ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-107992/17

06 сентября 2022 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2022 года

Постановление в полном объеме изготовлено 06 сентября 2022 года

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Мысака Н.Я. 

судей Уддиной В.З., Перуновой В.Л.

при участии в судебном заседании: 

ФИО1 – лично, паспорт, ФИО2 – дов. от 04.04.2022г.

от Управления ФНС Росси по г. Москве – ФИО3 – дов. от 12.01.2022г.

от ФИО4 – ФИО5 – дов. от 30.07.2021г.

от ФИО6 Фридлендер Р.В. – дов. от 11.03.2021г.

от ФИО7 ФИО8 – дов. от 02.02.2021г., ФИО9 – дов. от 02.02.2021г.

от ФИО10 – ФИО11 – дов. от 23.07.2021г.

от конкурсного управляющего ООО «Технолоджи Систем» - ФИО12  дов. № 1 от 01.12.2021г. 

рассмотрев в судебном заседании 23 и 30 августа  2022 года 

кассационные  жалобы  ФИО7, ФИО4, ФИО6,  ФИО1, конкурсного управляющего  ООО «Технолоджи Систем», УФНС России по г. Москве

на определение Арбитражного суда города Москвы от 20 января 2022 года

на   постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12  апреля 2022 года 

по заявлениям конкурсного управляющего должника и уполномоченного органа о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Технолоджи Систем» контролирующих должника лиц ФИО6, ООО «АйТиКом», ФИО13, ФИО1, ФИО7, ФИО14, ФИО10, ФИО4

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Технолоджи Систем».

Определением Арбитражного суда Московского округа от 23.09.2022 в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) произведена замена  судьи Холодковой Ю.Е. на Перунову В.Л.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании Арбитражного суда Московского округа 23 августа 2022 года объявлен перерыв до 09 часов 10 минут 30 августа 2022 года, после окончании которого судебное заседание было продолжено в том же составе суда. 

Информация о перерыве была размещена в сети Интернет на общедоступных сайтах Арбитражного суда Московского округа http://www.fasmo.arbitr.ru  и   http://kad.arbitr.ru.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2017 г. ООО "Технолоджи Систем" признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО15

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.09.2021 г. арбитражный управляющий ФИО15 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника ООО "Технолоджи Систем".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2021 г. конкурсным управляющим должника ООО "Технолоджи Систем" утвержден ФИО16.

В Арбитражный суд города Москвы поступили заявления конкурсного управляющего должника и уполномоченного органа о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Технолоджи Систем" контролирующих должника лиц ФИО6, ООО "АйТиКом", ФИО13, ФИО1, ФИО7, ФИО14, ФИО10, ФИО4.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20.01.2022 г., оставленного без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12  апреля 2022 года, к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Технолоджи Систем" привлечены ФИО6, ФИО13, ООО "АйТиКом", ФИО1, в удовлетворении заявления в оставшейся части отказано; приостановлено рассмотрение заявления в части установления размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Не согласившись с принятыми судебными актами с кассационными жалобами обратились следующие заявители и которые просят:

 ФИО7 и ФИО4 - признать незаконным вывод, изложенный в мотивировочной части постановления суда апелляционной инстанции о соблюдении конкурсным управляющим срока исковой давности для обращения в суд с заявлением о привлечении данных заявителей к субсидиарной ответственности;  

ФИО6 судебные акты изменить в части привлечения его к субсидиарной ответственности отказать;

ФИО1 - отменить судебные акты, спор направить на новое рассмотрение в суд перво йинстанции;

УФНС России по г. Москве и конкурсной управляющий  ООО «Технолоджи Систем»– отменить судебные акты в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО7, ФИО10 и ФИО4, заявление в указанной части удовлетворить. 

Доводы заявителей приведены в кассационных жалобах.

Судом кассационной инстанции в судебном заседании возвращены по причине не направления в адрес лиц, участвующих в деле, а также в связи содержанием дополнительных доводов и поданных за пределами сроков на кассационное обжалование представленные: ФИО1 – «ссылки на доказательства в материалах дела»; ФИО10 – письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ; ФИО6 – дополнения к кассационной жалобе; ФИО4 – письменные объяснения; ФИО7 – письменные объяснения.

Представленный ФИО10 отзыв на кассационные жалобы ФИО1, конкурсного управляющего должником и уполномоченного органа приобщен к материалам дела.

Иные участвующие в деле лица своих представителей в арбитражный суд округа не направили, что согласно части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о рассмотрении настоящей кассационной жалобы размещена на общедоступных сайтах Арбитражного суда Московского округа http://www.fasmo.arbitr.ru  и   http://kad.arbitr.ru в сети "Интернет".

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что определение и постановление в обжалуемых частях подлежат отмене, а обособленный спор - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, заявления конкурсного управляющего должника и уполномоченного органа о привлечении ФИО6, ООО "АйТиКом", ФИО13, ФИО1 ФИО7, ФИО14, ФИО10, ФИО4 основаны на положениях статей 9, 10, 61.11, 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и мотивированы не исполнением контролирующими должника лицами обязанностей по передаче конкурсному управляющему должника всей бухгалтерской, иной документации, материальных и иных ценностей, по подаче заявления о признании ООО "Технолоджи Систем" банкротом, а также совершением действий причинивших существенный вред имущественным правам кредиторов.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявления в части привлечения ФИО6, ФИО13, ООО "АйТиКом", ФИО1 к субсидиарной ответственности, исходил из представления в материалы дела достаточных доказательств наличия обязательных условий, при которых возможно привлечение названных ответчиков к ответственности. При этом суд первой инстанции не нашел оснований для привлечения к ответственности ФИО7, ФИО14, ФИО10, ФИО4  

Между тем в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО7, ФИО10, ФИО4, а также в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО1 по мнению судебной коллегии , судами не учтено следующее.

В части, касающейся ФИО7, ФИО10 и ФИО4.

Как следует из материалов дела, между должником и Департаментом жилищно-коммунального хозяйства г. Москвы были заключены государственные контракты от 23.12.2013 г. N 709-ДЖКХ/13 об оказании услуг по информационному обеспечению деятельности ЕИРЦ и от 29.05.2015 г. N 76-ДЖКХ/15 на выполнение регламентных работ по обеспечению деятельности ЕИРЦ.

Для выполнения работ по указанным контрактам должник на основании договоров привлек ЗАО "Айтиком Парус" и ООО "ТС Авангард", в результате взаимоотношений с которыми, как утверждали конкурсный управлющий и уполномоченный орган,  должником была получена необоснованная налоговая выгода. Впоследствии по результатам проведенных в отношении должника налоговых проверок должник был привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, ему начислена недоимка в размере 562 087 396 руб. В настоящий момент требования налогового органа о взыскании недоимки составляют 100% реестра требований кредиторов должника.

Из решений налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.03.2018 г. N 1708 и от 20.08.2018 г. N 12-25/1745 следует, что выездными налоговыми проверками и дополнительными мероприятиями налогового контроля в отношении ООО "Технолоджи Систем" выявлена схема минимизации налогообложения, заключающаяся в использовании проверяемым налогоплательщиком в своей деятельности экономически подконтрольной компании - ЗАО "Айтиком Парус" (ИНН 

<

***>), на уровне которой осуществлялось формирование фиктивного документооборота с несуществующими поставщиками работ (услуг) и с одновременным выводом денежных средств за пределы территории Российской Федерации как непосредственно обществом, так и ЗАО "Айтиком Парус".

Установленные в ходе проверки факты свидетельствуют о намеренных действиях группы поименованных юридических лиц, направленных на создание схемы вывода из оборота бюджетных денежных средств, с одновременным уменьшением налоговых обязательств посредством завышения вычетов по налогу на добавленную стоимость, завышения размера расходов, уменьшающих доходы от реализации.

Также часть денежных средств, поступающих от заказчиков выводилась из оборота обществом в адрес своего учредителя - ООО "Айтиком" с назначением платежа "финансовая помощь согласно решениям участника", которая перечислялась ФИО1 с назначением платежа выплата доходов от долевого участия в деятельности организации и возврат займа. Указанные операции были направлены на систематическое получение от должника денежных средств без встречного эквивалентного предоставления, что стало необходимой причиной банкротства должника.

В обоснование своих доводов о наличии оснований для привлечения названных лиц к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий указывал на то, что данные лица (ФИО7, ФИО10 и ФИО4) являются конечными получателями (бенефициарами) денежных средств должника и реальными владельцами бизнеса.

Применение ст. 10 Закона о банкротстве не исключает возможности отнесения лица к категории лиц, контролирующих должника, в случае извлечения этим лицом существенной (относительно масштабов деятельности должника) выгоды в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности (п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве").

По мнению конкурсного управляющего, ФИО7 и ФИО14 прибегли к созданию ряда промежуточных звеньев в целях сокрытия своего статуса контролирующих должника лиц. По мнению заявителя, ФИО7 и ФИО14 имели возможность оказывать влияние на деятельность должника и получали выгоду от его деятельности, в силу следующих обстоятельств.

Вопрос об извлечении существенной материальной выгоды от деятельности должника гражданами ФИО7., ФИО10 и ФИО4 судами исследован не был.

Суды ограничились только установлением того обстоятельства, обладали ли указанные лица правом управления юридическими лицами (Фонд «Гринвуд ЦТС Приватштифтунг» и SR Global Foundation), на счета которых поступали денежные средства, незаконно выведенные со счетов должника.

Сделав вывод об отсутствии у ФИО7., ФИО10 и ФИО4 права управлять указанными Фондами, суды не признали данных лиц контролирующими (лицами, которые извлекли соответствующую выгоду от деятельности должника).

Между тем, суды не дали оценки имеющимся в деле доказательствам того, что ФИО7., ФИО10 и ФИО4 являлись бенефициарами указанных Фондов и получали существенную материальную выгоду в виде дивидендов. Фактически в виде дивидендов указанные лица получали в общей сложности более 6 миллиардов рублей, выведенных со счетов должника по различным схемам.

Очевидно, что управление юридическим лицом и получение материальной выгоды от деятельности юридического лица - понятия различные.

Вместо факта извлечения привлекаемыми лицами существенной выгоды от деятельности должника суды исследовали правомочия привлекаемых лиц по управлению юридическими лицами, входящими в схему вывода денежных средств должника.

Как  установлено  судом  первой   инстанции  со  ссылкой   на  решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.06.2019 г. по делу № А40-266797/18, полученные должником в результате реализации государственных контрактов с Департаментом жилищно-коммунального хозяйства г. Москвы денежные средства были перечислены должником в ООО «АйТиКом» и Gracemaunt Services LLP. В свою очередь, ООО «АйТиКом» перечислило указанные денежные средства Essingen Ltd, WG Sales GmbH, ФИО1 и ФИО6

Управляющий ссылался на то, что если исследовать дальнейшее движение денежных средств, поступивших от должника в Essingen Ltd и WG Sales GmbH: 

единственным участником Essingen Ltd. с 01.01.2013 г. является Фонд «Гринвуд ЦТС Приватштифтунг» (далее - Фонд), который приобрел акции Essingen Ltd. у Леброн Холдинг Лимитед по Договору купли-продажи от 16.07.2012 г. (том 14, л.д. 87-100);

 Essingen Ltd. перечисляет Фонду поступившие от должника денежные средства в качестве дивидендов (решения о выплате дивидендов - том 14 л.д. 118-121, Том 15 л.д. 1-8; банковские выписки о выплате дивидендов - том 17л.д. 128-13), а Фонд перечисляет их далее в Леброн Холдинг Лимитед в качестве оплаты за приобретенные акции Essingen Ltd. по Договору купли-продажи акций 16.07.2012 г. (платежи указаны в той же банковской выписке -том 17 л.д. 128-131);

Согласно указанной выписке со счета Фонда «Гринвуд ЦТС Приватштифтунг» в банке «Кате» (Швейцария, Coutts & Со Ltd) только за 2014 год в Леброн Холдинг Лтд. уплачено 1 092 000 евро и 4 590 000 долл. США (том 17 л.д. 128-131).

Единственным акционером Леброн Холдинг Лтд. в соответствии со свидетельством реестродержателя с 09.11.2012 является CP Глобал Фаундейшн (SR Global Foundation) (том 14 л.д. 84).

Согласно решениям директора Леброн Холдинг Лтд. за 1 и 2 четверть 2014, за 2014 и 1 четверть 2015 было выплачено в пользу единственного акционера SR Global Foundation дивидендов на общую сумму 6 000 000 долл. США и 18 275 000 евро (решения о выплате дивидендов -т 17 л.д. 184-194, банковские выписки -том 15 л.д. 39-68 и том 17 л.д. 143-144).

Согласно внутреннему акту Правления SR Global Foundation, изданному 08.05.2014 в соответствии со статьями 13 и 18 Устава, бенефициарами и получателями доходов SR Global Foundation являются ФИО7 и ФИО10. Впоследствии 10.09.2015 членом правления SR Global Foundation Гарри Гшетелем было подтверждено, что бенефициарами являются: ФИО7, ФИО10 и ФИО4 (Том 15 л.д. 9-22 и Том 17 л.д. 145-148).

В материалах дела имеются банковские выписки по счетам SR Global Foundation в банках «Кате» (Швейцария, Coutts & Со Ltd) и «Вонтонбел» (Швейцария, Vontobel Holding AG) за период с мая 2012 по март 2016, согласно которым единственными получателями денежных средств были ФИО7, ФИО4, ФИО10 (Том 15 л.д. 39-68).

Управляющий ссылался на то, что согласно указанным выпискам:

ФИО7. получено 28 225 380 долларов США и 9 785 500 евро (с мая 2012 г. по январь 2016 г.), что но текущему курсу составляет более 3 миллиардов рублей.

ФИО4 получено 24 287 590 долларов США и 9 253 200 евро (с мая 2012 г. по октябрь 2014 г.), что по текущему курсу составляет 2,7 миллиарда рублей.

ФИО10 получено 3 433 000 евро (с марта 2015 г. по январь 2016 г.), что по текущему курсу составляет более 300 миллионов рублей.

Управляющий ссылался на то, что по его мнению, денежные средства, незаконно выведенные со счетов должника по сделкам, признанным налоговым органом фиктивными, перечисляются компании Essingen Ltd.. далее в Фонд «Гринвуд ЦТС Приватштифтунг», далее в Леброн Холдинг Лтд., далее в SR Global Foundation, далее ФИО7., ФИО10 и ФИО4

Кроме того, денежные средства должника выводились и по иной схеме.

Так, решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.06.2019 г. по делу № А40-266797/18 установлено, что между Essingen Ltd (Лицензиар) и ЗАО «Айтиком Парус» (Лицензиат) заключен лицензионный договор от 11.12.2014 № 111214-ЛД на передачу неисключительных прав на использование программных продуктов (далее - лицензионный договор). Аналогичные условия содержатся в Лицензионном договоре № 19/02/2014-ЛДТС от 19.02.2014, заключенном между Essingen Ltd и ООО «Технолоджи Систем».

Указанным решением Арбитражного суда г. Москвы установлено, что по данным договорам денежные средства должника также перечислялись в компанию Essingen Ltd.

При этом между Essingen Ltd. и Avalon Support LLP было заключено лицензионное соглашение №01/02-14 от 19.02.2014, в соответствии с которым Essingen Ltd. обязалось уплатить в Avalon Support LLP вознаграждение в размере 15 950 000 евро не позднее 30.11.2016. (Том 17 л.д. 153-155).

Согласно решениям участников Avalon Support LLP о выплате дивидендов за 1 и 2 четверть 2014, за 2014 и 1 четверть 2015 было выплачено в пользу мажоритарного участника Palermo Investments Ltd. (per. №106892) 2 700 000 долл. США и 15 475 000 евро. (Том 17 л.д. 157-167)

Единственным акционером Palermo Investments Ltd. в соответствии со свидетельством реестродержателя от 09.11.2012 является Леброн Холдинг Лтд. (том 17).

Согласно решениям директора Palermo Investments Ltd. за 1 и 2 четверть 2014, за 2014 и 1 четверть 2015 было выплачено в пользу единственного акционера Леброн Холдинг Лтд. дивидендов на общую сумму 6 000 000 долл. США и 18 275 000 евро. (Том 17 л.д. 169-182).

Как было указано выше, единственным акционером Леброн Холдинг Лтд является CP Глобал Фаундейшн (SR Global Foundation). Далее денежные средства направляются по ранее изложенной схеме в качестве дивидендов выплачиваются ФИО7, ФИО10 и ФИО4

В связи с изложенным настоящий обособленный спор подлежит направлению на новое рассмотрение для исследования доводов конкурсного управляющего о получении ФИО7.. ФИО10 и ФИО4 существенной материальной выгоды от незаконных сделок должника.

Что касается распределения судом бремени доказывания по обособленному спору.

 Судом первой инстанции  установлено, что ФИО7., Кравченко И В и ФИО4 не занимали должностей в органах управления юридических лиц, участвовавших в вышеприведенных схемах. В органах управления принимал участие ФИО1

При этом ФИО1 утверждал, что действовал в интересах ФИО7.. ФИО10 и ФИО4, которые и были конечными получателями денежных средств.  ФИО1, ссылаясь на п. 9. ст. 61.11 Закона о банкротстве, в целях уменьшения размера своей ответственности, представил сведения о фактически контролировавших должника лицах (ФИО7., ФИО10 и ФИО4), в интересах которых он действовал.

Между тем, суд первой инстанции указал, что представленные ФИО1 доказательства не принимает во внимание, т.к. документы не заверены надлежащим образом.

По данному основанию судами не приняты во внимание представленные ФИО1 документы, по мнению последнего свидетельствующие о выгодоприобретателях ФИО7., ФИО10 и ФИО4 от деятельности должника. 

ФИО1 представлены выписки по счетам SR Global Foundation, о перечислении денежных средств на счета ФИО7., ФИО10 и ФИО4; внутренние документы SR Global Foundation, подтверждающие, что ФИО7., ФИО10 и ФИО4 являются конечными бенефициарами; нотариально заверенная электронная переписка; протоколы собраний акционеров, участвующих в схеме, подтверждающие принятие решений о выплате дивидендов.

Однако судами не учтено, что участвующие в схеме компании зарегистрированы в иностранных юрисдикциях, их счета открыты в иностранных банках, часть компаний ликвидирована (в том числе SR Global Foundation). Поэтому получение полной и надлежащим образом  заверенной  информации  о  финансово-хозяйственных  операциях  иностранных компаний представляется для конкурсного управляющего затруднительным. 

Судебной практикой выработана следующая правовая позиция. Учитывая   объективную   сложность   получения   арбитражным   управляющим, кредиторами отсутствующих у них прямых доказательств дачи указаний, судами должна приниматься  во  внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, сформированная на основании анализа поведения упомянутых субъектов. Если заинтересованные лица привели достаточно серьезные доводы и представили существенные косвенные доказательства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы о возникновении отношении фактического контроля и подчиненности, в силу статьи 65  АПК РФ бремя доказывания обратного переходит на привлекаемое к ответственности лицо.

Между тем, конкурсным управляющим, уполномоченным органом и ФИО1 приведены серьезные доводы и косвенные доказательства того, что существенную материальную выгоду от деятельности должника получали ФИО7., ФИО10 и ФИО4

Также конкурсный управляющий должником и уполномоченный орган ссылались на то, что кроме вышеприведенных доводов и доказательств, связь между привлекаемыми лицами подтверждается и иными косвенными доказательствами.

Должник заключил договор с Департаментом Жилищно-Коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы (ДЖКХиБ города Москвы) ИНН 

<

***> по государственному контракту от 23.12.2013 № 709-ДЖКХ/13 на услуги по информационному обеспечению деятельности ЕИРЦ.

Для контроля за деятельностью системы ЕИРЦ в рамках ДЖКХиБ города Москвы было создано ГБУ ЕИРЦ города Москвы.

ФИО7. работал в ГБУ ЕИРЦ города Москвы с 10.01.2013 по 30.04.2015 в должности заместителя руководителя, что подтверждается Справкой от 24.08.2020 (т. 7).

ФИО7. был знаком с генеральным директором должника ФИО6 по общей работе в ООО «Горинфотех» (ИНН 

<

***>), где ФИО7. в период с 18.04.2007 по 16.01.2013 являлся генеральным директором, а ФИО6 сотрудником. (т. 5-6).

В ходе мероприятий налоговых проверок сотрудники ООО «Горинфотех» подтверждали, что по указанию руководства их переводили на работу в ООО «Парус» (ИНН 

<

***>), ООО «Технолоджи систем», ЗАО «Айтиком Парус», (см. допрос ФИО17 от 03.10.2017г., ФИО18 от 18.12.2017г., допрос ФИО19 от 19.12.2017г., допрос ФИО20 от 19.12.2017г., допрос ФИО21 от 19.12.2017г.; допрос ФИО22 от 22.12.2017г., допрос ФИО23 от 16.01.2018г.) (Том 6).

Управляющий ссылался на то, что указанные косвенные доказательства подтверждают тесную связь между ФИО7. и генеральным директором должника ФИО6

Система ЕИРЦ создана в соответствии с Постановлением Правительства Москвы № 132-ПП от 28.02.2006 г., финансовым оператором системы ЕИРЦ было утверждено ОАО «Банк Москвы», осуществляющее комплекс работ по расчетному обслуживанию системы ЕИРЦ.

Вице-президентом и членом совет директоров ОАО «Банк Москвы» являлась ФИО24.

ФИО7 согласно представленным ПФР данным в 2007 году также работал в ОАО «Банк Москвы».

ФИО4 является сыном ФИО24 и ФИО10, что следует из данных ЗАГС.

Кроме того, ФИО4 согласно справке 13.06.2013, выданной генеральным директором ООО «Технолоджи систем» ФИО6, в 2012 году числился в штате должника в качестве юрисконсульта юридического отдела, что также, по мнению заявителей,  свидетельствует о его связи с должником и ответчиком ФИО6 ( т.16, л.д. 92)

Приведенные косвенные доказательства с учетом представленных сведений о получении указанными лицами материальной выгоды от деятельности должника (банковские выписки, учредительные документы, решения общих собраний о выплате дивидендов) во взаимосвязи позволяют признать убедительными аргументы конкурсного управляющего о возникновении отношений фактического контроля и подчиненности.

Анализ поведения привлекаемых лиц также свидетельствует о наличии признаков контроля.

 При наличии указанного существенного объема косвенных доказательств, подтверждающих контроль за деятельностью должника со стороны привлекаемых лиц, в силу ст. 65 АПК РФ бремя доказывания обратного перешло на привлекаемых к ответственности лиц.

При таких обстоятельствах суды необоснованно возложили бремя доказывания взаимоотношений между иностранными компаниями, участвовавшими в схеме вывода денежных средств должника, на конкурсного управляющего, который объективно не имеет возможности представить такие доказательства.

ФНС России является единственным кредитором в указанной процедуре банкротства с суммой требований 562 087 396 руб., в том числе: по налогам - 389 759 507 руб., пени - 110 013 082 руб., штрафу-61 771 058 руб.

Указанная задолженность образовалась по результатам проведенных ИФНС России № 13 по г, Москве выездных налоговых проверок, а именно:

за период 2013 - 2015 гг., по результатам которой вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.03.2018 № 1708 с суммой доначислений более 489,7 млн. руб.;

за период 01.01.2016 - 13.06.2017 вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.08.2018 № 12-25/1745 с сумой доначислений более 72,3 млн. руб.

Положительная разница, полученная в результате договорных взаимоотношениям между ЗАО «Айтиком Парус» и Должником выводилась последним из оборота путем выведения денежных средств за рубеж.

В 2016 году сотрудники ЗАО «Айтиком Парус» были переведены в ООО «ТС Авангард» (ИНН 

<

***>), которое на данный момент выступает в качестве заявителя в процессе банкротства Должника, непосредственно само ЗАО «Айтиком Парус» начало процедуру по реорганизации в форме преобразования.

В ходе проведения выездной налоговой проверки в отношении Общества за период с 01.01.2016 по 13.06.2017 (решение от 20.08.2018 № 12-25/1745) налоговым органом установлен факт получения организацией необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС по фиктивным финансово-хозяйственным отношениям с ООО «ТС Авангард».

Обоснование статуса контролирующего лица возможно не только путем предоставления прямых и явных доказательств аффилированности (например, выписка из ЕГРЮЛ компании), но и путем предоставления совокупности косвенных доказательств, свидетельствующих о наличии возможности конкретного лица оказывать влияние на деятельность должника (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 07.10.2019 N 307-ЭС17-11745(2) по делу N А56-83793/2014, определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 03.09.2020 N 304-ЭС19-25557(3) по делу N А46-10739/2017).

 Уполномоченный орган ссылался на то, что общая схема ведения бизнеса состояла в следующем (в том числе ссылаясь на показаниям бывших сотрудников вышеперечисленных организаций, данных в ходе допроса при проведении выездных налоговых проверок, ООО «Парус» и ЗАО «Айтиком парус»):

ООО «Технолоджи Систем» стало победителем на закрытых торгах для оказания услуг Департаменту Жилищно-Коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы по выполнению комплексных регламентных работ по обеспечению деятельности ЕИРЦ и работы по модификации (доработке) программы «АСУ ЖКХ». В рамках данных государственных контрактов ООО «Технолоджи Систем» выделены денежные средства в общей сумме более 1,8 млрд. рублей.

ООО «Технолоджи Систем» в рамках выполнения работ по госконтрактам привлекало сотрудников зависимых организаций, в том числе в целях создания искусственного документооборота и наращивания затрат по оказанным услугам.

С момента начала выездных налоговых проверок в отношении ООО «Технолоджи Систем» последним начался перевод сотрудников на зависимые и подконтрольные компании. При этом кроме трудовых ресурсов данный должник иными ликвидным активами не обладал.

Полученные ООО «Технолоджи Систем» денежные средства, в том числе в виде необоснованной финансовой помощи зависимым лицам и благодаря искусственно созданному документообороту неправомерно выводились на третьи лица. По данным налогового органа, из полученных ООО «Технолоджи Систем» денежных средств порядка 390 млн. рублей выведено за рубеж, еще 275 млн. рублей израсходовано не по прямому назначению.

Согласно материалам дела, руководителем ООО «Центр «Городские информационные технологии» в период 18.04.2007 по 15.01.2013 являлся ФИО7 (т. 5 л.д. 99). В материалах дела имеется распоряжение Правительства Москвы от 26.03.2007 № 515-РП, согласно которому ООО «Центр «Городские информационные технологии» признано победителем открытого конкурса на право заключение инвестиционного контракта на внедрение автоматизированной системы управления «Информационное обеспечение деятельности ЕИРЦ» (АУ «ЕИРЦ») (т. 5 л.д. 82-83). Впоследствии указанной деятельностью стало заниматься ООО «Технолоджи Систем».

Согласно информации, предоставленной Департаментом города Москвы по конкурентной политике (письмо от 25.01.2017 №05-01-18-514/7) по результатам проведения торгов ООО «Технолоджи Систем» заключило ряд договоров с Департаментом Жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы на выполнение комплекса регламентных работ (услуг) по обеспечению деятельности ГБУ «ЕИРЦ города Москвы». При этом согласно письму ГБУ «ЕИРЦ города Москвы» ФИО7. в период с 10.01.2013 по 30.04.2015 работал в данной организации в должности заместителя руководителя (том 7, л.д. 43), которое создано распоряжением Правительства Москвы от 25.07.2012 № 392-РП» для информационно-технического сопровождения мероприятий по начислению, сбору и распределению платежей за жилые и нежилые помещения, функции и полномочия учредителя осуществляет Департамент жилищно-коммунального хозяйства г. Москвы (т. 6 л.д. 9). ГБУ «ЕИРЦ города Москвы» основным заказчиком ООО «Технолоджи систем» по договорам на сопровождение АСУ ЕИРЦ в 2013-2016 (том 6). В проверяемом периоде (2013-2017 года) Департамент Жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы являлся основным заказчиком ООО «Технолоджи Систем».

Материалами Решения от 07.03.2018 № 1708 и Решения от 20.08.2018 № 12-25/1745 о привлечении ООО «Технолоджи Систем» к ответственности за совершение налоговых правонарушений подтверждается, что ООО «Технолоджи Систем» оказывало услуги по договору на оказание работ по модификации (доработке) программы «АСУ ЖКХ». Работы (услуги) выполнялись ООО «Технолоджи Систем» собственными силами, а основным поставщиком являлось -АО «Лаборатория программных решений» (ИНН: 

<

***>).

При этом согласно сведениям, содержащимся в информационном ресурсе налогового органа ФИО7. (в 2015-2017 годах) являлся получателями дохода в АО «Лаборатория программных решений».

По мимо прочего, ФИО10 и ФИО4 (сын ФИО10) являлись получателями денежных средств иностранных компаний ВГ Сейлс ГМБХ (90,5% участник ООО «Айтиком»), куда осуществлялись платежи в виде дохода от долевого участия, и Essingen LTD, куда контрагент должника ЗАО «Айтиком Парус» и сам должник перечисляли полученные от контрактов доходы в валюте под видом исполнения лицензионных соглашений.

ФИО10 становится бенефициаром Фонда «Гринвуд ЦТС Приватшифтунг» в 2014 году, до этого денежные средства направлялись его сыну -ФИО4 Аналогичная ситуация была и в SR Global Foundation, который непосредственно выплачивал доходы ФИО7., ФИО10 и ФИО4

ФИО10 был причастен к созданию бизнеса, которым занимался должник, а именно к разработке программного обеспечения АСУ ЕИРЦ, обслуживание которой для г. Москвы осуществляло ООО «Технолоджи Систем».

Согласно Постановлению Правительства Москвы №132-ПП от 28.02.2006 финансовым оператором системы ЕИРЦ было утверждено ОАО «Банк Москвы» (вплоть до 10.05.2016), осуществляющее комплекс работ по расчетному обслуживанию системы ЕИРЦ.

С 2002 года вице-президентом ОАО «Банк Москвы» и членом совета директоров ОАО «Банк Москвы» являлась ФИО24, которая отвечала за взаимодействие с государственными органа и вела ряд крупных общебанковских проектов, и соответственно отвечала за проект АСУ ЕИРЦ.

ФИО10 был связан с ОАО «Банк Москвы» и являлся президентом его дочернего предприятия ПАО Российский Национальный коммерческий Банк в период с 29.03.2004 по 24.01.2011.

За период деятельности должника, который попал в налоговую проверку ФИО10 было получено 3 433 000 евро.

В связи с подконтрольностью бенефициарному владельцу документооборота организации он обладает возможностью составления внутренних организационных документов (локальных актов) выгодным для него образом. Статус контролирующего лица устанавливается в том числе через выявление согласованных действий между бенефициаром и подконтрольной ему организацией, которые невозможны при иной структурированности отношений. Статус контролирующего лица устанавливается в том числе через выявление согласованных действий между бенефициаром и подконтрольной ему организацией, которые невозможны при иной структурированности отношений.

 Относительно выводов судов первой и апелляционной инстанции о том, что выписки по счетам SR Global Foundation и Lebron Holdings Limited не являются надлежащими доказательствами.

В материалы дела также представлены доказательства перечисления денежных средств ООО «Технолоджи Систем» через своего учредителя ООО «Айтиком» в адрес фонда ООО «Вг Сейлс ГМБХ», конечными бенефициарами которого но данным ООО «Айтиком» являются ФИО7. и ФИО14

Также материалами Решения от 07.03.2018 № 1708 о привлечении ООО «Технолоджи Систем» к ответственности за совершение налогового правонарушения установлено, что ЗАО «Айтиком Парус» денежные средства, поступившие на расчетный счет от ООО «Технолоджи Систем», в большей части переводило в валюту и перечисляло по заключенному с Essingen Limited  (Кипр) на счета в швейцарском банке. (Лицензионный договор № 111214-Лд от 11.12.2014, № 19/02/2014-LD-TS от 19.02.2014 с Essingen Limited  (Кипр) на передачу неисключительных прав на использование программных продуктов).

Также в ходе налоговой проверки установлено, чти ООО «Технолоджи Систем» денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО «Технолоджи Систем», в большей части переводило в валюту и перечисляло по заключенному с Essingen Limited  (Кипр) на счета в швейцарском банке. (Лицензионный договор № 19/02/2014-LD-TS от 19.02.2014 года с Essingen Limited  (Кипр) на передачу неисключительных прав на использование программных продуктов). При этом получатель денежных средств Компания Essingen Limited  (Кипр) является недействующей организацией, сделки по приобретению программного продукта является фиктивными, направленными исключительно на предание правомерности вывода денежных средств за пределы РФ. Таким образом, денежные средства были направлены не на осуществление финансово-хозяйственной деятельности, а для выведения денежных средств за рубеж с дальнейшим их присвоением.

Единственным участником компании Essingen Limited  являлся Фонд «Гринвуд ЦТС Приватштифтунг» (Greenwood CTS Privatstiftung) (т. 10 л.д. 99-101). Согласно представленным в материалы настоящего дела документам СВ. ФИО25 является одним из бенефициаров фонда «Гринвуд ЦТС Приватштифтунг» (Greenwood CTS Privatstiftung) (том 5, л.д. 4-5) с правом получения прибыли в размере 50% (т. 10 л.д. 107-120), второе лицо, имеющие право на выплату оставшихся 50% является ФИО10 (т. 10 л.д. 107-120)

Кроме того, Фонд «Гринвуд ЦТС Приватштифтунг» владеет «ВГ СЕЙЛС ГМБХ» (100%) (т. 5 л.д. 13-19, т. 30, л.д. 42), «ВГ СЕЙЛС ГМБХ» владеет на 99,5%) ООО «Айтиком». ООО «Айтиком» владеет 100% долей в ООО «Технолоджи систем».

Как утверждал уполномоченный орган, согласно представленным документам, в качестве бенефициаров «ВГ СЕЙЛС ГМБХ» перечислены ФИО1, ФИО7. (как получатель прибыли) и ФИО10 (т. 11 л.д. 11-13).

При этом судами первой и апелляционной инстанции сделан вывод, что ФИО7. и ФИО10 не могли являться контролирующим лицом, поскольку не входили в состав правления фонда «Гринвуд ЦТС Приватштифтунг», не являлись его учредителями, не получали доходов в Фонде «Гринвуд ЦТС Приватштифтунг».

Вместе с тем, в материалы дела представлены следующие доказательства, свидетельствующие о получении дивидендов:

денежные средства от ООО «Технолоджи Систем» переводились в пользу учредителя ООО «Айтиком» в качестве финансовой помощи (например, т. 4 л.д. 27-36, т. 11 л.д. 1-10);

денежные средства от ООО «Айтиком» в качестве дивидендов перечисляются в «ВГ СЕЙЛС ГМБХ» (например, т. 4 л.д. 16-21);

учреди гелями Essingen Limited  также принимались решения о выплате дивидендов в пользу фонда «Гринвуд ЦТС Приватштифтунг» (например, т. 14, л.д. 118-121, т. 15 л.д. 1-8). Так, Компания Essingen Ltd. до 2015 года осуществляла выплату дивидендов своему единственному акционеру - фонду «Гринвуд ЦТС Приватштифтунг»: за 2014 год были выплачены дивиденды в размере 2 468 ООО долл. США, что подтверждается Решениями Essingen Ltd. о выплате дивидендов за 2013 и 2014 годы.

один из членов правления фонда «Гринвуд ЦТС Приватштифтунг» Сюзанна Гемайнер в ходе проведения допроса под присягой подтвердила получение ФИО7. и ФИО10 прибыли в указанном фонде (т. 15 л.д. 9-11,15-17).

Кроме того, согласно представленному юридическому заключению по вопросам австрийского законодательства (т. 11 л.д. 45-58), представленного адвокатом Себастьяном Map, лицом, имеющим право на получение прибыли от австрийского частного фонда является тот, кто получает выплаты от частного фонда или извлекает выгоду из частного фонда. Лицо, имеющее право на получение прибыли австрийского частного фонда имеет экономический интерес в отношении частного фонда (т. 11, л.д. 53).

Установление фактического контроля не всегда обусловлено наличием (отсутствием) юридических признаков аффилированности (пункт 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве"). Напротив, конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, в раскрытии своего статуса контролирующего лица не заинтересован и старается завуалировать как таковую возможность оказания влияния на должника.

Согласно пункту 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

В соответствии с этим правилом контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

Так, в частности, предполагается, что контролирующим должника является третье лицо, которое получило существенный актив должника (в том числе по цепочке последовательных сделок), выбывший из владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов (например, на заведомо невыгодных для должника условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.) либо с использованием документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции, и т.д.).

ФИО7., ФИО10 и ФИО4 не отрицали наличие счетов в перечисленных банках, одновременно указывая на недостатки представленных доказательств, а именно на отсутствие печатей и подписей.

В материалы дела суда апелляционной инстанции представителем ФИО1 представлены оригиналы банковских выписок, подтверждающих перечисление денежных средств ООО «Технолоджи Систем» через цепочку организаций в адрес ФИО7., ФИО10 и ФИО4 а также письма банков, подтверждающие подлинность вышеупомянутых банковских документов, а именно:

письмо «Уньон Банкэр Привэ» от 15.03.2022 согласно которому, «Уньон Банкэр Привэ» подтверждает, что вследствие приобретения 31.10.2015 компании «Куттс энд Ко Лтд» не территории Швейцарии, «Уньон Банкэр Привэ» выкупил долю в находящемся под международным управлением виде деятельности компании «Куттс», а именно «банковское обслуживание физических лиц и управление сбережениями», также «Уньон Банкэр Привэ» подтверждает, что банковские выписки считаются оформленные надлежащим образом без подписи и оригинального оттиска печати, исходя из принятой в Швейцарии обычной банковской практики.

В ходе судебного заседания, состоявшегося 16.09.2021 представителем. ФИО7 заявлено ходатайство о фальсификации представленных ФИО1 доказательств. Однако судом первой инстанции представленные банковские выписки из числа доказательств исключены не были, при этом указанные доказательства судом во внимание не приняты.

В отношении ФИО1 В кассационной жалобе данный заявитель не приводит доводы, опровергающие выводы судом о том, что он являлся контролирующим должника лицом. Данный заявитель ссылается на то, что воспользовавшись нормой п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве, предоставил суду информацию о реальных бенефициарах должника с целью освобождения его от субсидиарной ответственности.

Данные доводы и возражения относительно наличия или отсутствия оснований для освобождения, или уменьшения размера ответственности ФИО1 не нашли отражения и оценки в судебных актах. 

 По мнению судебной коллегии, вопросы оценки обстоятельств и оснований, с которыми ответчик связывает освобождение, или уменьшение размера ответственности должны быть разрешены при рассмотрении спора о наличии оснований для ответственности, так как суд оценивает, насколько предоставленные таким лицом сведения и документы способствовали установлению контролирующих должника лиц (выгодоприобретателей).

Без учета вышеизложенного, выводы судов относительно наличия оснований для привлечения ФИО1 к субсидиарной ответственности являются преждевременными.

В отношении кассационных жалоб ФИО4 и ФИО7 Данные заявители просят признать незаконным вывод, изложенный в мотивировочной части постановления суда апелляционной инстанции о соблюдении конкурсным управляющим срока исковой давности для обращения в суд с заявлением о привлечении данных заявителей к субсидиарной ответственности.  

Заявители указывают, что решение о признании должника банкротом было вынесено 15.08.2017г,, таким образом объективный срок исковой давности для обращения в суд с заявлением истек 15.08.2020г., а конкурсный управляющий обратился в суд с заявлением к данным лицам 13.05.2021г., т.е. за пределами срока.

Сведения о результатах инвентаризации имущества должника были опубликованы управляющим в ЕФРСБ 14.11.2017г. (сообщение № 2232423), у должника по данным сведениям отсутствует какое-либо имущество для погашения кредиторской задолженности. Решение уполномоченного органа датированы 07.03.2018 и 20.08.2018г. Объективный срок для обращения с требованием о привлечении к ответственности начал течь не позднее вступления в силу судебного акта по делу № А40-266797/18 (в данном деле оспаривалось решение налогового органа № 1708 от 07.03.2018г.), т.е. 02.09.2019 г. и истек 01.09.2020г.

Суд округа соглашается с выводами суда апелляционной инстанции в данной части в отношении вопроса о сроке заявления требования о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО10 и ФИО4 Суд указал, что конкурсный управляющий вывод о получении названными лицами существенной материальной выгоды за счет ООО «Технолоджи Систем» сделал из представленных ФИО1 02.07.2020 г. решений собраний акционеров о выплате дивидендов и банковских выписок по счетам SR Global foundation. Каких-либо доводов и доказательств, свидетельствующих о возможности получения конкурсным управляющим должника данных сведений до 02.07.2020г. материалы дела не содержат. Следовательно, апелляционным судом сделан правильный вывод о том, что заявление о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО10 и ФИО4 подано конкурсным управляющим должника также в пределах срока исковой давности. 

Кассационная жалоба ФИО6 по мнению судебной коллегии, не подлежит удовлетворению. Судами установлено, что ФИО6 являлся генеральным директором ООО «Технолоджи Систем» в период с 01.02.2012г. по 12.06.2017г. Суд первой инстанции сделал вывод о наличии оснований для привлечения данного ответчика к субсидиарной ответственности за непередачу документации должника (имеющего активы на сумму более 200 млн. руб., что препятствовало формированию конкурсной массы, ответчик не представил ни конкурсному управляющему, ни суду документы, свидетельствующие о движении активов должника на указанную значительную сумму), а также за не обращение в суд с заявлением о банкротстве в течении месяца с даты принятиям судом решения от 28.04.2017г. по делу № А40-246518/16 о взыскании с должника в пользу ООО «ТС Авангард» задолженности в сумме 39 219 000 руб., учитывая то, что до  своего увольнения (13.06.2017г.) ФИО6 не имел каких-либо объективных препятствий для обращения с таким заявлением в суд.

При этом, суд указал, что заявление о банкротстве должно было быть подано не позднее месяца именно с даты принятия судом решения от 28.04.2017г. (а не вступления его в силу) , т.е. до 28.05.2017 г., имея ввиду то, что задолженность должника перед  ООО «ТС Авангард» для руководителя должника не могла не являться неочевидной. Опровержение указанному кассационная жалоба доводов не содержит.

 Суд округа учитывает и то, что в части размера ответственности производство приостановлено. Следовательно, при рассмотрении размера ответственности ФИО6 применительно к основанию за не обращение в суд с заявлением о банкротстве должника, суд должен учесть размер требований кредиторов, возникших  после даты, в которую такое заявление должно быть подано.

При новом рассмотрении спора арбитражному суду следует учесть изложенное в настоящем постановлении, и исходя из подлежащих применению норм материального права, на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех имеющихся в деле доказательств, доводов и возражений сторон, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения обособленного спора по заявленным требованиям, после чего принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 20 января 2022 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от  12   апреля  2022 года по делу № А40-107992/17 в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО7, ФИО10, ФИО4, а также в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО1 отменить.

В отмененной части обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В остальной обжалуемой части определение Арбитражного суда города Москвы от 20 января 2022 года, постановление  Девятого арбитражного апелляционного суда от  12   апреля  2022   года по делу № А40-107992/17 оставить без изменения, а кассационные жалобы ФИО7, ФИО4, ФИО6 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий-судья     Н.Я. Мысак 

Судьи:     В.З. Уддина                                    

                                                                                                         В.Л. Перунова