Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-16053/2018

г. Хабаровск

16 ноября 2018 года

Резолютивная  часть  решения  объявлена  09  ноября 2018  

Арбитражный суд в составе судьи Л.А. Збарацкой

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в заседании суда дело по иску обществу с ограниченной ответственностью «ПромСтройИнжиниринг» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; место нахождения:109052, 

<

...>)

к публичному акционерному обществу «РАО Энергетические Системы Востока» (ОГРН 

<

***>: ИНН 

<

***>, место нахождения: 680021, 

<

...>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерный коммерческий банк «Пересвет» (акционерное общество) (ОГРН: ИНН: 

<

***>, место нахождения: 119049, г. Москва. Ул. Шабаловка, д. 10, корпус 2)

о признании незаконным требования от 21.08.2018 № 249/РАО 

при участии в судебном заседании:

от истца – не явился, извещен надлежащим образом,

от ответчика – не явился, извещен надлежащим образом.

Общество с ограниченной ответственностью «ПромСтройИнжиниринг» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к публичному акционерному обществу «РАО Энергетические Системы Востока» о признании незаконным требования от 21.08.2018 № 249/РАО.

Определением от 04 октября 2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен акционерный коммерческий банк «Пересвет» (акционерное общество).

В соответствии со статьей 49 АПК РФ истец заявил ходатайство об уточнении исковых требований, просил признать незаконным требования АО «РАО ЭС Востока» от 21.08.2018 № 249/РАО о выплате денежных средств по банковской гарантии от 08.09.2016 № 739/2016 в размере 16 584 766 руб. 07 коп., отказать в удовлетворении требования АО «РАО ЭС Востока» о выплате денежных средств в размере 16 584 766 руб. 07 коп. по банковской гарантии от 08.09.2016 № 739/2016 в полном объеме.

Уточнение исковых требований судом принято, так как данное распорядительное действие закону не противоречит, прав других лиц не нарушает. 

Представитель истца письменно заявил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью обеспечения  явки в судебное заседание. 

Определением Арбитражного суда Московского округа отложено судебное разбирательство по рассмотрению кассационной жалобы конкурсного управляющего КБ «Миллениум Банк» (ЗАО) в лице ГК «АСВ» на определение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2018 по делу № А40-29583/2016 отложено на 07.11.2018 в 14 час. 00 мин.

Судебное заседание по делу  №   А73-14311/2018   по иску акционерного общества «РАО Энергетические системы востока» к обществу с ограниченной ответственностью «Промстройинжиниринг» о взыскании неустойки в размере 9 316 153 руб. 89 коп. за нарушение сроков выполнения работ по договору от 29.09.2015 № РАО-15/0232 отложено на 15.11.2018.

Определением от 22.10.2018 по делу  №   А73-14311/2018 отказано в удовлетворении ходатайства об объединении дел № А73-14311/2018 и № А73-16053/2018 в одно производство.

Дела №№ А73-14311/2018, А40-29583/2016 не связаны с рассматриваемым делом.

Судом отказано в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ст.158 АПК РФ.

Истец, как следует из искового заявления, просил исковые требования удовлетворить, в качестве основания указал на то, что требование АО «РАО ЭС Востока» от 21.08.2018 № 249/РАО является незаконным, поскольку работы выполнены им в срок, работы соответствуют требованиям договора от 29.09.2015 № РАО-15/0232.

Ответчик, как следует из отзыва на исковое заявление, просил отказать в удовлетворении исковых требований, в качестве возражений указал на то, что акт КС-14 утвержден 27.12.2016, просрочка выполнения работ Субподрядчиком составила 27 календарных дней,  Субподрядчик не устранил недостатки/дефекты выполненных работ.

Третье лицо, как следует из отзыва на исковое заявление, просило удовлетворить иск, в качестве доводов указало на то, что основания Бенефициара  о том, что субподрядчиком нарушен срок окончания работ производства работ и не устранены дефекты Объекта, обнаруженные в течение гарантийного срока не находят подтверждения поскольку субподрядчик выполнил работы в срок, предусмотренный договором, работы Подрядчиком приняты без замечаний.

Рассмотрев материалы дела, суд 

УСТАНОВИЛ:

29.09.2015 между Публичным акционерным обществом «РАО Энергетические системы Востока», Подрядчик, и обществом с ограниченной ответственностью «ПромСтройИнжиниринг», Субподрядчик, заключен договор строительного подряда №РАО-15/0232, в соответствии с которым Подрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению полного комплекса работ по строительству объекта «Строительство раздельного пункта «Станция Мыс Марии» (Код объекта: 001.2015.10002266) (далее - Объект) на Дальневосточной железной дороге, в составе инвестиционного проекта «Строительство раздельного пункта «Станция Мыс Марии».

Пунктом 2.1. договора в редакции дополнительного соглашения № 2 к договору предусмотрено, что цена Комплекса работ по договору составила 345 042 736 рублей 82 копейки, с учетом НДС (18%) 52 633 637 рублей 82 копейки.

В силу пункта 4.1 Договора Субподрядчик обязался выполнить комплекс работ в объеме и в сроки, предусмотренные календарным графиком производства комплекса работ (приложение № 2 к Договору) (далее - График), и сдать соответствующий указанным в проектно-сметной документации показателям Объект Ответчику в надлежащем состоянии и в установленной срок.

В соответствии с пунктом 6.1. договора в редакции дополнительного соглашения  от 26.01.2016 № 1 дата начала производства Комплекса работ – 29.09.2015; дата окончания производства Комплекса работ – 31.07.2016. Промежуточные сроки производства Комплекса работ по настоящему Договору определяются в соответствии с Графиком (Приложение №2 к настоящему договору).

Пунктом 6.2 договора предусмотрено, что датой фактического окончания производства комплекса работ на Объекте считается дата утверждения акта КС-14 приемочной комиссией.

Пунктом 11.1. договора предусмотрено, что гарантийный срок нормальной эксплуатации Объекта составляет 24 месяца с даты подписания Акта КС-14.

В соответствии с пунктом 11.3. договора субподрядчик гарантирует соответствие Объекта строительства указанным в проектно-сметной документации показателям, возможность эксплуатации Объекта на протяжении гарантийного срока, указанного в п. 11.1. настоящего Договора, и несет ответственность за отступление от них.

Субподрядчик гарантирует соответствие поставляемого оборудования требованиям технических условий. Гарантийный срок эксплуатации поставляемого оборудования устанавливается согласно ГОСТ, ТУ на соответствующий вид оборудования, но должен составлять не менее гарантийного срока нормальной эксплуатации Объекта, установленного в пункте 11.1 настоящего Договора (пункт 11.4. договора).

В соответствии с пунктом 11.5. договора в случае обнаружения в период гарантийной эксплуатации Объекта дефектов, препятствующих его нормальной эксплуатации, Субподрядчик обязан устранить их за свой счет в согласованные с Подрядчиком или эксплуатирующей организацией сроки. Для участия в составлении акта-рекламации, согласования порядка и сроков устранения дефектов Субподрядчик обязан направить своего представителя не позднее 5 (пяти) календарных дней с момента получения соответствующего письменного извещения Подрядчика и/или эксплуатирующей организации. Гарантийный срок в этом случае продлевается на период устранения дефектов. В случае, если Субподрядчик не направляет своего представителя, то Акт-рекламация с указанием порядка и сроков устранения дефектов подписывается Подрядчиком и (или) эксплуатирующей организацией и считается обязательным для исполнения Субподрядчиком.

В силу пункта 21.2.4. договора предусмотрено право Подрядчика предъявить требование по банковской гарантии, если имеет место одно или несколько из числа следующих условий:

а) Подрядчик имеет право на получение денежных средств по Договору или в связи с ним;

б) Субподрядчик нарушает какое-либо из своих обязательств по Договору, включая, но не ограничиваясь обязательством: приступить к выполнению Работ, выполнить Работы в сроки, установленные Договором или в соответствии с ним, предоставить новую банковскую гарантию выполнения Договора (как это определено в п. 21.2.7. Договора) соблюдать применимое право, в том числе экологическое и иное законодательство об охране окружающей природной среды;

с) Подрядчик намерен осуществить право на возмещение ущерба, причиненного Субподрядчиком.

По банковской гарантии от 08.09.2016 № 739/2016 в соответствии с условиями договора № РАО-15/0232 от 29 сентября 2015, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью «ПромСтройИнжиниринг», Принципал, и публичным акционерным обществом «РАО Энергетические системы Востока», Бенефициар, акционерный коммерческий банк содействия благотворительности и духовному развитию Отечества «ПЕРЕСВЕТ» (Акционерное общество), Гарант, по поручению Принципала безотзывно и безусловно обязался выплатить Бенефициару в течение 10 рабочих дней любую сумму или суммы, не превышающие сумму 37047828 рублей 11 копеек в случае, если Принципал не исполнит или ненадлежащим образом исполняет свои обязательства перед Бенефициаром по заключенному между ними Договору.

Платежи по настоящей Гарантии будут произведены Гарантом в рублях РФ.

Бенефициар предоставляет Гаранту письменное требование об уплате денежной суммы по настоящей Гарантии с указанием, что Принципал нарушил свои обязательства по Договору. 

Настоящая Гарантия вступает в силу с 10.09.2016 и действует по 08.02.2019 (включительно) и прекращает свое действе полностью и автоматически в указанную дату, независимо от того, возвращен ли оригинал Гарантии Гаранту или нет.

Гарант осуществляет платеж по Гарантии в течение 10 рабочих дней с даты получения письменного требования Бенефициара, направленного по адресу: 123100, 

<

...>.

Акт КС-14 утвержден 27.12.2016. Просрочка Субподрядчиком выполнения работ по договору составила 149 календарных дней.

Дальневосточным управлением Ростехнадзора выдано заключение от 15.09.2017 о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Администрацией Советско-Гаванского муниципального района Хабаровского края было выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 27-RU27513101-112 от 20.09.2017.

Подрядчик направил Субподрядчику претензию от 02.06.2017 № 1567/РАО с требованием об оплате неустойки в размере 102 822 735 руб. 57 коп. в связи с нарушением в связи с нарушением срока выполнения работ по договору на 149 дней.

Субподрядчик направил Подрядчику письмо от 29.06.2017 №ПСИ/937-29/06 с указанием на то, что Субподрядчику не были переданы необходимые разрешения на проведение работ, что повлекло нарушение условий договора по независящим от «ПромСтройИнжиниринг» обстоятельствам.

Подрядчик в претензии от 19.09.2017 №1697/РАО принял возражения Субподрядчика о том, что нарушение сроков по договору частично допущено по обстоятельствам, не зависящим от Подрядчика. Работы «Укладка верхнего строения пути» и «Укладка стрелочных переводов», которые определены в разделе 4 Графика и предусматривают работы по врезке стрелочных переводов № 1 и № 2 в действующие пути ОАО «РЖД», должны выполняться в период «технологических окон», предоставленных ОАО «РЖД». Поскольку предоставление «технологических окон» не зависит от Субподрядчика, сумма неустойки была снижена с связи с изменением количества дней просрочки исполнения Подрядчиком обязательств по договору до 27 календарных дней (с 30.11.2016 по 27.12.2016).

Требования указанной претензии ООО «ПромСтройИнжиниринг» не выполнены.

Подрядчик письмом от 29.12.2017 № 48-ОП-СГ уведомил субподрядчика  о необходимости устранения недостатков/дефектов, обнаруженных 21.11.2017, препятствующих нормальной эксплуатации Объекта и указанных в акте определения технической готовности железнодорожных путей общего пользования к вводу во временную эксплуатацию от 21.11.2017.

Подрядчик указал на то, что у него до настоящего времени отсутствует возможность эксплуатировать Объект.

ООО «ПромСтройИнжиниринг» в письме, поступившем Подрядчику по электронной почте 18.01.2018, указал на устранение выявленных замечаний при полном оттаивании балластного слоя, ориентировочно в мае-июне 2018 года. 

Субподрядчик до июля 2018 года не устранил недостатки/дефекты. 

Подрядчик по результатам совместного совещания 04.07.2018 направил ООО «ПромСтройИнжиниринг» акт-рекламацию от 04.07.2018 № 1, составленный в соответствии с разделом 11 договора, с сопроводительным письмом от 14.08.2018 № 238/РАО, в котором была указана просьба о подписании Субподрядчиком в течение двух дней акта-рекламации. 

Подрядчик направлял Субподрядчику письмо от 03.07.2018 № 194/РАО о проведении 04.07.2018 совместного совещания и составлении акта-рекламации. Представитель Субподрядчика ФИО2 участвовал на указанном совещании 04.07.2018, что подтверждается справкой от 02.10.2018, выданной службой безопасности Подрядчика. 

По результатам проведенного совещания составлен акт-рекламация от 04.07.2018 № 1.

Подрядчик в соответствии с п. 11.7 договора составил в одностороннем порядке акт об отказе Субподрядчика от работ по устранению недостатков/дефектов от 03.09.2018 №1 и направил его в адрес ООО «ПромСтройИнжиниринг».

Подрядчик письмом от 21.08.2018 № 249/РАО направил Гаранту требование о выплате денежных средств по банковской гарантии от 08.09.2016 № 739/2016 в размере 16 584 766 руб. 07 коп. в связи с нарушением срока окончания производства работ на 27 дней и неоплатой неустойки в сумме 9 316 153 руб. 89 коп. Также указано, что не были устранены дефекты Объекта, обнаруженные Подрядчиком в течение установленного договором гарантийного срока и препятствующие нормальной эксплуатации объекта, стоимость устранения дефектов составляет 7 268 612 руб. 18 коп.

Требование от 08.09.2016 № 739/2016 подписано ТА. ФИО3, заместителем директора Департамента корпоративных финансов ПАО «РусГидро», управляющей организации АО «РАО ЭС Востока», действующей по доверенности от 19.05.2017 № 14/ЕИО, нотариально заверенная копия доверенности была приложена к указанному требованию. 

Учитывая представленные доказательства, суд признал иск не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Пунктом 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации независимая гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

В соответствии с пунктом 1 ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

В силу пункта 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии (пункт 2 статьи 370 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 370 ГК РФ предусмотрено, что гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом, если иное не предусмотрено независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром.

В пункте 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» разъяснено, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.

В соответствии с пунктом 1 ст.374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии (пункт 2 ст.374 ГК РФ).

В силу пункта 1 ст. 375 ГК РФ по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию требования со всеми относящимися к нему документами.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней (пункт 2 ст. 375 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 375 ГК РФ предусмотрено, что гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы.

В соответствии с п.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в установленном законом порядке. 

Пунктом 1 ст. 8 ГК РФ установлено, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Заинтересованное лицо вправе использовать способы защиты гражданских прав, предусмотренные ст. 12 ГК РФ.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом и должен действительно привести к восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного интереса. 

В соответствии со ст. 12 ГК РФ истец свободен в выборе способа защиты своего нарушенного права, однако избранный им способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, характеру нарушения. 

Предъявление иска о признании незаконным требования от 21.08.2018 № 249/РАО о выплате денежных средств по банковской гарантии от 08.09.2016 № 739/2016 в размере 16 584 766 руб. 07 коп., отказе в удовлетворении требования АО «РАО ЭС Востока» о выплате денежных средств не согласуется с положениями ст. 12 ГК РФ, которые не предусматривают возможность защиты гражданских прав таким способом. 

Действующим законодательством Российской Федерации не предусмотрен такой способ защиты права как признание недействительными действий управомоченного лица, осуществляемых по сделке, заключенной в соответствии с требованиями закона и не признанной в установленном законом порядке недействительной.

Истец, обращаясь с настоящим иском, указывает на предотвращение злоупотребление ответчиком правом и исключение причинения убытков истцу незаконной выплатой Гарантом денежных средств по банковской гарантии ответчику. Вместе с тем, предъявление иска о признании незаконным требования от 21.08.2018 № 249/РАО и отказе в удовлетворении требования АО «РАО ЭС Востока» фактически направлено на ограничение реализации ответчиком своих прав и законных интересов.

Предъявление требования от 21.08.2018 № 249/РАО не повлекло нарушения прав Гаранта и ООО «ПромСтройИнжиниринг». В отсутствие нарушенного права исковые требования Истца не подлежат удовлетворению согласно п.1 ст. 4 АПК РФ.

При условии неисполнения Субподрядчиком обязательств Подрядчик, воспользовался способом обеспечения в виде банковской гарантии, полученной правомерно на случай неисполнения Субподрядчиком обязательств, возникших из договора, воспользовался своим законным правом на предъявление требования по банковской гарантии, в пределах суммы гарантии и срока, на который она выдана.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд установил, что в материалах дела отсутствуют доказательства противоправности действий ответчика (Бенефициара) по предъявлению Гаранту требования об уплате денежной суммы по Гарантии, к требованию о выплате денежных средств по банковской гарантии были приложены все необходимые документы, Субподрядчиком нарушен срок выполнения работ и не устранены недостатки работ, в связи с чем, исковые требования не подлежат удовлетворению.

Судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на истца с учетом ее оплаты при подаче иска.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса РФ,  арбитражный суд 

Р Е Ш И Л

     В удовлетворении иска отказать.

     Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

    Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

     Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                                           Л.А. Збарацкая