ноября 2020 года по делу № А65-33228/2018 (судья Хисамова Г.Р.)    

по иску общества с ограниченной ответственностью «Транссервис-ЛТД» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  к обществу с ограниченной ответственностью «Аммоний-Агро» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), о взыскании 3 833 198,98 руб.,  

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Аммоний-Агро» к обществу с ограниченной ответственностью «Транссервис-ЛТД»    о взыскании 74 160 752, 82 руб.,     

третьи лица: Федерального агентства железнодорожного транспорта в лице Приволжского территориального управления, общества с ограниченной ответственностью «Менделеевсказот»,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Транссервис ЛТД" (далее – истец),

обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Аммоний-Агро" (далее – ответчик), о взыскании 3 833 198,98 руб. задолженности по договору подряда № 23/15/с от 01.09.2015, из которых: 2 200 000 руб. – задолженность; 1 633 198,98 руб. – проценты за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением от 05.12.2018 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное агентство железнодорожного транспорта в лице Приволжского территориального управления. 

Определением от 15.01.2019 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Менделеевсказот".

Определением от 10.07.2019 в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом принято к производству встречное исковое заявление Общества с ограниченной ответственностью "Аммоний-Агро" к Обществу с ограниченной ответственностью "Транссервис-ЛТД" о взыскании 74 160 752,82 руб., из которых: 50 947 338,26 руб. – неосновательное обогащение (излишне уплаченные в счет оплаты работ денежные средства); 23 213 414,56 руб. – стоимость работ по доведению объекта до соответствия проектным решениям и действующим нормам и правилам.

В ходе рассмотрения дела по существу, судом принято уточнение встречного иска в порядке ст. 49 АПК РФ, согласно которому ответчик просил взыскать с истца 19 449 116,20 руб., из которых: 11 864 878,79 руб. – неосновательное обогащение (излишне уплаченные в счет оплаты работ денежные средства); 4 534 687 руб. – стоимость устранения недостатков; 3 049 539,41 руб. – стоимость работ по доведению объекта до соответствия проектным решениям и действующим нормам и правилам.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 26.11.2020 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично. С Общества с ограниченной ответственностью "Транссервис-ЛТД" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Аммоний-Агро" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) взыскана стоимость устранения недостатков в размере 4 534 698 руб. и 28 041 руб. 37 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных ООО «Транссервис-ЛТД» требований и об отказе в удовлетворении встречных исковых требований ООО «Аммоний-Агро».

Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением и недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием изложенных в обжалуемом судебном акте выводов обстоятельствам дела, нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель указывает, что ответчик, заявляя возражения относительно объема и качества работ,   несмотря   на   подписание   актов   выполненных   работ   без   замечаний, злоупотребляет своими правами, поскольку объект был  принят  приемочными  комиссиями заказчика без замечаний, в дальнейшем использовался по прямому назначению на протяжении длительного времени при отсутствии претензий по качеству, с нарушением условий эксплуатации. Претензии ответчика относительно качества выполненных работ заявлены уже после подачи истцом искового заявления в арбитражный суд, в связи с чем действия ответчика нельзя признать добросовестными. При этом, новый собственник парка отстоя вагонов ООО «Менделеевсказот» направил заявление на ввод объекта в постоянную эксплуатацию только после вынесения решения по делу (комиссия по приемке была создана им лишь 10.12.2020г.) и вскоре после этого объект был принят в постоянную эксплуатацию. Суд не учел, что все акты о передаче результата работ были подписаны Заказчиком до марта 2016г. Заказчик на протяжении длительного времени эксплуатировал объект, несмотря на то, что он не был введен в эксплуатацию. Требования о качестве выполненных работ впервые были заявлены заказчиком в декабре 2018г.. т. е. спустя три года после выполнения работ подрядчиком и после того, как 29.10.2018г. подрядчик обратился в суд с иском о взыскании долга.

Обращает внимание, что в соответствии с пунктом 3 статьи 720 ГК РФ на ООО «Транссервис-ЛТД» как подрядчике лежит обязанность по устранению / возмещению стоимости устранения исключительно скрытых недостатков, в связи с чем ООО «Транссервис-ЛТД» в судебном заседании 30.10.2020 года заявил ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, в удовлетворении которого судом отказано необоснованно.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции истец также просит назначить по делу дополнительную строительно-техническую экспертизу, поставив на разрешение экспертам  следующие вопросы: Какие из нижеуказанных недостатков, включая невыполненные объемы работ, являются явными, а какие — скрытыми недостатками: несоответствие маркировки рельсов проекту; недостача балластировки щебнем; завышение объемов работ при строительстве автодороги; завышение объемов работ по устройству железнодорожного пути, включая балластировку пути; отсутствие устройства двухочковой водопропускной ж/б трубы отверстием 2* 1,5 м. - 16,62 м.; отсутствие торцевых накладок; нарушение эпюры, геометрии и соостности шпал; отклонение высотных отметок рельсов соединительного пути № 1; отклонение конструкций прожекторных мачт по вертикали; разрушение кромки автодороги вдоль обочин. Проведение    судебной    экспертизы    поручить    АНО     «Судебно-экспертный    центр «Стройэкспертиза», адрес: 420087, РТ, 

<

...>. 

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.llaas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 АПК РФ.

В судебном заседании представители истца поддержали заявленное ходатайство о проведении дополнительной строительно-технической экспертизы.     

 Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Судом заявленное ходатайство рассмотрено порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  и в его  удовлетворении отказано, в связи, с отсутствием процессуальных оснований.

Представители истца доводы изложенные в апелляционной жалобе, письменных пояснениях поддержали.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Третье лицо Федеральное агентство железнодорожного транспорта в лице Приволжского территориального управления в отзывах на апелляционную жалобу оставляет разрешение спора на усмотрение суда.

ООО «Менделеевсказот» в своем отзыве на апелляционную жалобу просит решение Арбитражного суда Республики Татарстан оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 АПК РФ правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

Взаимоотношения сторон обусловлены заключенным между ними договором подряда № 23/15/с от 01.09.2015 согласно условиям которого заказчик, в качестве которого выступил ответчик, поручил, а подрядчик, истец по настоящему делу, принял на себя обязательства выполнить комплекс строительно-монтажных работ (далее – работы) на объекте "Строительство железнодорожных путей необщего пользования парка отстоя вагонов ООО "Аммоний-Агро" г.Менделеевск (далее – объект) на основании проекта № 212/ПР/14-ЭПР переданного заказчиком в объемах и сроках согласованных сторонами в настоящем договоре (пункт 1.1). Заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором стоимость (пункт 1.2). 

Сроки выполнения работ сторонами согласованы в пункте 1.3 договора и определены с 01.09.2015 по 29.02.2016, за исключением устройства асфальтового покрытия автомобильных дорог, выполнение которых определено до 31.05.2016. Стоимость комплекса работ по строительству объекта являющегося предметом настоящего договора, по рабочей документации на 01.09.2015 составила 164 240 000 руб., в том числе НДС 18% (пункт 2.1). 

Расчет и определение договорной цены стороны установили исходя из ведомости объемов работ, согласованной сторонами и являющейся неотъемлемой частью настоящего договора (Приложение № 1) (пункт 2.2). 

В пункте 2.1 договора не учтены работы по демонтажу существующих сооружений, которые оплачиваются заказчиком дополнительно на основании фактических объемов после вскрытия котлована по ценам согласованным сторонами в Приложении № 2 к настоящему договору (пункт 2.3). 

В случае отклонения объемов работ более чем на 5% как в большую так и в меньшую сторону стоимость договора подлежит пересмотру как в большую так и в меньшую сторону (пункт 2.4). 

В соответствии с пунктом 4.1 договора ежемесячно подрядчик предоставляет заказчику для подписания формы № КС-2 (акт приемки выполненных работ), выполненные на основании ведомости объемов стоимости СМР (Приложение № 1 и № 2), № КС-3 (справку о стоимости выполненных работ и затрат) и счет-фактуру. Заказчик в течение 5 (пяти) календарных дней с момента получения форм №№ КС-2, КС-3 проверяет и направляет подрядчику подписанные акты по форме №№ КС-2, КС-3 или мотивированный отказ от приемки работ. При наличии мотивированного отказа заказчика от приемки работ сторонами составляется акт с перечнем необходимых доработок и указанием сроков их выполнения (пункт 4.2).

Приемка объекта производится в течение 10 (десяти) рабочих дней после даты получения заказчиком письменного извещения подрядчика о его готовности после завершения всех видом 4 А65-33228/2018 работ предусмотренных настоящим договором. Объект считается принятым от подрядчика после завершения строительства и подписания акта приемочной комиссии (пункт 4.3). 

Во исполнение условий договора подряда № 23/15/с от 01.09.2015 истец выполнил и сдал результат работ, а ответчик принял результат работ, что подтверждается подписанными сторонами актами по форме №№ КС-2, КС-3 от 30.09.2015 на сумму 9 816 887,28 руб., от 30.09.2015 на сумму 17 990 198,58 руб., от 28.12.2015 на сумму 80 621 687,52 руб., от 29.01.2016 на сумму 58 821 576,92 руб. и от 04.04.2016 на сумму 14 979 848,66 руб. Общая стоимость работ составила 182 230 198,96 руб. 

Ответчиком работы оплачены частично на сумму 180 030 198,96, что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела.

 Размер задолженности, заявленный к взысканию в рамках первоначального иска, на дату предъявления иска составил 2 200 000 руб. 

Претензией от 08.10.2018 истец обратился к ответчику с требованием погасить задолженность по оплате выполненных работ по договору подряда № 23/15/с от 01.09.2015 в размере 2 200 000 руб. и уплатить штрафные санкции в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 5.4 договора.

 Письмом исх. № 444 от 09.10.2018 ответчик указал, что полная оплата работ невозможна по причине нарушения со стороны истцом обязательств по договору подряда № 23/15/с от 01.09.2015, работы истцом выполнены с отступлением от проекта. Ответчик сослался на положения норм Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" (далее – Закон № 17-ФЗ). По результатам контроля Приволжского территориального управления Федерального агентства железнодорожного транспорта в адрес заказчика (ответчика по настоящему делу) направлены замечания со ссылкой на нарушения требований, установленных Законом № 17-ФЗ. Железнодорожные пути необщего пользования не приняты в эксплуатацию в установленном законом порядке с указанием на то, что «железнодорожный путь необщего пользования, место примыкания к которому определили при работе комиссии, изменил направление, его ось смещена на новую ординату, выполнены работы по сдвижке пути в сравнении с проектом».

Разрешая спор, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором. 

Ответчик требования по первоначальному иску оспаривал, указывая на то обстоятельство, что работы выполнены истцом с отступлением от проекта. Позиция ответчика в ходе рассмотрения дела сводилась к возражениям выказываемым им и в досудебном порядке со ссылкой на нарушение подрядчиком требований, установленных Законом № 17-ФЗ. Ответчик ссылался на уведомление исх. № 491 от 04.04.2016, оформленное Приволжским территориальным управлением Федерального агентства железнодорожного транспорта по результатам осмотра спорных железнодорожных путей необщего пользования. 

Приволжское территориальное управление осуществляет свою деятельность на основании Положения, утвержденного приказом Федерального агентства железнодорожного транспорта от 13.09.2007 № 290, и выполняет отдельные полномочия Федерального агентства железнодорожного транспорта по реализации государственной политики в сфере железнодорожного транспорта в объеме, предусмотренном Положением. 

В соответствии с пунктом 3 Положения, Приволжское территориальное управление осуществляет возложенные на него функции по отношению ко всем владельцам инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, перевозчикам, операторам железнодорожного подвижного состава, владельцам железнодорожных путей необщего пользования и иным юридическим и физическим лицам, осуществляющим свою деятельность в сфере железнодорожного транспорта (далее - организации железнодорожного транспорта), а также по отношению к пользователям услугами железнодорожного транспорта в регионе деятельности Приволжского территориального управления. 

Порядок открытия для постоянной эксплуатации нового железнодорожного пути необщего пользования (в том числе и результат спорных работ) предусмотрен положениями статьи 16 Закона № 17.

В соответствии с положениями статьи 16 Закона № 17 открытие для постоянной эксплуатации нового железнодорожного пути необщего пользования и подача на такой железнодорожный путь железнодорожного подвижного состава осуществляются после принятия такого железнодорожного пути в эксплуатацию созданной в установленном порядке комиссией, в состав которой входят представитель федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта, владелец железнодорожного пути необщего пользования и владелец инфраструктуры, к которой примыкает такой железнодорожный путь. Порядок обслуживания железнодорожного пути необщего пользования устанавливается его владельцем по согласованию с перевозчиками, осуществляющими перевозки по такому железнодорожному пути. Согласно пункту 1.1, 1.2 Порядка, утвержденного Приказом Федерального агентства железнодорожного транспорта № 285 от 06.06.2016 "Об осуществлении территориальными управлениями Федерального агентства железнодорожного транспорта полномочий по участию в работе комиссии по приемке в постоянную эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования" организация работы по участию представителей федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта в комиссиях, создаваемых владельцами новых железнодорожных путей необщего пользования осуществляется территориальными управлениями Федерального агентства железнодорожного транспорта. Соответствующее Территориальное управление принимает к рассмотрению обращения владельца нового железнодорожного пути необщего пользования об участии представителя федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта в работе комиссии по приемке в постоянную эксплуатацию нового железнодорожного пути необщего пользования.

Как следует из материалов дела, с целью принятия спорного объекта в эксплуатацию, его владелец – ответчик по настоящему делу, создал комиссию с участием владельца инфраструктуры, проектировщика, подрядчика, а также представителя федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта – третьего лица, Приволжского территориального управления Федерального агентства железнодорожного транспорта. 

По результатам проверки на объекте представителем Приволжского территориального управления выявлен ряд несоответствий требованиям нормативно-правовых актов, регламентирующих вопросы строительства железнодорожных путей необщего пользования, указанных в уведомлении исх. № 491 от 04.04.2016. Акт о приемки в постоянную эксплуатацию законченного строительством спорного железнодорожного пути необщего пользования не подписан. 

На отсутствие такого акта и не подписание его по причине не устранения в полном объеме замечаний, указанных в уведомлении исх. № 491 от 04.04.2016 (в частности замечаний, указанных в пункте 2 названного уведомления), третье лицо Приволжское территориальное управление также указало в своем отзыве на исковое заявление.

Ответчик настаивал на том, что работы в полном объеме истцом не выполнены и не сданы, в том числе и по причине того обстоятельства, что акт о приемки в постоянную эксплуатацию нового (спорного) железнодорожного пути необщего пользования не подписан. В указанной части ответчик ссылался на положения пункта 4.3 договора согласно которому приемка объекта производится в течение 10 (десяти) рабочих дней после даты получения заказчиком письменного извещения подрядчика о его готовности после завершения всех видом работ предусмотренных настоящим договором; объект считается принятым от подрядчика после завершения строительства и подписания акта приемочной комиссии.

Согласно пункту 3.1.3 договора подрядчик несет в полном объеме ответственность за качество и сроки выполнения работ как собственными силами и средствами, так и привлеченными субподрядными организациями и дает гарантию того, что все привлекаемые им субподрядные организации обладают соответствующим лицензиями и/или свидетельствами о допуске, выданными компетентными органами и организациями, если таковые требуются для выполнения какого-либо вида работ. Подрядчик обязался выполнить все виды работ в полном соответствии с проектной документацией, полученной от заказчика, а также с учетом действующих строительных норм и правил РФ, в том числе, всех требований действующего законодательства РФ в области ведения промышленного строительства (пункт 3.1.4).

В силу пункта 3.1.11 договора подрядчик обязался устранять недостатки в выполненных работах, допущенных по его вине, своими силами и за свой счет, в сроки согласованные с заказчиком.

В соответствии с  пунктом 3.1.13  подрядчик обязался предоставить гарантийные обязательства на выполненные работы по настоящему договору сроком на 36 (тридцать шесть) месяцев со дня подписания сторонами акта итоговой приемки работ, при условии соблюдения эксплуатирующей организацией правил эксплуатации зданий, железнодорожных путей и своевременного выполнения работ по текущему содержанию зданий и железнодорожных путей организацией, имеющей разрешение на данный вид деятельности 

Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаруживаются дефекты, возникшие по вине подрядчика и препятствующие нормальной эксплуатации, то подрядчик обязан устранить допущенные дефекты за свой счет в согласованные с заказчиком сроки (пункт 3.1.14). 

Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов (пункт 3.1.16). В силу пунктов 1, 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. 

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В целях установления объема, стоимости и качества фактически выполненных истцом работ в рамках спорного договора подряда по ходатайству ответчика в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом назначена судебная экспертиза, проведение которой поручена экспертам ООО "Институт независимых экспертиз" ФИО5, ФИО6 и ФИО7, с постановкой перед ними следующих вопросов: 

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных Обществом с ограниченной ответственностью "Транссервис-ЛТД" работ по договору подряда № 23/15/с от 01.09.2015.

 2. Соответствуют ли выполненные работы условиям указанного договора, требованиям проектной документации с учетом действующего законодательства Российской Федерации в области строительных норм промышленной безопасности и в соответствии с требованиями нормативно-правовых актов, регламентирующих вопросы строительства путей необщего пользования? 

3. В случае наличия отступлений от указанных требований в выполненных работах, ухудшающих их качество, определить объем и стоимость устранения недостатков. Определить характер и причины возникновения недостатков. 

4. Может ли результат работ быть использован по назначению с учетом действующего законодательства Российской Федерации в области строительных норм промышленной безопасности и в соответствии с требованиями нормативно-правовых актов, регламентирующих вопросы строительства путей необщего пользования. 29.05.2019 в арбитражный суд поступило заключение № 22-19 от 29.05.2019.

По результатам проведения судебной экспертизы в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком предъявлен встречный иск, который принят судом к производству для совместного его рассмотрения с первоначальным определением от 10.07.2019.

 Далее, с учетом возражений истца относительно выводов экспертов, отраженных в заключении № 22-19 от 29.05.2019 и мотивов суда, изложенных в определении от 02.08.2019, в порядке части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением от 31.01.2020, удовлетворяя ходатайство истца, по делу назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Автономной некоммерческой организации "Судебно-экспертный центр "СТРОЙЭКСПЕРТИЗА" ФИО8, ФИО9, ФИО10 и ФИО11 с постановкой перед ними тех же вопросов. 

25.08.2020 в арбитражный суд поступило заключение № 86-20 от 21.08.2020.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что заключение № 86-20 от 21.08.2020 не содержит каких-либо противоречий, сомнений в его достоверности у суда и сторон не возникло. Мотивированных возражений, указывающих об обратном, сторонами не представлено. Судебная экспертиза проведена с соблюдением требований, установленных положениями статей 82 – 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицами, обладающими специальными познаниями для разрешения поставленных перед ними вопросов, заключение экспертами мотивировано, составлено ими в пределах своей компетенции, эксперты имеют соответствующую квалификацию и стаж экспертной работы, при экспертном исследовании использованы специальные методики. Экспертиза проведена с предупреждением экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в силу чего представленное заключение признано судом надлежащим доказательством по делу. 

При определении объема и стоимости фактически выполненных истцом работ по спорному договору судом, с учетом выводов судебных экспертов и положений пункта 2.2 договора, принята стоимость, рассчитанная экспертами и указанная ими под вариантом № 1, которая составила сумму 176 371 387,50 руб., из которых: 158 381 188,92 руб. – строительно-монтажные работы; 17 990 198,58 руб. – демонтажные работы. 

Доводы истца в части необоснованного исключения экспертами из расчетов при определении объема и стоимости фактически выполненных им работ, некоторых видов работ (в частности, работы по устройству железнодорожного пути, включая балластировку пути длиной 25 (двадцать пять) метров стоимостью 620 978 руб.; разборка железнодорожного пути стоимостью 36 023 руб.) с указанием на их фактическое выполнение и принятие ответчиком, судом первой инстанции отклонены, поскольку установление судебными экспертами с учетом фактического исследования объекта их отсутствие, указывает лишь на формальное их отражение в подписанных сторонами актах по форме №№ КС-2, КС-3. Такие утверждения суда относимы и к позиции истца в части определения экспертами длины автодороги, которыми установлено завышение объемов работ на 515 м.п. (2 510 488 руб.). 

Относительно дополнительных работ на сумму 3 153 858 руб. в материалах дела имеется письмо от 30.10.2015 (в ответ на письмо исх. № 663/1 от 23.10.2015), согласно которому ответчик фактически указал на их согласование, но за счет исключения иных работ, без изменения договорной цены. Судом не рассматривался вопрос о включении в состав указанного объема работ в объем фактически выполненных работ с последующим разрешением вопроса об их оплате по причине указания судебными экспертами в заключении о невозможности их определения при непосредственном исследовании, о чем указано при ответе на первый вопрос. 

Учитывая то обстоятельство, что судом определены объем и стоимость работ, фактически выполненных истцом по договору подряда № 23/15/с от 01.09.2015 равные сумме 176 371 387,50 руб., суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу  о том, что основания для удовлетворения исковых требований по первоначальному иску в части взыскания стоимости выполненных работ отсутствуют.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). 

Поскольку при ответе на второй вопрос в исследовательской части заключения судебными экспертами указаны характер и причины возникновения недостатков, учитывая характер выполненных работ, специфику объекта и его эксплуатацию, установление экспертами значимость и критичность выявленных ими недостатков, суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения ходатайства истца о назначении по делу дополнительной экспертизы, при этом указав, что в рассматриваемом случае, установление характера недостатков (явные, скрытые), правового значения не имеет. 

На основании вышеизложенного, стоимость устранения значительных и критических недостатков, рассчитанная судебными экспертами и составившая сумму 4 534 698 руб.  взыскана с подрядчика в пользу заказчика работ в рамках встречных требований,  в удовлетворении  требований по встречному иску в части возмещения стоимости работ по доведению объекта до соответствия проектным решениям и действующим нормам и правилам в размере 3 049 539,41 руб. отказано, поскольку основаны на выводах экспертов ООО "Институт независимых экспертиз", отраженных в заключении № 22-19 от 29.05.2019, признанного судом ненадлежащим доказательством.

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на то, что все указанные в экспертизе № 86-20 от 21.08.2020г. недостатки  являются явными и  могли быть выявлены при обычном способе приемки, отклоняются судом апелляционной инстанции.

 Согласно статье 720 ГК РФ под скрытыми недостатками понимаются недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки. 

Статья 754 ГК РФ предусматривает, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Условия отнесения недостатков к явным либо скрытым, являются вопросами права и правовых последствий оценки доказательств (пункт 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Так, в судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны представили устные пояснения в отношении каждого конкретного выявленного  по результатам экспертизы недостатка.

Истец полагает, что недостаток  балласта между путями, недостаток балластного слоя, в том числе под шпалами, является явным недостатком поскольку его  видно визуально на фото, щебеночный слой является  открытым, поверх  него  отсутствуют другие слои и заказчику не составляло никакого труда замерить щебеночный слой. 

Также истец считает, что отсутствие торцевых накладок и отклонение высотных отметок соединительного пути № 1 являются явными недостатками и могли быть установлены при обычном способе приемки.

Выслушав представителей сторон, на основании представленных материалов дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что  выявленные в результате проведения судебной экспертизы недостатки являются скрытыми и не могли быть установлены при обычном способе приемки. 

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод истца о принятии заказчиком выполненных работ в отсутствие замечаний, поскольку наличие как  явных (скрытых) недостатков так и наличие актов выполненных работ, подписанных без замечаний, не лишает заказчика права представить свои возражения относительно объема и качества выполненных работ (пункты 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда")." 

В силу положений статьей 711, 721, 754 ГК РФ оплате подлежат только качественно выполненные работы, поэтому работы, выполненные с отступлением от требований договора и строительных норм и правил, не могут считаться выполненными надлежащим образом. Их стоимость, либо стоимость устранения недостатков таких работ, не могут учитываться при определении стоимости выполненных работ.

Как указано в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 09.03.2011 № 13765/10, по смыслу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными.

По результатам проведенной по настоящему делу экспертизы,  установлено, что работы истцом выполнены некачественно, имеются существенные недостатки, имеется завышение объемов выполненных работ, а также, что результат работ может быть использован по назначению только при условии устранения выявленных недостатков.Довод заявителя относительно необоснованного отказа в проведении  дополнительной экспертизы отклоняется судом, как несостоятельный.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная и дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты, возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта. Назначение повторной и дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Суд первой инстанции, отказавший в назначении дополнительной экспертизы по делу, не усмотрел оснований для ее проведения. Суд оценил экспертное заключение и установил, что оно не содержит каких-либо противоречий, сомнений в его достоверности не имеется. 

Несогласие заявителя жалобы с выводами эксперта не свидетельствует о противоречивости экспертного заключения.

Условия отнесения недостатков к явным либо скрытым, являются вопросами права и правовых последствий оценки доказательств (пункт 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

 Ссылка истца на подписание после принятия обжалуемого решения акта о приемке объекта в эксплуатацию, не может повлечь отмену обжалуемого решения, поскольку на момент принятия решения недостатки имели место быть и выявлены в результате проведенной по настоящему делу судебной экспертизы.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции установлено, что доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела не допустил нарушения норм материального и процессуального права. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции также не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 3000 руб. относится на заявителя жалобы.

        Руководствуясь статьями 266-271Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 26 ноября 2020 года по делу № А65-33228/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

         Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в  двухмесячный срок в  Арбитражный суд Поволжского округа. 

Председательствующий                                                                                  О.И. Буртасова

Судьи      С.А. Кузнецов 

 

                                                                                                                           О.В. Барковская