АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-150893/19-148-871

05 сентября 2019г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 29 августа 2019 года

Полный текст решения изготовлен 05 сентября 2019 года

Арбитражный суд в составе: судьи Нариманидзе Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению Открытое акционерное общество «Государственная акционерная компания «Оборонпромкомплекс» (119180, МОСКВА ГОРОД, ПЕРЕУЛОК СТАРОМОНЕТНЫЙ, ДОМ 26, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.07.2002, ИНН: 

<

***>, КПП: 770601001)

к ответчику: Федеральная антимонопольная служба (125993, 

<

...>)

о признании незаконным решения и предписания от 15.03.2019 г. по делу № 275-8-99/00-43-18

при участии: 

от заявителя – ФИО2, дов. от 27.06.2019 г. № 455; Островских К.А., дов. от 27.06.2019 г. № 444; ФИО3, дов. от 21.08.2019 г. № 470

от ответчика – ФИО4, дов. от 01.02.2019 г.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Государственная акционерная компания «Оборонпромкомплекс» (далее – Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания ФАС РОССИИ от 15.03.2019 г. по делу № 275-8-99/00-43-18.

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении, объяснениях заявителя, а также возражениях против доводов заинтересованного лица, изложенных в отзыве от 21.08.2019 г. 

Заинтересованное лицо против удовлетворения требований возражало по доводам, изложенным в отзыве, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, на основании пункта 3 части 1 статьи 93 ФЗ от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2015 № 1420-82 ОАО «ГАК «Оборонпромкомплекс» определен единственным поставщиком по государственному контракту от 22.03.2016 г. № 4/397с, заключённому с Федеральным агентством по государственным резервам. Цена Контракта составила 34 380 400 рублей, в том числе НДС 18%.

В рамках проверки исполнения указанного государственного контракта Генеральной прокуратурой Российской Федерации сделан вывод о возможных признаках нарушения законодательства Российской Федерации о государственном оборонном заказе в действиях ОАО «ГАК «Оборонпромкомплекс» при заключении и исполнении Контракта.

В качестве признаков возможных нарушений отмечено отсутствие расчета и обоснования цены контракта, включение в прямые затраты тех затрат, которые не относятся к выполнению работ, отсутствие расчета накладных расходов.

07.06.2018 г. по итогам рассмотрения указанного обращения ФАС России было возбуждено дело № 275-8-99/34-00-18 по признакам нарушения части 3 статьи 8 Закона о ГОЗ.

По результатам рассмотрения дела ФАС России вынесено Решение о признании ОАО «ГАК «Оборонпромкомплекс» нарушившим часть 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» в части совершения действий (бездействия), которые привели к необоснованному завышению цены на продукцию по Контракту. 

Согласно оспариваемому решению, действия Заявителя привели к завышению цены на продукцию по государственному оборонному заказу на общую сумму 12 028 933,88 руб., в связи с чем ОАО «ГАК «Оборонпромкомплекс» выдано предписание о возврате в бюджет Российской Федерации дохода, полученного вследствие нарушения законодательства Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа, вразмере 12 028 933,88 руб. в срок до 15.09.2019г. 

По мнению контрольного органа, ОАО «ГАК «Оборонпромкомплекс» на этапе формирования цены Контракта допустил нарушения, которые привели к необоснованному завышению цены по Контракту.

Удовлетворяя требования заявителя, суд исходил из следующего.

Порядок формирования цены государственного контракта на выполнение работ (поставку товаров, оказание услуг), заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в том числе права, обязанности и порядок действий как государственного заказчика, так и единственного исполнителя регламентированы действующим законодательством.

В соответствии с частью 21 статьи 22 Закона о контрактной системе, особенности определения цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), при осуществлении включаемых в состав государственного оборонного заказа закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд устанавливаются в соответствии с Законом о ГОЗ.

Частью 4 статьи 6 Закона о ГОЗ установлено, что определение цены государственного контракта в случае размещения государственного оборонного заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Нормативным правовым актом, устанавливающий такой порядок в спорном периоде, являлось постановление Правительства Российской Федерации от 28.04.2015 № 407, которым утверждено Положение об определении начальной (максимальной) цены государственного контракта, а также цены государственного контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), при осуществлении закупок товаров, работ, услуг по государственному оборонному заказу. Такой вывод следует из пункта 1 Положения об определении цены.

Порядок действий как государственного заказчика, так единственного исполнителя при формировании цены государственного контракта установлен пунктами 9-13 Положения об определении цены, согласно которым алгоритм их действий определен следующий:

• государственный заказчик (заказчик) выбирает не менее 2 поставщиков (подрядчиков, исполнителей) из числа организаций, производящих удовлетворяющую его требованиям продукцию и включает их в перечень предполагаемых поставщиков;

• заказчик направляет одновременно потенциальным поставщикам запросы о цене на продукцию, удовлетворяющую требованиям, по формам, устанавливаемым государственным заказчиком по согласованию с Федеральной антимонопольной службой;

• предполагаемый поставщик осуществляет выбор метода определения цены на продукцию в соответствии с разделом IV Положения об определении цены, определяет цену единицы продукции с учетом планируемого объема ее поставки и направляет предложение о цене государственному заказчику в установленный срок.

Предложение о цене включает в себя следующие документы:

а)протокол цены на продукцию;

б)заключение о цене на продукцию военного представительства Министерства обороны Российской Федерации (иного государственного заказчика), закрепленного за предполагаемым поставщиком;

в)сведения об объемах поставки указанной и аналогичной продукции, в том числе по государственному оборонному заказу, включая экспортные поставки;

г)в случае применения затратного метода в соответствии с разделом IVПоложения об определении цены кроме документов, предусмотренных пунктами «а» -«в», представляются:

- плановая калькуляция затрат;

- отчетная калькуляция затрат на ранее поставленную продукцию, а в случае ее отсутствия - на аналогичную продукцию, согласованная с военным представительством Министерства обороны Российской Федерации (иного государственного заказчика), закрепленным за предполагаемым поставщиком;

- расшифровка материальных расходов, связанных с поставкой продукции в течение прошедшего периода (далее - отчетный период) и в течение будущего периода (далее - плановый период), включая работы (услуги) исполнителей, расходы на сырье, материалы и покупные комплектующие изделия (полуфабрикаты), поставщики которых представляют предложения о цене на указанную продукцию для выполнения государственного контракта (контракта) с информацией о ценах и объемах поставки такой же либо аналогичной продукции другим потребителям, в том числе иным государственным заказчикам;

- расчет цен на комплектующие изделия (полуфабрикаты) и работы (услуги) исполнителей, стоимость за единицу которых превышает 1 млн. рублей;

- расшифровка и обоснование расходов на оплату труда за отчетный и на плановый периоды;

- сметы и расчеты за отчетный и на плановый периоды общепроизводственных, общехозяйственных, специальных и других расходов, в том числе по государственным контрактам на поставку продукции, включая расчет амортизации основных средств (по годам поставки продукции) и стоимости основных фондов на начало и конец года;

- расчет и обоснование прибыли;

Формы документов, предусмотренных подпунктами «а» - «г», устанавливаются государственным заказчиком по согласованию с Федеральной антимонопольной службой. В спорном периоде на момент формирования цены Контракта таких форм не существовало.

Особенности затратного метода, который был применен в рассматриваемом случае для формировании цены Контракта, сформулированы в пункте 32 Положения об определении цены и заключаются в следующем.

При применении затратного метода цена единицы планируемой к закупке продукции определяется исходя из состава затрат на ее производство и реализацию, включаемых в стоимость продукции, и размера прибыли, определяемого в соответствии с разделом V настоящего Положения об определения цены.

Планируемые затраты определяются путем индексации расходов по исходным (базовым) статьям затрат на производство и реализацию этой продукции с применением соответствующих индексов на плановый период (индексы потребительских цен, индексы цен производителей, индексы-дефляторы по видам экономической деятельности и другие показатели в составе прогноза социально-экономического развития Российской Федерации) в порядке, определяемом Министерством экономического развития Российской Федерации (Порядок применения индексов цен и индексов-дефляторов по видам экономической деятельности при прогнозировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу утвержден приказом Минкономразвития России от 29.01.2015 № 37 и действовал на этапе формирования цены контракта).

Величина расходов по исходным (базовым) статьям затрат может быть сформирована на основании отчетных данных о расходах в ценах базового года (при отсутствии последних - в ценах текущего года), либо расчетным путем, либо на основании затрат, включенных в цену на продукцию по ранее заключенному контракту, либо на основании соответствующих затрат в отношении аналога, в том числе по ранее заключенному контракту.

Состав затрат, включаемых в цену на продукцию, определяется Министерством промышленности и торговли Российской Федерации.

Приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 г. № 200, действовавшим в спорном периоде, по согласованию с Минобороны России, Минэкономразвития России, Роскосмосом, Росатомом, Рособоронзаказом, ФСТ России был утвержден Порядок определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу.

Указом Президента Российской Федерации от 12 мая 2008 г. № 724 «Вопросы системы и структуры федеральных органов исполнительной власти» Минпромэнерго России преобразовано в Минпромторг России и Минэнерго России с соответствующим распределением функций между этими министерствами.

Пунктом 1 Положения о Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 5 июня 2008 г. № 438, предусмотрено, что Минпромторг России является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере в частности промышленного и оборонно-промышленного комплексов, а также науки и техники в интересах обороны и безопасности государства.

Таким образом, Порядок, утвержденный Приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 г. № 200 является нормативным правовым актом, обязательным к применению и заказчиками, и единственными исполнителями, целью которого является экономически обоснованное определение величины затрат, необходимых для производства и реализации военной продукции (пункт 2 раздела I Порядка).

Согласно разделу II Порядка для обоснования цены установлены следующие статьи затрат:

- затраты на материалы;

- затраты на оплату труда основных производственных рабочих;

- страховые взносы на обязательное социальное страхование;

- затраты на подготовку и освоение производства;

- затраты на специальную технологическую оснастку;

- специальные затраты;

- общепроизводственные затраты;

- общехозяйственные затраты;

- прочие производственные затраты;

- затраты на ремонт.

Кроме того, в разделе II Порядка разъясняется какие именно затраты подлежат включению в каждую из статьей. Форма перечня статей затрат с перечислением конкретных затрат приведена в Приложении № 1 к Порядку.

В пункте 7 раздела II указанного нормативного акта содержится порядок формирования статьи калькуляции «Затраты на оплату труда основных производственных рабочих», а также расчета трудоемкости при выполнении работ в рамках ГОЗ.

Из оспариваемого решения следует, что действия ОАО «ГАК «Оборонпромкомплекс» как единственного исполнителя на этапе формирования цены Контракта, привели к необоснованному завышению цены на продукцию по государственному оборонному заказу.

Следовательно, при рассмотрении данного дела о нарушении законодательства о государственном оборонном заказе ФАС России был обязан проверить действия ОАО «ГАК «Оборонпромкомплекс», являющегося единственным исполнителем, на соответствие вышеуказанному перечню нормативных правовых актов, а также со ссылкой на конкретные нормы вышеперечисленных актов, которые по мнению контрольного органа были нарушены.

В соответствии с Приказом ФАС России от 13.07.2017 № 928/17 указанный нормативный акт включен в Перечень актов, содержащих обязательные требования, соблюдение которых оценивается при проведении мероприятий по контролю за соблюдением законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

В разделе I указано, что Генеральная прокуратура Российской Федерации осуществляла проверку исполнения Контракта и установила, что Контракт исполнен, заказчиком оплачены выполненные ОАО «ГАК «Оборонпромкомплекс» работы на общую сумму 34,4 млн. руб., из которых сумма аванса составляет 10 279 739,60 руб. и сумма окончательного расчета в размере 24 100 660,40 руб.

Генеральной прокуратурой Российской Федерации со ссылкой на Заключение Счетной палаты Российской Федерации сделан вывод о том, что исполненный Контракт не содержит расчета и обоснования его цены. Представленные ОАО «ГАК «Оборонпромкомплекс» затраты экономически не обоснованы, в прямые затраты включены затраты, не относящиеся непосредственно к выполнению работ, не представлен расчет накладных расходов, материалов и комплектующих. Кроме того, сделан вывод  о возможно завышенном числе привлеченных к выполнению Контракта работников ОАО «ГАК «Оборонпромкомплекс».

В качестве правового обоснования для таких выводов Генеральной прокуратурой определены статья 318 Налогового кодекса Российской Федерации и Приказ Минэкономразвития России от 02.10.2013 № 567 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)». 

Методические рекомендации разработаны в целях оказания помощи заказчикам, уполномоченным органам, уполномоченным учреждениям в определении и обосновании начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупок с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), для обеспечения государственных или муниципальных нужд в соответствии с положениями Закона о контрактной системе (п. 1.1 Методических рекомендаций).

Методические рекомендации не прошли регистрацию в Министерстве юстиции Российской Федерации, не опубликованы в порядке, установленном указом Президента Российской Федерации от 23 мая 1996 года № 763.

Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 04.05.2007 № 88 «Об утверждении разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации» (зарегистрировано в Минюсте РФ 14.05.2007 № 9449) определено, что государственной регистрации подлежат нормативные правовые акты, отвечающие условиям, определенным в пункте 12 названных разъяснений. Вместе с этим пунктом 15 разъяснений установлено, что не подлежат представлению на государственную регистрацию акты рекомендательного характера.

Кроме того, в пункте 1.6. Методических рекомендаций прямо указано, что при осуществлении закупок товаров, работ, услуг, включенных в государственный оборонный заказ, рекомендации применяются с учетом особенностей определения НМЦК, предусмотренных в соответствии с Законом о ГОЗ.

Что касается применения статьи 318 Налогового кодекса Российской Федерации, то она помещена законодателем в главу 25 Налогового кодекса Российской Федерации «Налог на прибыль организаций» и в соответствии с частью первой данной статьи применяется в целях расчета налога на прибыль организаций.

Таким образом, информация, указанная в обращении Генеральной прокуратуры, послужившем основанием для возбуждения дела о нарушении законодательства в рамках ценообразования по ГОЗ, основана на нормах, не регулирующих данную сферу деятельности и не доказывает  виновные действия ОАО «ГАК «Оборонпромкомплекс».

В качестве основного доказательства приведено заключение от 04.03.2019 г. специалистов ФИО5 и ФИО6, привлеченных в рамках рассмотрения дела в соответствии с частью 4 статьи 15.15. Закона о ГОЗ.

Целью подготовки указанного заключения являлось определение трудоемкости занятых при исполнении Контракта работников, а также определение уровня накладных расходов. 

Суд приходит к выводу, что ответы специалистов на вопросы контрольного органа не основаны на нормативных правовых актах, регулирующих расчет трудоемкости для формирования цены в рамках ГОЗ, и объективными методиками не подтверждены.

Ранее ФАС России письмом от 25.09.2017 г. № МО/65818/17 указала, что для определения цены контракта, заключаемого для закупок товаров, работ, услуг, включаемых в состав государственного оборонного заказа, необходимо руководствоваться ст. 22 Закона о контрактной системе, ч. 4 ст. 6 Закона о ГОЗ, Положением об определении цены, приказом № 200.

При этом Комиссией ФАС России, рассматривавшей дело № 275-8-99/00-34-18, по результатам которого были вынесены оспариваемые решение и предписание, для установления размера дохода, полученного ОАО «ГАК «Оборонпромкомплекс» якобы вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, не был применен ни один из нормативных правовых актов, указанных в письме ФАС России от 25.09.2017 г. № МО/65818/17.

Нарушение порядка формирования начальной (максимальной) цены государственного контракта, цены государственного контракта, заключаемого с единственным поставщиком, образует собой отдельный состав административного правонарушения, предусмотренный статьей 7.29.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за совершение которого установлена санкция в виде наложения штрафа на должностных лиц.

Между тем, Заявителю вменяется в вину наступление последствий в виде получения необоснованного дохода на сумму неподтвержденных понесенных затрат в результате нарушения порядка формирования цены. Однако,  установление причинно-следственной связи между нарушением порядка формирования цены и получением необоснованного дохода невозможно без расчета цены Контракта, произведённого на основании нормативных правовых актов, указанных в пункте 2.1 настоящего заявления, что сделано не было.

В соответствии со статьей 32 Положения об определении цены затратный метод заключается в определении цены государственного контракта с единственным поставщиком, при котором цена единицы планируемой к закупке продукции определяется исходя из состава затрат на ее производство и реализацию, включаемых в стоимость продукции, в виде суммы величин указанных затрат, и размера прибыли, определяемого в соответствии с разделом V Положения об определении цены, при этом планируемые затраты определяются путем индексации расходов по исходным (базовым) статьям затрат на производство и реализацию этой продукции с применением соответствующих индексов на плановый период (индексы потребительских цен, индексы цен производителей, индексы-дефляторы по видам экономической деятельности и другие показатели в составе прогноза социально-экономического развития Российской Федерации) в порядке, определяемом Министерством экономического развития Российской Федерации.

Базовые статьи затрат и их калькуляция перечислены в Приказе №200. При этом, пунктом 7 Приказа №200 установлено, что при планировании расходов на оплату труда допускается по согласованию с заказчиком использование показателя среднего размера заработной платы, который определяется исходя из его уровня, достигнутого организацией в отчетном периоде, с учетом уровня оплаты труда в отрасли и регионе. Указанные показатели отчетного периода корректируются на показатели прогноза (показателя инфляции).

Таким образом, из статьи 32 Положения об определении цены и пункта 7 Приказа №200 следует, что при расчете расходов на оплату труда используется: а) показатель среднего размера заработной платы, достигнутый организацией в отчетном периоде, б) уровень оплаты труда в отрасли и регионе, в) показатели прогноза.

Письмом Минэкономразвития России от 16.10.2015 N 29635-АВ/Д03и доведены показатели прогноза социально-экономического развития Российской Федерации на 2016 год и на плановый период 2017 и 2018 годов, одобренного на заседании Правительства Российской Федерации 8 октября 2015 года (пункт 3 раздела 1 протокола N 36), используемые в целях ценообразования на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу.

Показатели Прогноза, используемые в целях ценообразования на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, содержатся в таблицах в составе Прогноза.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьёй 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведённых норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

На основании изложенного, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по госпошлине относятся на ответчика.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение ФАС России от 15.03.2019 г. по делу № 275-8-99/00-43-18 о признании ОАО «ГАК ««Оборонпромкомплекс» нарушившим часть 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе».

Признать незаконным предписание ФАС России от 15.03.2019 г. о возврате в бюджет Российской Федерации дохода, полученного вследствие нарушения законодательства Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа, в размере 12 028 933 руб. 88 коп. в срок до 15.09.2019г., выданное на основании решения ФАС России от 15.03.2019г. по делу № 275-8-99/00-43-18.

Обязать ФАС России в течение месяца с даты вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО «ГАК «Оборонпромкомплекс» в установленном законом порядке.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «ГАК «Оборонпромкомплекс» судебные расходы в сумме 3000 руб. 00 коп.

Возвратить ОАО «ГАК «Оборонпромкомплекс» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 3000 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                             Н.А.  Нариманидзе