﻿﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5675/2019

10 декабря 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе

председательствующего судьи Н.Ю. Мельниковой,

судей: Г.А. Камалиевой, Я.В. Кондратьевой,

при участии:

от истца: и.о. председателя комитета М.М. Козлова на основании распоряжения от 13.05.2019 № 168-к (до перерыва);

от ответчика: представителя Ю.Б. Даринского по доверенности                               от 13.11.2019 б/н (до перерыва), генерального директора А.Г. Назарова на основании приказа от 24.03.2017 № 1,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу комитета по управлению муниципальной собственностью МО «Тымовский городской округ»

на решение от 16.05.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2019

по делу №  А59-4369/2017 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску комитета по управлению муниципальной собственностью                        МО «Тымовский городской округ» (ОГРН 1026501181607, ИНН 6517001386, адрес: 694400, Сахалинская область, Тымовский район, пгт Тымовское,                ул. Кировская, д. 70) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Тайгер Сахалин»                      (ОГРН 1076501002896, ИНН 6501180242, адрес: 693020, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. Карла Маркса, д. 51, корпус А, оф. 24) 

о взыскании 16 657 641,37 руб. неустойки по муниципальному контракту               от 03.06.2014

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Тайгер Сахалин»

к комитету по управлению муниципальной собственностью МО «Тымовский городской округ»

о взыскании 13 813 451,67 руб. задолженности по муниципальному контракту от 03.06.2014, неустойки 126 508,19 руб.

УСТАНОВИЛ:

Комитет по управлению муниципальной собственностью                            МО «Тымовский городской округ» (КУМС МО «Тымовский городской округ») обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с иском с учетом принятых судом изменений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью «Тайгер Сахалин»                              (ООО «Тайгер Сахалин») о взыскании 16 657 641,37 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по муниципальному контракту от 03.06.2014              за период с 01.01.2017 по 18.02.2019.

Определением суда от 26.03.2019 к производству принят встречный иск ООО «Тайгер Сахалин» к КУМС МО «Тымовский городской округ» с учетом принятых судом изменений в порядке статьи 49АПК РФ о взыскании 13 813 451,67 руб. основного долга и 126 508,19 руб. неустойки за нарушения срока оплаты выполненных работ за период с 24.10.2019 по 28.02.2019.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 16.05.2019, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2019,  в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен в полном объеме.

КУМС МО «Тымовский городской округ», полагая, что судами нарушены нормы материального и процессуального права, обратился в Арбитражный Суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просил принятые судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование указал, что акты государственной инспекции строительного надзора Сахалинской области свидетельствуют о невыполнении подрядчиком работ по контракту в полном объеме и с надлежащим качеством. Судами не дана оценка данным доказательствам. Материалами дела не подтвержден факт передачи заказчику исполнительной документации, отсутствие которой не позволило проверить объемы выполненных работ, исключило возможность использования объекта.                   В аукционной документации локальный сметный расчет на пуско-наладочные работы не соответствует представленному ООО «Тайгер Сахалин» акту (№ 1 от 25.12.2017), что послужило причиной отказа заказчика от оплаты выполненных работ. До настоящего времени объект не введен в эксплуатацию, работы на нем не ведутся. Выводы эксперта в совокупности с иными доказательствами свидетельствуют о незавершенности работ, нарушении условий проекта, что не учтено судами.

Выражает несогласие с отказом апелляционного суда в приобщении в качестве доказательств Акта осмотра № 12 от 01.08.2019, экспертного заключения № 01/09/04/2018 по делу № 11701640019702133, так как данные документы отсутствовали в период рассмотрения дела в суде первой инстанции, не могли быть представлены. Данные документы подтверждают факт выполнения работ с грубыми нарушениями. Со ссылкой на экспертное заключение № 01/09/04/2018 приводит довод о том, что подрядчик скрыл факт поставки несоответствующего оборудования на очистные сооружения, что не обеспечивает нормальную работу комплекса очистных сооружений, не проведена работа по внесению изменений в проектно-сметную документацию, проведение работ по пуско-наладке невозможно. Обращает внимание, что в актах выполненных работ указан отчетный период 05.12.2017 – 25.12.2017, но в указанный срок невозможно выполнить пуско-наладочные работы. Комплекс данных мероприятий занимает минимум 2-3 месяца, контрактом от 14.08.2015 между ООО «Тайгер Сахалин» и                     ООО «Компания «Экос» установлен срок выполнения работ по                      пуско-наладке 12 недель.

В дополнительных пояснениях к кассационной жалобе указало на нарушение подрядчиком срока сдачи объекта по контракту; судом не дана надлежащая правовая оценка представленным истцом пояснениям и доказательствам. Полагает, что сдача заказчику общестроительных работ в декабре 2014 года опровергает доводы ответчика о том, что он не мог приступить к выполнению работ до 2016 года. Вопреки пояснениям ООО «Тайгер Сахалин» данные работы относятся ко 2 очереди. Ссылается на невозможность приемки результата работ, не соответствующего проекту, представленный подрядчиком сертификат изготовлен позже сдачи работ и готовности объекта. Проведение пуско-наладки в период, указанный в акте об окончании пуско-наладочных работ от 22.12.2017 не соответствует санитарным нормам. Письмо ООО «Экос» подтверждает несоответствие объекта проекту. Со ссылкой на приказ Госстроя России от 30.12.1999 приводит довод о том, что проектная производительность и эффективность не достигнуты.

ООО «Тайгер Сахалин» в отзыве на кассационную жалобу выразило несогласие с изложенными в ней доводами, согласно акту от 22.12.2017 завершены пуско-наладочные работы станции биологической очистки, субподрядчиком выдан технологический регламент. Заказчиком указанные работы приняты, подписан акт об окончании пуско-наладочных работ                        № 02-01/ТО/013 от 22.12.2017. Обращает внимание, что акт осмотра № 12 от 01.08.2019, на который ссылается истец, составлен после вынесения решения по делу в одностороннем порядке, подрядчик был лишен возможности представить свои возражения. Экспертное заключение № 01/09/04/2018 по делу № 11701640019702133 существовало более года на момент вынесения судебного акта суда первой инстанции, по мнению ответчика, является недопустимым доказательством в арбитражном процессе. По условиям контракта дальнейшая работа объекта после пуско-наладки, ввод объекта в эксплуатацию не входит в его предмет, является хозяйственной обязанностью заказчика.

В письменных пояснениях ООО «Тайгер Сахалин» опровергает позицию КУМС МО «Тымовский городской округ» о том, что отсутствие проектной документации не являлось препятствием для начала выполнения работ, ООО «Тайгер Сахалин» имело возможность осуществлять работы при размещении аукционной документации на сайте государственных закупок. ООО «Тайгер Сахалин» приступило к работам в январе 2016 года, финансирование объекта началось летом 2016 года. Судебная экспертиза проведена на основании документов, большая часть которых представлена именно КУМС МО «Тымовский городской округ». В суде первой инстанции представитель КУМС МО «Тымовский городской округ» подтвердила факт передачи ей исполнительной документации. Выражает несогласие с позицией КУМС МО «Тымовский городской округ» о том, что пуско-наладочные испытания выполнены на чистой воде, ссылается на установленные контрактом этапы проведения пуско-наладочных работ, протоколы исследования проб поступающих и очищенных сточных вод, применение патентованных ершовых загрузок. КУМС МО «Тымовский городской округ» уклонилось от проведения экспертизы по определению достоверной стоимости объекта, в рамках авторского надзора экспертиза проведена иным лицом. По мнению ООО «Тайгер Сахалин», заказчик не мотивировал отказ от приемки и оплаты работ по причине их несоответствий проект. Кроме того, данный довод при рассмотрении дела ранее не заявлялся.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и возражения, дав по ним объяснения.

Представленные вместе с кассационной жалобой акт осмотра № 12 от 01.08.2019,  сопроводительное письмо Управления Министерства внутренних едал Российской Федерации по Сахалинской области от 18.06.2019                          № 6/22-4243 и экспертное заключение № 01/09/04/2018 по делу                                              № 11701640019702133 не подлежат приобщению к материалам дела в силу статьи 286 АПК РФ, которой установлены пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции, возращены заявителю в зале судебного заседания.

Приложенные к отзыву на кассационную жалобу письмо Государственной инспекции строительного надзора Сахалинской области о направлении информации, рекомендация  Общероссийской общественной организации «Всероссийской общество охраны природы», также не подлежат приобщению к материалам дела на основании статьи 286 АПК РФ. Указанные документы возврату на бумажном носителе ООО «Тайгер Сахалин» не подлежат в связи с их представлением в электронном виде.

Проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов  кассационной жалобы, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что предусмотренные статьей 288 АПК РФ основания для их отмены отсутствуют.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между                 КУМС МО «Тымовский городской округ» (заказчик) и ООО «Тайгер Сахалин» (подрядчик) 03.06.2014 заключен муниципальный контракт                                    № 0161300000813000231-0148901-02 (контракт), по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по объекту «Реконструкция водоотведения в п. Тымовское» в соответствии с Техническим заданием Заказчика (Приложение № 1), проектной документацией, а заказчик оплачивает выполненные надлежащим образом работы в размере и сроки, установленные контрактом.

Общий срок выполнения работ, включая срок на поставку необходимых материалов, определен с момента его заключения по 31.12.2016 (пункт 3.1.1 контракта).

Согласно пункту 3.3 контракта датой исполнения обязательств по выполнению строительно-монтажных работ считается дата подписания без замечаний к качеству и объему выполняемых работ акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11).

Цена контракта в редакции дополнительного соглашения к контракту № 12 от 12.05.2017  составила 357 165 600 руб.

В соответствии с пунктом 4.1 контракта оплата выполненных надлежащим образом работ производится заказчиком в соответствии с календарным графиком выполнения работ в пределах лимитов бюджетных обязательств на 2014-2017 годы на основании подписанных актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок (форма КС-3).

Подрядчик обязан в течение десяти дней со дня заключения контракта и получения проектной документации разработать и согласовать с заказчиком проект производства работ (ППР). Стройгенплан должен быть согласован подрядчиком с ОГИБДД по Тымовскому району и отделом ЖКХ архитектуры и строительства комитета (пункт 5.1.5 контракта).

Подрядчик обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ или иных независящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок (пункт 5.1.14 контракта).

При готовности результата работ подрядчик в течение рабочего дня извещает об этом заказчика и с актами выполненных работ представляет на выполненные работы исполнительную документацию (пункты 5.1.16,                       5.1.17 контракта).

Заказчик вправе задержать оплату выполненных работ подрядчику в случае непредставления в требуемом количестве экземпляров либо предоставление ненадлежащим образом оформленных документов, исполнительной документации либо нарушения сроков выполнения работ, установленных контрактом (пункт 5.4.3 контракта). Заказчик вправе не рассматривать формы КС-2 и КС-3 без предоставления необходимого объема исполнительной документации (пункт 5.4.4 контракта).

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий настоящего контракта подрядчиком, заказчик вправе начислить и уменьшить соответственно сумму оплаты за выполненные работы подрядчику (либо предъявить требование о взыскании в судебном порядке), неустойку (пени, штраф), в том числе, за следующие нарушения: в размере 0,03% от цены контракта за каждый день нарушения срока окончания работ по контракту до фактического их исполнения (предоставления заказчику актов формы КС-2 и КС-3 на полный объем работ по контракту) (пункт 9.2 контракта).

Неустойка (пени, штраф) не подлежат начислению в случае, если ненадлежащее исполнение обязательств либо неисполнение обязательств по контракту, произошло вследствие действия/бездействия со стороны заказчика по исполнению его обязательств, предусмотренных контрактом (пункт 9.3 контракта). Подрядчик вправе начислить заказчику неустойку за просрочку исполнения заказчиком его обязательств, предусмотренных контрактом, в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная со дня следующего после дня истечения срока исполнения обязательств (пунктом 9.4 контракта).

Заказчик в ходе исполнения контракта передал подрядчику проектную и разрешительную документацию 22.01.2016 с просрочкой, допущенной в связи с получением 24.11.2014 КУМС МО «Тымовский городской округ» отрицательного заключения по проверке достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства, финансирование строительства, реконструкции и капитального ремонта которого планируется полностью или частично осуществлять за счет средств бюджета Сахалинской области № 65-4-6-0013-14.

Для проведения повторной проверки требовалось доработать проектно-сметную документацию в соответствии с пунктом 2.4 Отрицательного заключения. Доработанная документация передана в Управление государственной экспертизы Сахалинской области. 07.04.2015, получено положительное заключение о проверке достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства, финансирование строительства, реконструкции и капитального ремонта которого планируется полностью или частично осуществлять за счет средств бюджета Сахалинской области № 65-1-6-0035-15.

ООО «Тайгер Сахалин» в ходе исполнения контракта сообщало             КУМС МО «Тымовский городской округ» об обнаружении недостатков проектно-сметной документации, препятствующих выполнению работ, направляло требования о предоставлении денежных средств в связи с несовременным финансированием.

Заказчик КУМС МО «Тымовский городской округ» в письме от 16.12.2016 № 4054 заявил о приостановлении финансирования по контракту в связи с отрицательным заключением экспертизы.

ООО «Тайгер Сахалин» 25.12.2017 сопроводительным письмом                    исх. № 035/12  от 29.12.2017 направило в адрес КУМС МО «Тымовский городской округ» акт приемки законченного строительством объекта (КС-11) № 1 от 25.12.2017, справку о стоимости выполненных работ и затрат № 18 от 25.12.2017, акт № 35 от 25.12.2017, акт о приемке выполненных работ № 1 от 25.12.2017 (Смета № 09-01-01, пусконаладочные работы. Станции биологической очистки сточных вод 1700 м3/в сутки), акт о приемке выполненных работ № 1 от 25.12.2017 (Смета № 09-01-01, Расчистка от снега), акт о приемке выполненных работ № 1 от 25.12.2017 (Смета № 09-01-02, Пусконаладочные работы. Вентиляция).

В соответствии со справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 18 от 25.12.2017 подрядчик выполнил работы по контракту стоимостью 357 165 600 руб. Поскольку работы на сумму 13 813 451,67 руб. заказчиком не оплачены, подрядчик направил в адрес заказчика претензию с требованием об уплате долга.

Заказчик, ссылаясь на пункт 5.4.4 контракта в письмах от 19.01.2018 исх. № 145, от 21.02.2018 № 493 (т.2 л.д. 42, 44), указал на непредставление подрядчиком отчета об устранении нарушений указанных в актах проверки органом государственного контроля (надзора) и исполнительной документации в полном объеме.

Неисполнение подрядчиком своих обязательств по контракту послужило основанием для обращения КУМС МО «Тымовский городской округ» в суд с первоначальным иском о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

ООО «Тайгер Сахалин», полагая, что выполненные по контракту работы подлежат оплате, предъявило встречный иск о взыскании основного долга и пени за просрочку оплаты.

Суды, квалифицировав правоотношение сторон как возникшее из договора подряда, правомерно руководствовались при рассмотрении спора нормами главы 37 Гражадснкого кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон  № 44-ФЗ).

Рассматривая первоначальный иск заказчика о взыскании с подрядчика  неустойки за нарушение сроков выполнения работ, суды исходили из следующего.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи                        740 ГК РФ).

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 ГК РФ).

Сторонами срок выполнения работ по контракту согласован с момента заключения контракта по 31.12.2016. По условиям контракта заказчик обязался передать назначенному подрядчиком представителю строительную площадку по акту приема-передачи, проектную и разрешительную документацию не позднее одного рабочего дня с даты вступления контракта в силу.

Суд, первой инстанции, оценив доказательств по делу, установил, что проектно-сметная документация, в соответствии с которой должны были выполняться работы по контракту, передана подрядчику только 26.01.2016,  то есть с просрочкой в 20 неполных месяцев. Просрочка в передаче со стороны заказчика возникла в связи с получением 24.11.2014 отрицательного заключения по проверке достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства, что повлекло смещение срока окончания работ. Работы выполнены в согласованном объеме 25.12.2017.

Руководствуясь частью 9 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ, пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ, принимая во внимание разъяснения в пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), суд пришел к выводу о том, что сроки исполнения ответчиком обязательств по контракту подлежали продлению на соответствующий период просрочки КУМС МО «Тымовский городской округ» (кредитора), отсутствии оснований для привлечения ответчика к ответственности за нарушение сроков выполнения и сдачи работ.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для удовлетворения первоначального иска, учитывая поведение обеих сторон при исполнении договорных обязательств в целях достижения результата работ, также исходил из того, что неисполнение договора подрядчиком в согласованный срок имело место по вине заказчика, не совершившего необходимых действий и не предпринявшего всех зависящих от него мер, направленных на надлежащее исполнение обязательства. При этом судом апелляционной инстанции учтено, что указанные выше обстоятельства КУМС МО «Тымовский городской округ» при рассмотрении дела признавались и не оспаривались.

Оснований не согласиться со сделанными судами выводами по результатам оценки доказательств у суда кассационной инстанции не имеется.

При рассмотрении встречного иска суды исходили из следующего.

В силу статей 711, 746 ГК РФ основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке (пункт 1 статьи 753 ГК РФ).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Из пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо № 51) следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Факт выполнения работ подтверждается актами сдачи-приемки работ.

Односторонний акт сдачи-приемки выполненных работ может быть признан судом недействительным, только в случае, если основания отказа от подписания акты будут признаны обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ). Бремя доказывания обоснованности отказа от приемки результата работ возложено на заказчика.

Согласно пунктам 12, 14  Информационного письма № 51 суд должен рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ, либо его возражения по объему и стоимости работ при наличии акта приемки работ, подписанного заказчиком.

Судами установлено, что акт о приемке законченного строительством объекта, а также акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат направлены подрядчиком в адрес заказчика сопроводительным письмом от 25.12.2017, однако заказчиком не подписаны и возращены подрядчику со ссылкой на пункт 5.4.4 контракта, осуществили проверку обоснованности мотивов отказа заказчика от подписания актов.

В качестве мотива отказа от принятия и оплаты работ по контракту заказчик указал на недоделки и непередачу исполнительной документации. При этом сам факт передачи подрядчиком заказчику исполнительной документации подтвержден последним при рассмотрении дела судом первой инстанции. Определенных оснований, по которым переданная заказчику исполнительная документация не принята и  не рассмотрена в согласованном в контракте порядке из приобщенной к материалам дела переписки сторон, судами не установлено.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполняемой подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Заказчик  вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком на основании пункта 6 статьи 753 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В целях проверки качества выполненных работ по ходатайству                  ООО «Тайгер Сахалин» определением от 05.06.2018 судом назначена судебная инженерно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации «Единая служба судебных экспертиз» «МСК-Эксперт» В.Л. Чепенко.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- повлекла ли замена производителя оборудования, фактически поставленного ООО «Тайгер Сахалин» в рамках муниципального контракта                                   № 0161300000813000231-0148901-02 «Реконструкция водоотведения в                              п. Тымовское» ухудшение качества, технических и функциональных характеристик (потребительских свойств) по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в изначальной проектной документации муниципального контракта № 0161300000813000231-0148901-02 «Реконструкция водоотведения в п. Тымовское»?

- являются ли качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) оборудования, фактически поставленного ООО «Тайгер Сахалин» в рамках муниципального контракта № 0161300000813000231-0148901-02 «Реконструкция водоотведения в                     п. Тымовское» улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в изначальной проектной документации Муниципального контракта № 0161300000813000231-0148901-02 «Реконструкция водоотведения в п. Тымовское»?

По результатам инженерно-технической экспертизы (заключение                     № 142-2018 от 03.10.2018) экспертом установлено, что по большинству единиц оборудования, входящего в состав станции очистки, имеется полное соответствие при наличии несущественных несоответствий по отдельным пунктам. По первому вопросу, у эксперта не возникло оснований для утверждения о монтаже улучшенного оборудования.

Заключение эксперта от 03.10.2018 судами признано надлежащим доказательством, подвергнуто оценке наряду с иными доказательствами по делу (статьи 64, 86 АПК РФ).

Суды, установив, что судебной экспертизой неустранимых недостатков в выполненных работах не выявлено, в отсутствие в материалах дела доказательств наличия существенных недостатков, исключающих возможность их использования по назначению, пришли к выводу о взыскании  стоимости выполненных, но не оплаченных работ в сумме                         13 813 451,67 руб.

Факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от приемки и оплаты выполненных работ, которые не подлежат приемке и оплате только при существенном и неустранимом характере недостатков (статья 723, пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

При изложенных обстоятельствах, в отсутствие доказательств обоснованности мотивов отказа заказчика от подписания документов о приемке выполненных работ, суды пришли к правильному выводу о неисполнении заказчиком обязательства по оплате работ, правомерно удовлетворили встречный иск в данной части.

Ссылка в жалобе на акты государственной инспекции строительного надзора Сахалинской области, которые подтверждают невыполнение работ в полном объеме и с надлежащим качеством при установленных фактических обстоятельствах не свидетельствует о наличии в результате работ существенных, неустранимых недостатков, исключающих возможность их использования по назначению. Проведенной по делу судебной экспертизой, как указано судами, неустранимых недостатков также не установлено.

Довод жалобы о том, что материалами дела не подтвержден факт передачи заказчику исполнительной документации, отсутствие которой не позволило проверить объемы выполненных работ, и исключает возможность использования объекта, отклоняется судом округа, поскольку непредставление подрядчиком исполнительной документации не является безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ.  Доказательств наличия в выполненных работах каких-либо недостатков, препятствующих использованию результата работ по назначению, и отсутствия для ответчика их потребительской ценности материалы дела не содержат. Довод жалобы о том, что до настоящего времени объект не введен в эксплуатацию, работы на нем не ведутся, выводы судов о наличии правовых оснований для взыскания стоимости выполненных работ не опровергает.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329, пунктом 1 статьи 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, которой признается определенная законом или договором денежная сумма и которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 9.4 контракта установлена ответственность заказчика в виде неустойки за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная со дня следующего после дня истечения срока исполнения обязательств.

Поскольку судами установлен факт нарушения заказчиком срока оплаты выполненных работ, требование о взыскании неустойки также подлежало удовлетворению.

Суд первой инстанции при проверке обоснованности расчета неустойки установил, что ее размер, исходя из ключевой ставки Банка России 7,75 %, периода просрочки 37 дней на дату 28.02.2019, фактически составляет 132 033,58 руб., что  превышает размер неустойки предъявленной истцом по встречному иску к взысканию, в связи с чем обоснованно удовлетворил требование в заявленном размере 126 508,19 руб.

Выводы судов соответствуют установленным обстоятельствам на основании оценки имеющихся в деле доказательств, сделаны с правильным применением норм материального права.

Довод кассационной жалобы о неправомерном отказе суда апелляционной инстанции в приобщении дополнительных доказательств (акт осмотра № 12 от 01.08.2019, экспертного заключения № 01/09/04/2018 по делу № 11701640019702133) отклоняется судом округа в силу следующего.

Применение части 2 статьи 268 АПК РФ осуществляется судом апелляционной инстанции в каждом конкретном случае с учетом того, насколько новые доказательства могут повлиять на результат рассмотрения дела.

Апелляционный суд, не установив уважительных причин невозможности представления данного документа в суд первой инстанции, отклонил ходатайство заявителя, что соответствует процессуальным полномочиям суда.

С учетом мотивов судов, изложенных в судебных актах, в том числе об отсутствии в результате выполненных работ существенных, неустранимых недостатков, исключающих возможность их использования по назначению, отказ в удовлетворении ходатайства не привел и не мог привести к принятию неправильного по существу судебного акта.

Доводы жалобы, основанные на новых доказательствах (акт осмотра              № 12 от 01.08.2019, экспертное заключение № 01/09/04/2018 по делу                              № 11701640019702133), которые не приобщены к материалам дела, отклоняются судом округа с учетом статьи 286 АПК РФ о пределах рассмотрения дела в суде кассационной инстанции и положений АПК РФ о рассмотрении дела только по имеющимся в материалах дела доказательствах.

В связи с этим впервые заявленные доводы в суде кассационной инстанции, обстоятельства по которым судами первой и апелляционной инстанции не устанавливались, не могут повлечь отмену судебных актов в силу части 3 статьи 286, части 2 статьи 287 АПК РФ, так как исследование новых доказательств и их правовая оценка в компетенцию суда кассационной инстанции не входит.

Несогласие заявителя с установленными судами фактическими обстоятельствами и оценкой доказательств по делу не может служить основанием для пересмотра судебных актов в кассационном порядке.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

В этой связи в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 287 АПК РФ обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 16.05.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2019 по делу № А59-4369/2017 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия,                     в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                                Н.Ю. Мельникова

 

Судьи                                                                                        Г.А. Камалиева

 

Я.В. Кондратьева