Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-57600/21-92-406

г. Москва

02 июля 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 02 июля 2021 года                  

Полный текст решения изготовлен 18 августа 2021 года                  

Арбитражный суд в составе судьи Уточкина И.Н. 

При ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

Рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению АО «ИНСТИТУТ ПО ПРОЕКТИРОВАНИЮ МАГИСТРАЛЬНЫХ ТРУБОПРОВОДОВ»

к  Московскому УФАС России

третье лицо: ООО «АКТИВПРОЕКТ»

о признании незаконным решения и предписания от 01.03.2021 по делу №077/07/00-3109/2021

При участии:

от заявителя: Панкрат А Г. , дов от 03.06.2019

от ответчика: не явился, извещен

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

АО «ИНСТИТУТ ПО ПРОЕКТИРОВАНИЮ МАГИСТРАЛЬНЫХ ТРУБОПРОВОДОВ» (далее – заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службе по г. Москве о признании недействительными Решения и Предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 01.03.2021 по делу №077/07/00-3109/2021.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования с учетом письменных объяснений.

Ответчик и третьи лица представителей в судебное заседание не направили, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства. 

Суд счел возможным рассмотреть дело без участия ответчика и третьих лиц в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителя заявителя, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, 11.02.2021 в Единой информационной системе www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) опубликовано извещение № 32109980970 о проведении АО «Гипротрубопровод» (далее также -Заказчик) запроса предложений в электронной форме по лоту № 7001-Z05-K-Y01-00825-2021 «Выполнение работ по обследованию технического состояния зданий и сооружений по объектам АО «Транснефть - Сибирь», АО «Связьтранснефть», АО «Транснефть - Урал»» (далее также -Закупка).

ООО «АктивПроект» (далее также - Участник), полагая «избыточным» требование к участникам закупки об отсутствии у участника закупки на дату подведения итогов перед ПАО «Транснефть» либо организациями системы «Транснефть» (далее - ОСТ) неисполненных просроченных более 30 дней договорных обязательств (подтвержденных претензиями и/или решениями судов) по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, возврату аванса, обратилось в Московское УФАС России (далее также - Антимонопольный орган) с жалобой.

По результатам рассмотрения жалобы Антимонопольным органом вынесено решение от 01.03.2021  по делу  №  077/07/00-3109/2021  (далее  -  Оспариваемое  решение),  в соответствии с которым жалоба признана обоснованной, в действиях Заказчика установлены нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3 и п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Также Антимонопольным органом выдано обязательное для исполнения предписание от 01.03.2021 по делу № 077/07/00-3109/2021.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в суд.

В обоснование своей позиции заявитель указывает, что решение не соответствует фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В Оспариваемом решении Антимонопольный орган сделал вывод о том, что установленные в п. 9.10 Инструкции для участника закупки требования об отсутствии у участника закупки на дату подведения итогов перед ПАО «Транснефть» либо ОСТ неисполненных просроченных более 30 дней договорных обязательств (подтвержденных претензиями и/или решениями судов) по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, возврату аванса «могут предъявляться не в равной степени к участникам, поскольку участники Закупки, имеющие в наличии неудовлетворенные претензии в рамках закупок с иным хозяйствующим субъектом, могут быть допущены к участию в процедуре, в то время как участники, имеющие данные факты и случаи в рамках закупок с Заказчиком, подложат отклонению. Указанные положения не соответствуют принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках) и свидетельствуют о ненадлежащем формировании закупочной документации в части установления требований к участникам закупки (п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках)».

Вместе с тем, законодательство и судебная практика в части регулирования закупочных процедур базируются на принципе свободы выбора заказчиком порядка подготовки и проведения процедур, условий закупочной деятельности и предполагают возможность ее осуществления наиболее приемлемым для заказчика (в зависимости от особенностей осуществления хозяйственной деятельности) способом в соответствии с Положением о закупке в целях удовлетворения его разноплановых потребностей и экономических интересов. П. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках прямо предусматривает возможность устанавливать требования к участникам закупки.

Частью 10 ст. 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны требования, определенные положением о закупке. Ни Гражданский кодекс Российской Федерации, ни Закон о закупках не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования. Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

При оценке действительной потребности заказчика в установлении конкретных требований к участникам закупки нужно учитывать, что определение своих хозяйственных потребностей, способов и порядка их удовлетворения, определение приемлемости рисков, которые возникают в ходе удовлетворения этих хозяйственных потребностей, в том числе риска несостоятельности контрагента, риска нарушения контрагентом сроков исполнения его обязательств, риска ненадлежащего исполнения со стороны контрагента и т.д., является исключительной компетенцией самого заказчика.

В свою очередь, требование документации о Закупке об отсутствии у претендента перед ПАО «Транснефть» либо ОСТ неисполненных просроченных более 30 дней договорных обязательств позволяет судить о его квалификации и способности выполнить в конкретные сроки объем работ, предусмотренный документацией о закупке. Установление такого требования целесообразно и оправданно для выявления среди участников недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в закупках только с целью получения неосновательного обогащения, в связи с чем использование спорного критерия допуска к участию в закупке является обоснованным.

Допуск к участию в закупках всех без исключения участников, в том числе являющихся недобросовестными исполнителями по текущим обязательствам, противоречило бы одной из основных целей Закона о закупке о создании условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках) и принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика (п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Указанные принципы предусматривают, по сути, необходимость установления единых требований ко всем участникам одной закупки и недопустимость использования разных требований или критериев оценки заявок участников. Как следует из указанной нормы-принципа, в ней не содержатся правовые предписания относительно порядка проведения закупок, которые могут быть нарушены при проведении закупки. В этой норме лишь перечислены принципы - т.е. цели, которыми следует руководствоваться при проведении закупок.

В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018 (далее - Обзор судебной практики), Верховный Суд РФ раскрыл содержание указанного принципа, указав, что:

«Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Принцип равноправия, в силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Таким образом, поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках отсутствуют».

Как разъяснено в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 11017/10,

«Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из положения п. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Условие... аукциона ... может рассматриваться как нарушающее ст. 17 Закона о защите конкуренции, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту».

Впоследствии данный подход был поддержан Верховным Судом РФ в определении от 18.12.2015 № 306-КГ15-16795 по делу № А65-27607/2014.  

Вместе с тем, в Оспариваемом решении Антимонопольного органа отсутствуют выводы о том, что при проведении Закупки допускался различный подход к участникам Закупки и не установлено нарушение ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Требование документации о Закупке является общим для всех участников, установление рассматриваемого требования прямо предусмотрено в п. 6.5.2 Положения о закупке товаров, работ, услуг ПАО «Транснефть» (далее - Положение о закупке), которым Заказчик руководствуется в своей закупочной деятельности, как того требует ч. 10 ст. 4 Закона о закупках. Соответственно, в действиях Заказчика отсутствуют признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3 и п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Кроме того, правомерность установления рассматриваемого требования в документации о Закупке подтверждена многочисленной судебной практикой с участием организаций группы «Транснефть»: вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2020 по делу № А40-175382/2020; решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2021 по делу № А40-181720/2020; вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2020 по делу № А40-153851/20, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.02.2019 по делу № А40-281236/18, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2019.

По существу доводы Антимонопольного органа в оспариваемом решении сводятся к предположительным выводам о наличии у Заказчика возможности отклонять все заявки участника закупки при наличии неудовлетворенных претензий.

Однако, вывод антимонопольного органа о наличии у Заказчика возможности отклонять все заявки участника закупки при наличии неудовлетворенных претензий, не учитывает, что основополагающим значением для отклонения участника закупки/его заявки от участия в закупке является:

-наличие не просто неисполненных договорных обязательств, а просроченных на срок более 30 дней и подтвержденных претензиями и/или решениями судов, при этом указанное основание устанавливается исключительно на дату подведения итогов. Таким образом, о неисполненном и просроченном более 30 дней обязательстве контрагент, как минимум, не может не знать, более того, имеет возможность представить возражения;

-неисполненные просроченные более 30 дней договорные обязательства должны быть связаны с неисполнением контрагентом обязанностей исключительно по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, возврату аванса. Таким образом, основанием для отклонения заявки являются наиболее серьезные с точки зрения их опасности нарушения, непосредственно связанные с нарушением основных договорных обязательств.

Претензия по смыслу п. 9.10 Инструкции для участника закупки является только подтверждающим нарушение документом. В свою очередь, при несогласии участника закупки с претензионными требованиями Заказчика (оспаривании их в суде), но при условии устранения им выявленного нарушения (исполнении договорного обязательства, даже с просрочкой более чем на 30 дней), оспариваемый критерий допуска Заказчиком не применяется.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что требование к участникам Закупки об отсутствии на дату подведения итогов перед ПАО «Транснефть» либо организациями системы «Транснефть» (далее - ОСТ) неисполненных просроченных более 30 дней договорных обязательств (подтвержденных претензиями и/или решениями судов) применяется в равной степени ко всем участникам закупки, в действиях АО «Гипротрубопровод» отсутствуют нарушения предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В свою очередь, устанавливая в документации о Закупке указанное требование Заказчик руководствовался Положением о закупке (п. 6.5.2), что свидетельствует о формировании документации о Закупке в соответствии с п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Кроме того, принимая Оспариваемое решение и предписание, Московское УФАС России действовало в противоречии с целями законодательства о защите конкуренции.

В соответствии с ч. 10 ст. 3 Закона о закупках основным условием, определяющим наличие у участника закупки права на обжалование действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки является наличие нарушения прав и законных интересов такого участника.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Из содержания указанных норм следует, что правом на обжалование действий (бездействия) заказчика, организатора торгов обладают исключительно лица, права и законные интересы которых могут быть нарушены при проведении торгов.

Также в соответствии со сложившейся практикой рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов антимонопольных органов суды исходят из того, что решения таких органов должны быть обусловлены наличием реального, действительного (а не мнимого) нарушения (например, п. 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2020), постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23.07.2014 по делу № А40-114328/13; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17.07.2014 по делу № А40-141318/13).

В отличие от принципа диспозитивности, лежащего в основе частно-правовых отношений, определение полномочий государственных органов в сфере публичного права не допускает их собственного усмотрения, а расплывчатость нормы может привести к не согласующемуся с конституционным принципом правового государства произвольному и дискриминационному ее применению государственными органами и должностными лицами в их отношениях с частными лицами и тем самым - к нарушению конституционного принципа юридического равенства (например, постановления Конституционного Суда РФ от 06.02.2018 № 6-П, от 17.12.1996 № 20-П, от 15.07.1999 № 11-П, от 14.07.2005 № 9-П, от 19.01.2016 № 2-П; определение Конституционного Суда РФ от 10.03.2016 года № 571-0 и др.).

Любой иной подход фактически закрепил бы право Антимонопольного органа осуществлять произвольный контроль за проведением корпоративных закупок, и вменять нарушение несуществующих требований и запретов, что явным образом противоречит целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством (что особо отмечено в определении Верховного Суда РФ от 31.07.2017 по делу № А40-3315/2016).

Как указывало АО «Гипротрубопровод» в возражениях, представленных в Антимонопольный орган, заявку на участие в Закупке ООО «АктивПроект» не подавало. В то же время, если бы заявка была подана ООО «АктивПроект», то на дату рассмотрения жалобы у Участника отсутствовали неисполненные перед ПАО «Транснефть» либо ОСТ просроченные более 30 дней договорные обязательства (подтвержденные претензиями и/или решениями судов) по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, возврату аванса. Соответственно, права или законные интересы ООО «АктивПроект» не могли быть ущемлены или нарушены при проведении Закупки. Данное обстоятельство, в свою очередь, исключает возможность рассмотрения Антимонопольным органом жалобы такого лица.

Таким образом, обжалуемые решение и предписание не соответствуют требованиям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создают препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая, что решение по данному делу принято в пользу заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине взыскиваются с ответчика в пользу заявителя, поскольку законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу (п.21 Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №46).

Руководствуясь ст. 71,75, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству Российской Федерации, признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 01.03.2021 по делу №077/07/00-3109/2021.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве устранить нарушение прав и законных интересов АО «Гипротрубопровод» в установленном порядке в течение месяца с даты вступления в законную силу решения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в пользу АО «Гипротрубопровод» расходы по оплате госпошлины в размере 3000 руб. (три тысячи рублей).

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                                 Уточкин И.Н.