ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-3460/2017

г. Киров

20 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судейПоляковой С.Г., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания   ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика - ФИО3, действующей на основании доверенности от 09.01.2018,

представителя третьего лица - ФИО4, действующей на основании доверенности от 26.12.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Газводстрой»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 29.12.2017 по делу № А28-3460/2017, принятое судом в составе судьи Зведер Е.Р., 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Газводстрой» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к Кировскому областному государственному унитарному предприятию «Агентство энергосбережения» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Кировское областное государственное казенное учреждение «Управление по газификации и инженерной инфраструктуре» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

о взыскании 2 159 121 рубля 19 копеек,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Газводстрой» (далее - истец, заявитель, Общество) обратилось с иском в Арбитражный суд Кировской области к Кировскому областному государственному унитарному предприятию «Агентство энергосбережения» (далее – ответчик, Предприятие) о взыскании 2 150 439 рублей 00 копеек долга по договору подряда от 20.05.2014 № 475С-14, 187 135 рублей 63 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 07.04.2016 по 15.03.2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Кировское областное государственное казенное учреждение «Управление по газификации и инженерной инфраструктуре» (далее – третье лицо, Учреждение).

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил об отказе от исковых требований в части взыскания 137 690 рублей 66 копеек по акту от 09.12.2015 № 32, а также уменьшил размер требований в части основного долга до 1 868 159 рублей 00 копеек, увеличил исковые требования о взыскании процентов до 290 962 рублей 19 копеек. Уточнение требований принято судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 29.12.2017 принят отказ от исковые требований о взыскании 137 690 рублей 66 копеек долга, производство по делу в указанной части прекращено, в удовлетворении исковых требований о взыскании 1 868 159 рублей 00 копеек долга и 290 962 рублей 19 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами отказано.

Общество с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции неоднократно отказывал в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы. Заявитель не согласен с результатами проведенной по делу экспертизы, поскольку эксперт пришел к неверному выводу о том, что работа не выполнена. Так, по акту от 09.12.2015 № 26 эксперт, не исследовав документы, подтверждающие выполнение работы, мог лишь сделать вывод, что документы для проведения исследования ему не предоставлены. По акту от 09.12.2015 № 31 работы выполнена, поскольку вся территория засеяна и появилось естественное покрытие, газопровод нельзя обнаружить невооруженным глазом. Также экспертное учреждение под давлением ответчика и третьего лица изменило свою позицию и написало дополнение к экспертному заключению, что является недопустимым.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, поскольку факт выполнения предъявленных в спорный актах работ в соответствии с условиями договора, проектом и строительными нормами не подтверждается.

Третье лицо в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Учреждение указывает, что по результатам экспертизы эксперт пришел к выводу о том, что часть работ не выполнена, выполненные работы не соответствуют условиям договора, проектно-сметной документации, требованиям нормативно-технической документации и не могут быть использованы по назначению. В сентябре-октябре 2017 года заказчиком проведена закупка по завершению строительства спорного объекта, в связи с чем возможность проведения повторной экспертизы утрачена. Истец намеренно затягивал рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Истец явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

Истцом заявлено ходатайство от 18.04.2018 об отложении судебного заседания, мотивированное невозможность обеспечить явку представителя по причине участия в судебных заседаниях Зеленодольского городского суда Республики Татарстан.

Согласно части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложение рассмотрения дела возможно по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

При этом отложение рассмотрения дела в отсутствие представителя одной из сторон при заявленном ходатайстве об отложении рассмотрения дела является не обязанностью, а правом суда, предоставленным законодательством для обеспечения возможности полного и всестороннего рассмотрения дела.

В соответствии со статьями 59, 61 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представителями юридического лица могут быть как руководитель организации, так и иное лицо, полномочия которого удостоверены доверенностью.

Таким образом, невозможность участия в судебном заседании конкретного представителя не является препятствием к реализации сторонами по делу их процессуальных прав, в том числе путем привлечения иного представителя.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не усматривает оснований для отложения судебного заседания, в удовлетворении ходатайства судом отказано.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя истца.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, между Учреждением (заказчиком), Обществом (подрядчиком), Предприятием (инвестором) подписан договор подряда от 20.05.2014 № 475С-14 (далее – договор, т.1 л.д.18-28), по условиям пункта 1.1 которого подрядчик по поручению заказчика и за счет средств инвестора обязуется выполнить лично (без привлечения субподрядных организаций) строительно-монтажные работы по объекту: распределительный газопровод в п. Октябрьский Фаленского района Кировской области, а заказчик обязуется принять выполненные работы, инвестор обеспечивает оплату выполненных работ за счет кредитных средств. 

Работы по договору выполняются в соответствии со сметой на работы (приложение № 1 к договору), проектно-сметной документацией, утвержденной в соответствии с действующим законодательством и действующими нормами и правилами, в объеме и в сроки, оговоренные в настоящем договоре.

Срок выполнения работ согласно пункту 2.1 договора – 72 календарных дня со дня заключения договора и получения подрядчиком от заказчика проектно-сметной документации с подписью «В производство работ», включая время, затраченное подрядчиком на устранение выявленных в процессе сдачи-приемки работ дефектов и недостатков; график производства работ является приложением № 2 к договору. В силу пункта 2.3 договора датой исполнения работ по договору считается дата утверждения Заказчиком акта сдачи-приемки  работ при условии выполнения обязательств по договору, а именно дата подписания акта завершенного строительством объекта без замечаний (КС-11).

В соответствии с пунктом 3.1 договора стоимость работ при заключении договора составила 19 672 730 рублей 00 копеек.

Оплата выполненных работ производится в течение 180 дней инвестором в рамках договора инвестирования путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика; основанием для оплаты являются акты выполненных работ (КС-2, КС-3), подписанные заказчиком и подрядчиком, и счета/счета-фактуры, выставленные для оплаты. Окончательный расчет по объекту производится при условии полного завершения строительства, включая устранение выявленных дефектов, на основании акта приемки завершенного строительством объекта системы газоснабжения, оформленного заказчиком в установленном порядке (пункт 3.4 договора). 

Согласно пункту 3.7 договора заказчик в течение 5 рабочих дней осуществляет проверку выполненных работ, оформляет и подписывает представленные документы или направляет обоснованный отказ.

Заказчик назначает на строительной площадке своего представителя (ответственное лицо, с указанием ФИО, должности), который от имени заказчика совместно с подрядчиком визирует акты выполненных работ, акты на скрытые работы, организует и проводит от имени заказчика производственные совещания по согласованию возникших в процессе работы вопросов (пункт 4.2 договора).

В силу пункта 5.4 договора результаты работ, выполненные с замечаниями и (или) претензиями подлежат доработке подрядчиком в сроки, установленные заказчиком, или, если такие сроки не установлены, в течение одного месяца с момента утверждения заказчиком акта сдачи-приемки работ. Доработка результатов работ осуществляется подрядчиком за свой счет без последующей компенсации этих расходов инвестором.

Результаты работ, выполненные с существенным отклонением от условий договора, подлежат доработке подрядчиком в сроки, установленные заказчиком, или, если такие сроки не установлены, в течение одного месяца с момента непринятия заказчиком результатов работ. Доработка результатов работ осуществляется подрядчиком за свой счет без последующей компенсации этих расходов инвестором (пункт 5.5 договора).

Инвестор обеспечивает финансирование строительства объекта за счет привлеченных кредитных средств. Оплата выполненных работ производится напрямую подрядчику путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в соответствии с настоящим договором на основании актов выполненных работ (КС-2, КС-3) в течение 180 дней с момента подписания заказчиком актов выполненных работ (пункт 8.1 договора).

В силу пунктов 10.1, 10.2 договор вступает в силу с момента подписания и действует до выполнения принятых сторонами всех обязательств; в случае отсутствия финансирования настоящий договор подлежит расторжению.

Пунктами 10.5, 10.6 договора предусмотрено право заказчика в одностороннем порядке расторгнуть настоящий договор и потребовать возмещения причиненных убытков, в том числе в случае задержки подрядчиком начала (окончания) производства работ или любого из этапов календарного графика производства работ более чем на 10 дней по причинам, не зависящим от заказчика, о чем заказчик направляет подрядчику соответствующее уведомление. Договор считается расторгнутым с момента получения подрядчиком указанного уведомления.

Срок выполнения работ изменен сторонами дополнительным соглашением от 01.08.2014 и установлен до 04.08.2014, включая время, затраченное подрядчиком на устранение выявленных в процессе сдачи – приемки работ дефектов и недостатков.

Агентство энергосбережения письмом от 25.12.2015 № 888 (т.2 л.д.15) довело до подрядчика сведения о прекращении финансирования работ по договорам подряда, с просьбой не производить работы, отрегулировать изменение договорных обязательств подписанием дополнительных соглашений к договорам.

Согласно дополнительному соглашению от 28.12.2015 к договору стороны пришли к соглашению под факт выполненных работ внести изменения в пункт 3.1 договора и согласовать стоимость работ по договору в сумме 16 093 715 рублей 56 копеек.

Во исполнение пункта 4.2 договора Учреждение приказами от 11.03.2014 № 12, от 19.09.2014 № 4111 (т.2 л.д.41-51) назначило в качестве ответственного по строительному контролю на спорном объекте инженера ФИО5

В соответствии с пунктами 2.10.11, 4.2.3 должностной инструкции инженер отдела контроля качества строительства Учреждения обеспечивает проверку и приемку выполненных объемов работ с подтверждением и подписанием актов формы КС-2, КС-3 и передачу на подпись директору Учреждения указанных актов (т.2 л.д.52-63).

Выполненные подрядчиком работы приняты заказчиком на сумму 16 093 715 рублей 56 копеек по актам приемки выполненных работ от 18.06.2014 № 1, от 18.06.2014 № 2, от 18.06.2014 № 3, от 18.07.2014 № 4, от 18.07.2014 № 5, от 18.07.2014 № 6, от 18.08.2014 № 7, от 18.08.2014 № 8, от 18.09.2014 № 9, от 18.09.2014 № 10, от 18.09.2014 № 11, от 18.09.2014 № 12, от 18.10.2014 № 13, от 18.11.2014 № 14, от 18.11.2014 № 15, от 16.12.2014 № 16 , от 16.12.2014 № 17, от 16.12.2014 № 18, от 18.02.2015 № 19, от 01.10.2015 № 20,от 01.10.2015 № 21, 01.10.2015 № 22, от 01.10.2015 № 23, от 01.10.2015 № 24, от 12.11.2015 № 25, от 25.12.2015 № 26, от 25.12.2015 № 27 (т.1 л.д.15-170).

Оплата произведена в общей сумме 16 093 715 рублей 56 копеек платежными поручениями от 28.08.2014 № 620, от 29.08.2014 № 622, от 02.10.2014 № 721, от 09.10.2014 № 755, от 27.11.2014 № 919, от 30.12.2014 № 81, от 09.02.2015 № 54, от 06.05.2015 № 277, от 01.06.2015 № 360, от 01.06.2015 № 359, от 02.07.2015 № 478, от 21.10.2015 № 848, от 29.10.2015 № 897, от 02.12.2015 № 970, от 03.12.2015 № 982, от 30.12.2015 № 51, от 12.01.2016 № 6 (т.1 л.д.189-205).

 В материалы дела также представлены двусторонние акты о приемке выполненных работ на общую сумму 2 150 439 рублей 08 копеек: акт от 09.12.2015 № 26, акт от 09.12.2015 № 27, акт от 09.12.2015 № 28, акт от 09.12.2015 № 29, акт от 09.12.2015 № 30, акт от 09.12.2015 № 31, акт от 09.12.2015 № 32 (т.2 л.д.88-104).  При этом в акте от 09.12.2015 № 27 предъявлены к приемке работы на сумму 735 рублей 14 копеек впоследствии предъявленные по акту от 25.12.2015 № 26 и оплаченные, а в акте от 09.12.2015 № 30 предъявлены к приемке работы на сумму 143 854 рубля 80 копеек впоследствии предъявленные по акту от 25.12.2015 № 27 и оплаченные. Предметом спора работы по актам № 27, 30 не являются.

В акте от 09.12.2015 № 29 (т.2 л.д.94-97) к приемке предъявлены работы по монтажу оборудования – пункта газорегуляторного шкафного. Одновременно подрядчик в гарантийном письме от 09.12.2015 № 44обязался перед заказчиком установить газорегуляторный пункт шкафной ГРПУ-2а-2Н-ЭК и завезти щебень в количестве 195,53 куб.м в срок до 26.12.2015 на объект (т.2 л.д.3).

В соответствии с представленным в материалы дела журналом работ с 27.10.2015 работы на спорном объекте не велись (т.3 л.д.14-31).

Письмом от 15.12.2015 № 05-01-2866/1 заказчик сообщил подрядчику об ошибочном подписании актов на сумму 2 150 439 рублей 08 копеек, работы по которым не производились, об отсутствии оснований для оплаты и просил вернуть подписанные акты, от получения указанного письма представитель подрядчика отказался (т.2 л.д.13-14). Истребованные акты от 09.12.2015 №№ 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 на сумму 2 150 439 рублей 08 копеек не были возвращены заказчику.

Учреждение направило по юридическому адресу подрядчика уведомление от 05.02.2016 о расторжении договора в одностороннем порядке в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, которое возвращено после истечения срока хранения (т.2 л.д.16-18).

Подрядчик, полагая принятые заказчиком по двусторонним актам от 09.12.2015 №№ 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 на сумму 2 150 439 рублей 08 копеек работы подлежащими оплате, обратился с претензией от 15.03.2017 к Предприятию.

В ответе на претензию инвестор сообщил о выполнении своих обязательств по договору подряда, с учетом дополнительного соглашения от 28.12.2015, об оплате работ в размере 16 093 715 рублей 56 копеек.

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

С учетом уточнения требований, истцом в рамках настоящего дела предъявлена к взысканию стоимость работ по актам от 09.12.2015 № 26, 28, 29, 31.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей ответчика и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Обязательства сторон основаны на договоре строительного подряда.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену; договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. 

Согласно пункту 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность заказчика в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом в силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. 

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Между сторонами возник спор относительно факта выполнения работ, предъявленных к сдаче по актам от 09.12.2015 № 26, 28, 29, 31, подписанным заказчиком.

Как установлено судом первой инстанции, заказчик уполномочил на представление своих интересов на строительной площадке инженера ФИО5, который в судебном заседании суда первой инстанции отрицал принадлежность ему данных подписей. Согласно акту от 09.12.2015 № 26 за ФИО5 подпись поставило иное лицо (т.2 л.д.89). Также из материалов дела видно, что заказчик указывает на ошибочное подписание спорных актов, о чем подрядчик был уведомлен письмом от 15.12.2015.

В целях разрешения указанного спора суд первой инстанции в порядке, установленном в статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначил судебную экспертизу, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Кировская экспертно-строительная организация». Перед экспертом поставлены следующие вопросы: выполнены ли работы, указанные в актах о приемке выполненных работ от 09.12.2015 № 26, 28, 29, 31; определить стоимость работ, выполненных в соответствии с договором подряда от 20.05.2014, проектно-сметной документацией; соответствует ли качество фактически выполненных работ условиям договором подряда от 20.05.2014, проектно-сметной документацией, требованиям нормативно-технической документации; в том случае, если работы выполнены некачественно, какова стоимость работ по устранению дефектов и стоимость работ с неустранимыми дефектами; возможно ли использование результатов работы в соответствии с их функциональным назначением.

По результатам проведенной судебной экспертизы от 28.08.2017 № ЭЗ-516/2808 (т.5 л.д.137-220) эксперт пришел к выводу, что работы, указанные в актах о приемке выполненных работ № 26,28,29,31, выполнены не все.

В соответствии с экспертным заключением с учетом дополнения к нему (т.7 л.д.66-83) и ответов на дополнительные вопросы (т.7 л.д.34-39) экспертом определена стоимость работ, выполненных в соответствии с договором подряда и проектно-сметной документацией на сумму 443 097 рублей. Также эксперт пришел к выводу о том, что качество фактически выполненных работ не соответствует условиям договора, проектно-сметной документации, требованиям нормативно-технической документации, определил, что стоимость устранения дефектов составляет 711 043 рубля 22 копейки. Также в ответе на пятый вопрос эксперт указал, что выявленные дефекты являются критическими, а использование результатов работ по назначению недопустимо.

В описательной части экспертного заключения указано на невыполнение работ по монтажу инвентарного узла и проведению испытаний газопровода, предусмотренных актом № 26.

По акту № 28 подрядчиком предъявлены к приемке работы по разработке грунта с перемещением и перевозка массовых навалочных грузов, предусмотренные локальной сметой «Рекультивация», не вошедшие в двусторонние акты, оплаченные ответчиком. Эксперт пришел к выводу о выполнении указанных работ. Вместе с тем, суд первой инстанции, проанализировав материалы дела, обоснованно отнесся к данному выводу эксперта критически, поскольку по двусторонним оплаченным актам приемки земляные работы, связанные с выполнением газопроводов-отводов к домовладениям, предъявлялись ранее подрядчиком совместно с работами по прокладке газопроводов-отводов, в то время как в спорном акте работы по прокладке отводов не предъявлены. Материалами дела, пояснениями  руководителя Общества, выполнение отводов сверх указанных в общем журнале работ не подтверждается, представители ответчика и третьего лица указывают на невыполнение 52 отводов, предусмотренных проектной документацией. Следовательно, не может быть выполнен весь предусмотренный договором объем земляных работ, связанный с прокладкой газопроводов-отводов.

При проведении экспертного исследования эксперт пришел к выводу о невыполнении подрядчиком общестроительных работ, предъявленных по акту № 29. В отношении вывода о выполнении работ по установке ГРПШ эксперт пояснил, что он сделан без учета иных актов приемки выполненных работ; в ходе  осмотра  объекта был исследован как один из трех установленных ГРПШ, так и место установки ГРПШ в отсутствие смонтированного оборудования (фото № 5 фотоотчета к экспертному заключению). Вместе с тем, отсутствие фактического монтажа оборудования по акту от 09.12.2015 № 29 было подтверждено руководителем Общества ФИО6 в судебном заседании 22.11.2017, а также гарантийным письмом подрядчика от 09.12.2015 о выполнении указанных работ до 26.12.2015. 

Актом № 31 предъявлены к приемке земляные работы, которые согласно локальной смете «Благоустройство» относятся к работам  по устройству проездов, площадок, к монтажу отключающих устройств. При этом эксперт, делая вывод о выполнении указанных работ, учел только выполнение монтажа отключающих устройств, тогда как факт невыполнения устройства площадок, проездов подтвержден экспертом. Посев многолетних трав не подтвержден освидетельствованием скрытых работ, визуальный осмотр эксперта не позволил ему сделать вывод об искусственно засеянном газоне. Отсутствие щебеночного покрытия по работам в разделе «Проезды, площадки» также установлено экспертом по результатам осмотра, истцом не оспаривается. При таких обстоятельствах, определение объемов работ по устройству оснований из песка без щебеночного результата не является результатом работ, подлежащим приемке и оплате.

С учетом заключения экспертизы, анализа материалов дела суд первой инстанции пришел к правильным выводам о том, что не подтверждается факт выполнения предъявленных в спорных актах работ в соответствии с условиями договора, проектом и строительными нормами и правилами. 

Кроме того, как верно указано судом первой инстанции на основании заключения эксперта, некачественное выполнение работ, по мнению эксперта, препятствует их использованию до устранения недостатков, а определенная экспертом стоимость устранения недостатков превышает стоимость частично выполненных работ в соответствии с расчетом, представленным экспертом в дополнении № 1 к заключению.

Возражения истца относительно того, что вывод эксперта по акту № 26 сделан без проведения исследования необходимых доказательств по данному виду работ, подлежат отклонению в силу следующего. Определением о назначении экспертизы от 20.07.2017 истцу было предложено представить исполнительную документацию. Следовательно, истец имел возможность подтвердить выполнение работ по спорным актам, но данным правом не воспользовался. При этом бремя доказывания факта выполнения работ в соответствии с условиями договора и проектно-сметной документацией при наличии соответствующих возражений ответчика возлагается на истца, требующего оплаты данных работ.

Кроме того, в подтверждение указанных в апелляционной жалобе доводов истцом соответствующих доказательств также не представлено в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Содержание экспертного заключения соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и позволяет установить выводы эксперта, в нем содержатся полные, ясные формулировки и однозначные выводы по поставленным вопросам, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно положениям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Выводы суда сделаны на основании совокупности представленных в дело доказательств, включая экспертное заключение, представленные сторонами письменные доказательства, а также полученные в ходе рассмотрения дела объяснения сторон, пояснения эксперта.

Также судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что при внесении изменений в договор дополнительным соглашением от 28.12.2015 стороны уменьшили стоимость подлежащих выполнению работ до 16 093 175 рублей 00 копеек на основании актов приемки №№ 1-27, без учета работ в спорных актах. Материалами дела подтверждается факт перечисления подрядчику 16 093 175 рублей 00 копеек в счет оплаты выполненных работ по договору.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения исковых требования Общества у суда первой инстанции не имелось.

Доводы заявителя о том, что истец неоднократно заявлял ходатайство о назначении повторной экспертизы, а суд отказывал в ее проведении, подлежит отклонению.

Заключение эксперта поступило в суд первой инстанции 29.08.2017. Арбитражный суд Кировской области неоднократно извещал истца (04.09.2017, 08.09.2017, 11.09.2017) о необходимости получения экземпляра заключения эксперта телефонограммами (т.6 л.д.4,9,12).

11.09.2017 от истца поступило ходатайство с просьбой выслать результаты экспертизы почтой по адресу: 

<

...> (т.6 л.д.13). 12.09.2017 Арбитражный суд Кировской области направил по указанному адресу экспертное заключение (т.6 л.д.15,16).

Однако истец не получил направленное судом экспертное заключение, в связи с чем после вторичного извещения адресата за истечением срока хранения отправление вернулось в суд первой инстанции (т.7 л.д.60).

Поступившее в суд первой инстанции 12.10.2017 пояснение истца содержит лишь намерение ходатайствовать о назначении повторной экспертизы (т.7 л.д.64).

Впервые ходатайство о назначении экспертизы поступило в суд первой инстанции только 27.12.2017 (т.7 л.д.31-32). 

Частью 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

Частью 1 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

При определении экспертного учреждения суд исходит из сведений, представленных сторонами. Однако сведения о сроках проведения экспертизы, ее стоимости, квалификации эксперта, к ходатайству истца не приложены. Указанные в ходатайстве экспертные учреждения не дали согласие на проведение экспертизы по вопросам экспертизы, не направили информацию о сроках и стоимости экспертизы. Более того, истцом не произведена оплата за проведение экспертизы, денежные средства за оплату экспертизы не внесены на депозит суда.

Судом первой инстанции при отказе в назначении повторной экспертизы учтено поведение истца, затягивающего рассмотрение дела, несвоевременное заявление ходатайства о проведении повторной экспертизы, а также утрата возможности проведения осмотра результатов работ в связи с выполнением работ иным подрядчиком.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд полагает, что в удовлетворении заявленного истцом ходатайства о проведении повторной экспертизы обоснованно отказано судом первой инстанции. 

Доводы заявителя о том, что под воздействием ответчика и третьего лица экспертное учреждение изменило свою позицию, не подтверждаются материалами дела.   

Возможность эксперта давать необходимые пояснения по экспертному заключению, а также обязанность эксперта ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда предусмотрены частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права при постановке ответчиком и третьим лицом перед экспертом дополнительных вопросов суд апелляционной инстанции не усматривает.

Таким образом, дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, в связи с чем, у апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для изменения или отмены принятого решения по указанным в жалобе основаниям.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным с учетом обстоятельств дела и норм действующего законодательства и не усматривает правовых оснований для его отмены или изменения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 29.12.2017 по делу № А28-3460/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Газводстрой» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

А.Б. Савельев

Судьи         

ФИО7

А.В. Тетервак