Арбитражный суд Амурской области

675023, г. Благовещенск, ул. Ленина, д. 163

тел. (4162) 59-59-00, факс (4162) 51-83-48

http://www.amuras.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  №

А04-273/2018

г. Благовещенск

21 марта 2018 года

изготовление решения в полном объеме

14 марта 2018 года

объявлена резолютивная часть решения

Арбитражный суд в составе судьи Е.А.Варламова,

при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании заявление  общества с ограниченной ответственностью «Медэкспресс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании решения недействительным,

при участии третьих лиц: Управление государственного заказа Амурской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Министерство здравоохранения Амурской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

в судебном заседании 06.03.2018 в порядке ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв до 14.03.2018 до 09 часов 30 минут, о чем вынесено протокольное определение,

при участии в заседании:

от заявителя - ФИО2, доверенность от  26.12.2017 г., паспорт, ФИО3, доверенность № 3 от 01.08.2017 г., паспорт,

от ответчика - ФИО4, доверенность № 10 от 29.12.2017 № 04-5594,  служебное удостоверение,

от третьего лица – Управления государственного заказа Амурской области – ФИО5, доверенность от 15.01.2018 №01-12/22, служебное удостоверение,

от третьего лица - Министерства здравоохранения Амурской области – не явился, извещен,

в Арбитражный суд Амурской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Медэкспресс» (далее - заявитель) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее – ответчик ) о признании решения от 06.10.2017 по делу № ЖС-138/2017 незаконным.

Заявление мотивировано тем, что государственным заказчиком в одном лоте объединены невзаимозаменяемые препараты МНН Инсулин гларгин 100 Ед/мл и 300 Ед/мл, также принятое решение является необоснованным и противоречит Федеральному закону № 44-ФЗ от 05.04.2013 « О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». В связи с этим заявитель полагает, что жалоба ООО «Медэкспресс» оставлена без удовлетворения антимонопольным органом не обоснованно.

В настоящем судебном заседании заявитель поддержал требования в полном объеме по основаниям, указанным в заявлении.

Представитель УФАС по Амурской области в удовлетворении заявленных требований  просил отказать.

Представитель Управления государственного заказа Амурской области поддержал позицию ответчика.

Министерство здравоохранения Амурской области извещено, явку своего представителя не обеспечило.

Дело рассмотрено в отсутствие не явившегося представителя Министерства здравоохранения Амурской области на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доводы лиц, участвующих в деле, материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

15 сентября 2017 г. в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: www.zakupki.gov.ru и на веб-сайте Электронной торговой площадки в сети «Интернет» по адресу: http://rts-tender.ru было опубликовано извещение № 0123200000317002152 о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата в рамках государственной программы «Развитие здравоохранения Амурской области на 2014-2020 годы», мероприятия «Обеспечение больных сахарным диабетом современными лекарственными препаратами, высококачественными инсулинами, сахароснижающими препаратами и средствами самоконтроля».

Уполномоченный орган – Управление госзаказа Амурской области, заказчик - Министерство здравоохранения Амурской области. Товар предназначался для поставки  в ГАУЗ АО «Амурская областная детская клиническая больница».

Описание объекта закупки указано в разделе V аукционной документации.

Из указного раздела документации следует, что заказчику требуется к поставке один товар с МНН - Инсулин гларгин (дозировка: 100-300 ЕД/мл, лекарственная форма: раствор для подкожного введения, количество в упаковке: №5) в едином количестве 1 606 500 ЕД.

На сайте www.zakupki.gov.ru по извещению № 0123200000317002152 размещено разъяснение на запрос, что согласно описанию объекта закупки, указанного в разделе V аукционнойдокументации, соответствуют  следующие торговые наименования, зарегистрированные по состоянию на  20.09.2017 в Государственном реестре лекарственных средств: это «Туджео СолоСтар» производитель «Санофи-Авентис Дойчланд ГмбХ», «Лантус® СолоСтар®» производитель «Санофи-Авентис Дойчланд ГмбХ», «Лантус» производитель «Санофи-Авентис Дойчланд ГмбХ», что подтверждает отсутствие ограничений.  Кроме того, потребность в приобретении лекарственного препарата сформирована  в единицах действия (ЕД). В стандартах первичной медико-санитарной помощи при инсулинозависимым сахарном диабете лекарственный препарат с МНН «Инсулин ФИО6» прописан  в суточной дозировке 40 ЕД. Пациенту принимающему лекарственный препарат (Инсулин ФИО6) в дозировке 100 ЕД необходимо в сутки – 0,4 мл; в дозировке 300 ЕД – 0,13333 мл.

Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 3 293 325 рублей. Дата и время окончания подачи заявок - 02.10.2017 в 08:00, проведения аукциона в электронной форме - 06.10.2017 в 09:30.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 03.10.2017 на участие в торгах не подано ни одной заявки.

В связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в аукционе не было подано ни одной заявки, на основании части 16 статьи 66 Закона о контрактной системе, электронный аукцион признан несостоявшимся.

29.09.2017 в Амурский УФАС России от ООО «Медэкспресс» поступила жалоба на положения аукционной документации при осуществлении уполномоченным органом - Управлением государственного заказа Амурской области и государственным заказчиком - Министерством здравоохранения Амурской области закупки в форме электронного аукциона на поставку лекарственного препарата в рамках государственной программы «Развитие здравоохранения Амурской области на 2014-2020 годы» мероприятия «Обеспечение больных сахарным диабетом современными лекарственными препаратами, высококачественными инсулинами, сахароснижающими препаратами и средствами самоконтроля», объявленной извещением № 0123200000317002152 от 15.09.2017 на электронной площадке ООО «РТС-тендер» www.rts-tender.ru. По мнению заявителя, несоответствии аукционной документации выразилось в нарушении положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а именно: необъективном описании объекта закупки и неправомерном объединении приобретаемых товаров в один лот, что влечет за собой необоснованное ограничение количества участников закупки. Заявитель полагал, что в связи с тем, что лекарственные препараты Лантус СолоСтар и Туджео СолоСтар являются невзаимозаменяемыми, они не могут быть включены в состав одного лота. Для соблюдения требований Закона о контрактной системе заказчику следовало разделить закупку на два лота, указав необходимое количество и определенные характеристики лекарственных препаратов, вместо того, чтобы объединять их в одном описании, которое ограничивает возможность потенциальных участников принять участие в закупке.

ООО «Медэкспресс» просило Амурский УФАС России признать в действиях уполномоченного органа и заказчика нарушение требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе и выдать предписание об его устранении.

06.10.2017 комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области по контролю в сфере закупок в составе: ФИО7 - заместителя руководителя управления, председателя Комиссии; ФИО8 - начальника отдела контроля закупок; ФИО4 - главного специалиста-эксперта отдела контроля закупок, рассмотрела поступившую от ООО «Медэкспресс» жалобу.

Решением от 06.10.2017 (в полном объеме изготовлено 10.10.2017) по делу № ЖС-138/2017 и внеплановой проверке Амурское УФАС России признало жалобу ООО «Медэкспресс» необоснованной.

Не согласившись с принятым решением ООО «Медэкспресс» обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения № ЖС-138/2017 от 10.10.2017 Амурского УФАС России.

Оценив изложенные обстоятельства, доводы лиц, участвующих в деле, представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Предмет судебной проверки и оценки представленных сторонами доказательств определен частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания законности оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемых решений, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых решений, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

 

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Контроль в сфере закупок  за исключением контроля, предусмотренного частями 5, 8 и 10 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), с учетом части 4 статьи 99 Закона № 44-ФЗ, осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт «б» пункта 1 части 3 статьи 99 Закона № 44-ФЗ).

При этом согласно пункту 3 части 8 статьи 99 Закона № 44-ФЗ, в отношении обоснования начальной (максимальной) цены контракта, контроль осуществляют органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля.

Согласно части 2 статьи 99 Федерального закона № 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется, в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты контроля).

В части 15 статьи 99 Федерального закона № 44-ФЗ перечислены основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Частью 3 статьи 106 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено, что контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Федерального закона № 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 указанного закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

 

В силу части 1 статьи 1 Федерального закона № 44-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: 1) планирования закупок товаров, работ, услуг; 2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); 3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт); 4) особенностей исполнения контрактов; 5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг; 6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; 7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 1 статьи 8 Федерального закона № 44-ФЗ).

На основании требований пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ).

В пункте 6 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ, установлены определенные правила закупки лекарственных средств (необходимость указания в документации на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, запрет на закупку лекарственных средств по торговым наименованиям, запрет на закупку одним лотом лекарственных средств с международными непатентованными наименованиями, об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта, при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями и так далее).

Указанной нормой предусмотрено, что  документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Положения настоящего пункта не применяются при определении поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со статьей 111.4 настоящего Федерального закона.

 

С учетом анализа приведенных выше норм права суд приходит к выводу о том, что заказчик вправе определить в своей заявке такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок, поскольку потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований, а применительно к указанию конкретных требований к лекарственным препаратам должны быть учтены и медицинские аспекты.

Таким образом, заказчик при проведении аукциона вправе принимать решение по формированию лота на поставку лекарственных средств в соответствии с его потребностями, спецификой деятельности, необходимостью бесперебойного и своевременного обеспечения пациентов лекарственными средствами и с учетом ограничений, установленных законодательством.

 

В рассматриваемом случае материалами дела подтверждается и не оспаривается участвующими в деле лицами, что объектом закупки являлась поставка лекарственных средств одного международного непатентованного наименования Инсулин гларгин (дозировка: 100-300 ЕД/мл, лекарственная форма: раствор для подкожного введения, количество в упаковке: №5), в едином количестве 1 606 500 ЕД,  которым соответствуют лекарственные препараты с торговыми наименованиями: Лантус СолоСтар раствор для подкожного введения, 100 ЕД/мл. 3 мл шприц-ручки «СолоСтар» № 5; Туджео СолоСтар раствор для подкожного введения. 300 ЕД/мл, 1.500 мл картридж в шприц-ручке «СолоСтар»№ 5 и Туджео СолоСтар раствор для подкожного введения, 300 ЕД/мл, 1.500 мл. картридж в шприц-ручке  «СолоСтар» № 3 (допускается указание меньшего количества в упаковке (с сохранением дозировки).

 

Как отмечено в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, для правильного разрешения судами указанной категории споров большое значение имеет определение соотношения между положениями Федерального закона № 44-ФЗ и иными федеральными законами, входящими в систему законодательства о контрактной системе в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона, и положениями Гражданского кодекса Российской Федерации.

В целях развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений Федеральным законом № 44-ФЗ установлены особенности заключения, изменения, расторжения государственных (муниципальных) контрактов, их исполнения и ответственности за неисполнение и ненадлежащее исполнение, но не содержится исчерпывающего регулирования гражданско-правовых отношений, возникающих в связи с государственным (муниципальным) контрактом.

Поскольку в силу части 1 статьи 2 Федерального закона № 44-ФЗ законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, суды руководствуются нормами Федерального закона № 44-ФЗ, толкуемыми во взаимосвязи с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами Гражданского кодекса Российской Федерации.

В названном Обзоре также указано, что по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

В силу пунктов  4, 5, 16 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее - Федеральный закон № 61-ФЗ) лекарственные препараты - это лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности, лекарственная форма - это состояние лекарственного препарата, соответствующее способам его введения и применения и обеспечивающее достижение необходимого лечебного эффекта, международное непатентованное наименование лекарственного средства - наименование действующего вещества фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения.

При оказании медицинской помощи медицинские учреждения обязаны следовать требованиям законодательства об обращении лекарственных средств.

 

Судом установлено, что закупка препарата Инсулин гларгин с характеристиками дозировка: 100-300 ЕД/мл, лекарственная форма: раствор для подкожного введения, количество в упаковке: №5, в едином количестве 1 606 500 ЕД. осуществлялась в целях оказания в рамках социально значимой государственной программы «Развитие здравоохранения Амурской области на 2014-2020 годы», мероприятия «Обеспечение больных сахарным диабетом современными лекарственными препаратами, высококачественными инсулинами, сахароснижающими препаратами и средствами самоконтроля».

Ответчик не оспаривает в ходе рассмотрения дела доводы заявителя о том, что Лантус СолоСтар раствор для подкожного введения, 100 ЕД/мл. 3 мл шприц-ручки «СолоСтар» № 5; Туджео СолоСтар раствор для подкожного введения. 300 ЕД/мл, 1.500 мл картридж в шприц-ручке «СолоСтар»№ 5 и Туджео СолоСтар раствор для подкожного введения, 300 ЕД/мл, 1.500 мл. картридж в шприц-ручке  «СолоСтар» № 3, относясь к одному международному непатентованному  наименованию лекарственных средств, не являются взаимозаменяемыми.

При этом из представленных заявителем экспертного заключения директора Института диабета ФГБУ «Эндокринологический научный центр» Минздрава России ФИО9 от 29.01.2018 № 3/311, экспертного заключения заведующего кафедрой эндокринологии и диабетологии Московского государственного медико-стоматологического университета ФИО10 ФИО11 следует, что замена одного препарата  на другой, подпадающих под описание объекта закупки, возможна при соблюдении определенных условий.

 

Как следует из пояснений Управления государственного заказа Амурской области, письменных пояснений Министерства здравоохранения Амурской области, представленных им антимонопольному органу, потребность в товаре, описанном в аукционной документации у заказчика сохраняется вне зависимости от того товар какого конкретно торгового наименования будет предложен участниками закупки в рамках проводимого аукциона; потребностям заказчика соответствует как тот, так и другой препарат.

Из материалов дела следует, что, формируя документацию об аукционе, уполномоченный орган исходил из того, что установление в описании объекта закупки аукционной документации спорных характеристик лекарственного препарата обусловлено реальными потребностями заказчика (с учетом применения каждым пациентом, страдающим сахарным диабетом, инсулинов с конкретным МНН, с конкретными вспомогательными веществами, с конкретной дозировкой и конкретной формой выпуска).

Требования к товару, установленные в документации об аукционе, обусловлены объективными потребностями заказчика в приобретении лекарственного препарата Инсулин ФИО6 с дозировкой, находящейся в диапазоне значений, указанном в аукционной документации (100-300*** ЕД/мл).

Проанализировав материалы дела, в том числе положения аукционной документации, суд определил, что в рассматриваемом случае требования к характеристикам товара определены в соответствии с потребностями заказчика, для оказания медицинской помощи, с учетом специфики заболевания граждан, проходящих лечение в ГАУЗ АО «Амурская областная детская клиническая больница».

В силу ч. 2 ст. 33 Федерального закона № 44-ФЗ потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Поэтому наличие либо отсутствие взаимозаменяемости данных препаратов в рамках проводимой закупки не имеет правового значения, поскольку предметом поставки, определенным исходя из потребностей государственного заказчика, мог быть любой из двух препаратов, подходящих по характеристикам, по усмотрению поставщика, а не поставка одновременно двух препаратов разных торговых наименований (они документацией не включены в один лот).

 

Доводы заявителя о том, что некорректное описание объекта закупки повлекло ущемление прав и законных интересов заявителя, поскольку ограничило круг участников аукциона и привело к тому, что ни один участник не смог верно определить потребности заказчика и сформировать заявку с учетом собственных коммерческих интересов, судом отклоняется, поскольку, как следует из пояснений Минздрава Амурской области, Управления госзаказа Амурской области, материалов дела потребностям заказчика отвечал любой из двух лекарственных препаратов различных торговых наименований, в связи с чем любой из потенциальных участников закупки объективно имел возможность определить для себя возможность поставки товара, отвечающего требованиям документации о закупке.

Аналогичные разъяснения были даны государственным заказчиком и в  разъяснениях положений аукционной документации, размещенных на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 20.09.2017 (установленная дата приема окончания заявок на участие в аукционе – 02.10.2017).

При этом в примечаниях, содержащихся в описании объекта закупки (раздел V документации об аукционе),  было  дополнительно указано на то, что в заявке допускается указание  меньшего количества в упаковке (с сохранением дозировки) в перерасчете (кратное увеличение количества упаковок) на общее требуемое к поставке количество лекарственного препарата, или большего количества в упаковке (с сохранением дозировки) без перерасчета количества упаковок; если в описании объекта закупки используется диапазон значений показателя, разделенный  через  «-», то указывается конкретное значение такого показателя в пределах указанного диапазона; количество товара, предлагаемого  к поставке  должно быть не менее количества, указанного в документации, при условии сохранения целостности упаковки в соответствии с требованиями Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств».

Кроме того, самим заявителем в судебном заседании подтверждено то, что у него имелась возможность поставки  необходимого  количества как одного, так и другого препарата, выпускаемых одним и тем же производителем.

Фактически позиция заявителя по делу сводится к предположению о необходимости  приобретения для государственных нужд товара, соответствующего требованиям, отвечающим экономическим интересам самого заявителя, а не требованиям, которые определены заказчиком в соответствии с его потребностями, что противоречит сути законодательства о контрактной системе.

Указывая на несоответствие описания объекта закупки требованиям законодательства, заявитель не обосновывает того, каким образом описание объекта закупки, которому соответствуют два препарата одного международного непатентованного наименования с разными торговыми наименованиями, при том, что выбор поставляемого препарата остается на усмотрение поставщика, создает неравные, дискриминационные условия для участников закупки, препятствует определению соответствия закупаемых товара установленным заказчиком требованиям.

При этом аукционная документация положений, указывающих на то, что заказчику требуется к поставке одновременно Лантус СолоСтар и Туджео СолоСтар не содержит, а описание объекта закупки носит объективный характер и позволяет определить какой именно товар с какими минимальными (максимальными) характеристиками требуется к поставке.

Описание объекта закупки требованиям, предъявляемым ч.1 ст.33 Закона № 44-ФЗ, в т.ч. п.6 ч.1 ст.33 Закона, соответствует. Обратного суду не доказано.

Ссылки заявителя в судебном заседании, что определение объекта закупки способом, избранным заказчиком, могло привести к некорректности  определения начальной (максимальной) цены контракта, судом в рамках настоящего дела оценке не подлежат, поскольку в  силу действующего законодательства (ч.3, п. 3 ч. 8 ст. 99 Закона № 44-ФЗ) полномочиями по проверке жалоб на действия заказчика по установлению НМЦК антимонопольный орган не обладает.

При таких обстоятельствах суд приходит к заключению о том, что выводы антимонопольного органа об отсутствии нарушений действующего законодательства в действиях  уполномоченного органа и государственного заказчика при описании объекта закупки, закону не противоречат.

При этом  материалами дела, пояснениями лиц, участвующих в деле, подтверждаются доводы антимонопольного органа о том, что при  проведении закупки заказчиком были созданы условия поставки товара, позволяющие принять участие в закупке хозяйствующим субъектам, занимающимся распространением как обоих подходящих под описание объекта закупки препаратов, так и занимающихся  распространением только одного из них.

С учетом изложенного учитывая реальную возможность у заявителя поставки любого из препаратов, подходящих под описание объекта закупки, что ООО «Медэкспресс» не оспаривается, а также отсутствие доказательств тому, что такое описание создавало для заявителя неравные, дискриминационные условия в сравнении с иными потенциальными участниками закупки, суд приходит к выводу о том, что  решение антимонопольного органа в любом случае не может быть признано нарушающим права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч.3  ст. 201 в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом вышеизложенного, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 10.10.2017 по делу ЖС-138/2017, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований надлежит отказать.

Заявитель по чеку-ордеру от 28.12.2017 (номер операции 9) оплатил государственную пошлину в размере 3 000,00 рублей.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на ООО «Медэкспресс».

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

обществу с ограниченной ответственностью «Медэкспресс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  в удовлетворении требований  отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд (г.Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.

 

Судья                                                                                                  Е.А. Варламов