ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-78852/2023

Дело № А40-97081/23

г. Москва

18 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                Л.Г. Яковлевой

судей:

ФИО1, Г.М. Никифоровой

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №3 апелляционную жалобу

 АО "РОССЕТИ ЦЕНТР ЗАКУПОК" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2023 по делу №А40-97081/23 

по заявлению АО "РОССЕТИ ЦЕНТР ЗАКУПОК" 

к УФАС по г. Москве 

третье лицо – 1) ПАО "ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ - РОССЕТИ"; 2) ООО "РТСТЕНДЕР"; 3) ООО "ВЭЛСИ" 

о признании незаконным решения и предписания Московского УФАС России от 02.02.2023 № 077/07/00-645/2023

при участии:

от заявителя:

ФИО3 дов. от 20.11.2023

от заинтересованного лица:

от третьих лиц

ФИО4 дов. от 16.08.2023

не явились, извещены; 

 

У С Т А Н О В И Л:

АО «РОССЕТИ ЦЕНТР ЗАКУПОК» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания Московского УФАС России (ответчик, антимонопольный орган) от 02.02.2023 № 077/07/00-645/2023.

Решением от 29.09.2023 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, 13.12.2022 Заказчиком в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) (ЕИС) размещено извещение о проведении Закупки.

Протоколом рассмотрения первых частей заявок от 18.01.2023 № 4/2575544 заявка ООО «ВэлСи» (№5) была отклонена в связи с несоответствием заявки требованиям закупочной документации, а именно: «График финансирования (форма 5.1) не соответствует условиям раздела 5.1.2 части IV ЗД Проекта договора. В частности, в соответствии с п. 5.1.2 Проекта договора оплата за разработку и согласование РД осуществляется в течение 7 рабочих дней со дня подписания Акта сдачи-приемки Результатов выполненных работ. При отсутствии замечания к разработанным в рамках рабочей документации техническим решениям в течение 5 рабочих дней направляется письмо о согласовании томов РД. Акт о сдачи-приемки Результатов выполненных работ подписывается в течение 25 рабочих дней после направления письма о согласовании РД. В соответствии с графиком выполнения работ (Форма 3) и условиями п. 5 и п. 7 Проекта договора оплата может быть осуществлена не ранее 24.07.2023 (5 раб.дн.+25 раб.дн.+7 раб.дн). При этом данный платеж запланирован Участником на июнь 2023 г.».

В Московское УФАС России поступила жалоба ООО «ВэлСи» на действия ПАО «Россети», выразившиеся в неправомерном отклонении заявки ООО «ВэлСи» при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на разработку РД, выполнение СМР, ПНР с поставкой оборудования и материалов по титулу: «Техперевооружение ПС 220 кВ Бобров в части замены выключателей типа ММО на элегазовые (3 шт.)» (реестровый № 32211887560, Закупка).

Рассмотрев жалобу ООО «ВэлСи», Московское УФАС России вынесло решение и предписание от 02.02.2023 по делу №077/07/00-645/2023.

Московское УФАС России признало жалобу ООО «ВэлСи» обоснованной, в действиях ПАО «Россети» (Заказчик) установило нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 и пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), выразившееся в составлении противоречивой документации о Закупке, что позволило Заказчику произвольно отклонять заявки участников Закупки.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в  судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя. 

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных АО «РОССЕТИ ЦЕНТР ЗАКУПОК» требований. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

Как указывалось выше, протоколом рассмотрения первых частей заявок от 18.01.2023 № 4/2575544 заявка ООО «ВэлСи» (№5) была отклонена в связи с несоответствием заявки требованиям закупочной документации, а именно: «График финансирования (форма 5.1) не соответствует условиям раздела 5.1.2 части IV ЗД Проекта договора. В частности, в соответствии с п. 5.1.2 Проекта договора оплата за разработку и согласование РД осуществляется в течение 7 рабочих дней со дня подписания Акта сдачи-приемки Результатов выполненных работ. При отсутствии замечания к разработанным в рамках рабочей документации техническим решениям в течение 5 рабочих дней направляется письмо о согласовании томов РД. Акт о сдачи-приемки Результатов выполненных работ подписывается в течение 25 рабочих дней после направления письма о согласовании РД. В соответствии с графиком выполнения работ (Форма 3) и условиями п. 5 и п. 7 Проекта договора оплата может быть осуществлена не ранее 24.07.2023 (5 раб.дн.+25 раб.дн.+7 раб.дн). При этом данный платеж запланирован Участником на июнь 2023 г.».

Между тем в соответствии с пунктом 10 Информационной карты в целях подтверждения соответствия установленным требованиям, участник закупки должен включить в состав первой части заявки, следующие информацию и документы:

1. Предложение участника в отношении предмета закупки, в том числе:

1.1 Техническое предложение по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в настоящей документации о закупке (часть III «ОБРАЗЦЫ ФОРМ ДЛЯ ЗАПОЛНЕНИЯ УЧАСТНИКАМИ ЗАКУПКИ», форма 2) с приложением файла технического предложения, выполненного в формате MS Word.

1.2. График выполнения работ по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в настоящей документации о закупке (часть III «ОБРАЗЦЫ ФОРМ ДЛЯ ЗАПОЛНЕНИЯ УЧАСТНИКАМИ ЗАКУПКИ», форма 3).

1.3. График оплаты выполняемых работ по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в настоящей документации о закупке (часть III «ОБРАЗЦЫ ФОРМ ДЛЯ ЗАПОЛНЕНИЯ УЧАСТНИКАМИ ЗАКУПКИ», форма 4).

При этом, согласно Проекту документации, размещенной в ЕИС (Раздел 6 Проект организации строительства П2200045/СЭСП/21-ПОС. Том 6» (ст. 105) срок разработки и согласования рабочей документации составляет 4 месяца.

Согласно Графику выполнения работ (Раздел 6 Проект организации строительства П2200045/СЭСП/21-ПОС. Том 6» (ст. 106) указанный выше срок приходится на период с февраля 2023 года по май 2023 года, таким образом предельный срок завершения этапа разработки и согласования рабочей документации установлен Заказчиком до 31 мая 2023 года.

На основании пункта 5.1.2 Проекта договора текущие платежи осуществляются Заказчиком на основании выставленного Подрядчиком счета в размере стоимости соответствующих работ/услуг/материалов/оборудования, определенном в сводной таблице стоимости Договора (приложение 1 к настоящему Договору) и указанном в документах, подтверждающих объём и стоимость выполненных Подрядчиком работ/услуг/поставленных материалов и оборудования, уменьшенном пропорционально доли фактически осуществленных авансовых платежей, предусмотренных п. 5.1.1. настоящего Договора, по соответствующему виду работ/услуг/материалов/оборудования в течение 7 (семи) рабочих дней со дня подписания (получения*) последнего из следующих документов: а) документа, подтверждающего объём и стоимость выполненных Подрядчиком работ/услуг/поставленных материалов и оборудования:

- по разработке Рабочей документации - Акта сдачи-приемки Результатов выполненных Работ.

В жалобе в антимонопольный орган ООО «ВэлСи» указало, что при подаче заявки на участие в Закупке руководствовалось тем, что этап разработки и согласования рабочей документации завершается составлением Акта сдачи-приемки результатов выполненных Работ, указал в Графике финансирования, что оплата за выполнение работ на указанном этапе осуществляется Заказчиком в июне 2023 года.

Общество указывает, что при составлении Графика финансирования, предоставленного в составе ООО «ВэлСи» не учло сроки, предусмотренные пунктом 7.2 Проекта договора.

Согласно пункту 7.2 Проекта договора при отсутствии замечания к разработанным в рамках рабочей документации техническим решениям в течение 5 рабочих дней направить письмо о согласовании томов РД, являющееся подтверждением исполнения обязательств Подрядчика по разработке рабочей документации в обозначенном в письме объёме. В течение 25 рабочих дней с момента направления письма о согласовании томов РД осуществить подписание Акта сдачи-приемки Результатов выполненных Работ. Один экземпляр соответствующего акта возвращать Подрядчику. При наличии замечаний в тот же срок направлять Подрядчику мотивированный отказ от подписания соответствующего акта.

Таким образом, в соответствии с пунктом 7.2 Проекта договора этап согласования и разработки рабочей документации оканчивается направлением Заказчиком в адрес Подрядчика письма о согласовании томов РД, являющееся подтверждением исполнения обязательств Подрядчика по разработке рабочей документации в обозначенном в письме объёме.

При этом согласно позиции Заказчика после направления указанного письма в течение 25 рабочих дней с момента направления письма о согласовании томов РД стороны должны осуществить подписание Акта сдачи-приемки Результатов выполненных Работ, что является, по мнению Заказчика, отдельным этапом, который не включается в четырехмесячный срок, установленный проектной документацией.

Таким образом, как указывает Заказчик, срок на оплату выполненных на этапе разработки и согласования рабочей документации наступает в июле 2023 года, в связи с чем Заказчик пришел к выводу, что Заявителем неверно была заполнена форма 4.1 в части указанного срока.

Суд первой инстанции правомерно отклонил означенные доводы общества.

Согласно пункту 1.11 Проекта договора «Акт сдачи-приемки Результатов выполненных Работ» - документ о приемке Результатов выполненных Работ по разработке Рабочей документации и/или Закупочной документации, который составляется Подрядчиком и оформляется по форме Приложения 15 к настоящему Договору.

В соответствии с пунктом 10.1.4. Проекта документации рабочая документация направляется Подрядчиком Заказчику в сопровождении оформленного со стороны Подрядчика в 2 (двух) экземплярах Акта сдачи-приемки Результатов выполненных Работ Заказчик в сроки, указанные в пункте 6.7.5 настоящего Договора, при отсутствии замечаний к Рабочей документации, при наличии положительного заключения экспертизы Проектной документации и при соответствии Рабочей документации Проектной документации, получившей положительное заключение экспертизы, подписывает со своей стороны Акт сдачи-приемки Результатов выполненных Работ и один его экземпляр возвращает Подрядчику.

При наличии у Заказчика замечаний к Рабочей документации он направляет Подрядчику мотивированный отказ от подписания указанного акта в сроки, указанные в пункте 6.7.5 настоящего Договора.

Пунктом 10.1.9 Проекта договора установлено, что обязательства Подрядчика по разработке Рабочей документации считаются исполненными после утверждения Рабочей документации главным инженером ПАО «РОССЕТИ» (главным инженером филиала ПАО «РОССЕТИ» - МЭС), либо иным уполномоченным Заказчиком лицом и подписания Заказчиком Актов сдачи-приемки Результатов выполненных Работ.

Таким образом, в соответствии с указанными положениями проекта договора этап разработки и согласования рабочей документации завершается составлением Акта сдачи-приемки Результатов выполненных Работ.

Кроме того, согласно инструкции по заполнению Графика финансирования (форма 4.1) график оплаты выполнения работ должен быть подготовлен на основе Графика выполнения работ (форма 3), Сводной таблицы стоимости поставок, работ (форма 9) и должен содержать ссылки на отдельные этапы/подэтапы, предусмотренные этими документами.

Для каждого этапа необходимо прописать срок и размер авансовых платежей и остальных платежей (текущих, окончательных). В случае отсутствия аванса, в данных графах проставляется прочерк. Размер всех платежей (авансовых, текущих, окончательных) указывается в процентном выражении от стоимости соответствующих работ. Размер платежей в денежном выражении в данной форме не указывается.

В конце таблицы Участник закупки должен обобщить платежи, указав их в соответствии с требуемыми условиями оплаты указав их в процентном выражении.

На основании Графика платежей составляется График финансирования с разбивкой по видам платежей (авансовые, по факту выполнения) и периода платежей. В случае отсутствия аванса, в данной строке проставляется прочерк. Размер всех платежей в Графике платежей указывается в процентном выражении от стоимости соответствующих работ.

График оплаты выполнения работ будет служить основой для подготовки Приложения № 2 к Договору. В этой связи в целях снижения общих затрат сил и времени Заказчика и Участника закупки на подготовку Договора данный График следует подготовить так, чтобы его можно было с минимальными изменениями включить в Договор.

Учитывая изложенное, документацией допускается возможность корректировки Графика оплаты выполнения работы и составленного на его основе Графика финансирования на этапе заключения договора.

Таким образом, составленная Заказчиком закупочная документация является противоречивой и указанная неопределенность позволяет заказчику субъективно оценивать отсутствие или наличие оснований для отклонения заявки участника закупки.

Из положений ст. 1 Закона о закупках следует, что целью регулирования данного закона является в том числе расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Таким образом, проводимая конкурентная процедура должна содержать механизмы, обеспечивающие осуществление реальной конкуренции на торгах между участниками закупки, во избежание мнимости такой процедуры, когда реальная конкурентная борьба подавляется предоставлением отдельному хозяйствующему субъекту (прямо или косвенно) преимущественного положения заказчиком, о недопустимости которого последовательно высказывался Верховный Суд РФ в Обзоре судебной практики от 16.05.2018

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В силу п. 2 ч.1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Наличие у Заказчика права по самостоятельному определению требований к участникам закупки не означает, что реализация данного права должна осуществляться произвольно. Определение победителя торгов, основанное на субъективном усмотрении организатора закупки, не соответствует целям и задачам, ради которых принимался Закон о закупках (определение Верховного Суда РФ от 12.05.2015 № 305-КГ15-1682).

Документация о проведении закупки, являющаяся, по своей сути, офертой, в соответствии с положениями которой впоследствии заключается договор, не должна содержать возможности ее множественного толкования. Такая документация должна содержать в себе четкие, исчерпывающие требования к претендентам, подающим заявки на право участия в торгах, что исключает возможность субъективного толкования указанных в заявках предложений заказчиком.

Наличие в документации пробелов, противоречий, либо таких условий, соблюдение которых нарушает иные требования или закон, должно исключать последующую возможность отклонения заявок.

Таким образом, Заказчик при формировании закупочной документации не должен допускать расхождений между терминами, содержанием этапов и т.д., поскольку это вводит в заблуждение участников закупки и противоречит целям применения конкурентных процедур, установленных законом о закупках, ведь при наличии противоречий в закупочной документации победитель будет определяться не на основании объективных критериев, а на основании субъективной точки зрения заказчика.

При оценке правомерности и объективности действий Заказчика по отклонению заявки участника необходимо установить причинно-следственную связь между положениями документации, на основании которых заявка участника отклонена и непосредственно заявкой отклоненного участника, т.е. оценка правомерности отклонения заявки в настоящем случае невозможна без исследования законности установления положений документации.

В рассматриваемом случае отсутствие в документации четкого разграничения этапов выполнения работ и сроков их выполнения, в том числе при заполнении Графика финансирования, а также порядка его заполнения с учетом всех сроков, привело к отклонению 4 заявок.

При таких обстоятельствах, установленные Заказчиком противоречивые положения документации явились причиной отказа Заявителю в допуске к участию в закупке, что нарушает 2 части 1, часть 6 статьи 3, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы общества.

Выданное на основе законного решения предписание также является законным, учитывая, что в нем указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные, реальные и исполнимые меры для их устранения, порядок его вынесения не нарушен. 

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, апеллянтом в апелляционной жалобе не приведены.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.09.2023 по делу № А40-97081/23  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      Л.Г. Яковлева 

 

 

Судьи:                                                                                               Г.М. Никифорова 

 

 

                                                                                                           ФИО1