ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-236198/2016

31 октября 2017 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2017 года 

Полный текст постановления изготовлен 31 октября 2017 года  

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Ананьина Е.А., Кузнецов В.В.

при участии в заседании:

от заявителя: Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области извещено, не явился,

ОГКУ «Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области» извещено, не явился,

от заинтересованного лица: ФАС России ФИО1, доверенность от 5 октября 2017 года, 

от третьих лиц: ООО СПБ «СоюзСтрой» извещено, не явился, 

рассмотрев 24 октября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда 

от 17 июля 2017 года,

принятое судьями Каменецким Д.В., Бекетовой И.В., Поташовой Ж.В.,

по делу №А40-236198/2016,

по заявлению Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области и ОГКУ «Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области»

о признании незаконным решения  ФАС России 

третье лицо: ООО СПБ «СоюзСтрой»

УСТАНОВИЛ:

Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области (далее Министерство, заявитель), ОГКУ «Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области» (далее заявитель) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными пунктов 1, 2, 3, 5 решения ФАС России (далее заинтересованное лицо) от 14 сентября 2016  года №К-1470/16.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО СПБ «СоюзСтрой».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 марта 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 17 июля 2017 года решение Арбитражного суда города  Москвы от 09 марта 2017 года отменил на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  поскольку решение суда первой инстанции принято в отсутствие ООО СПБ «СоюзСтрой», не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В соответствии с частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд рассмотрел дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Министерством подана кассационная жалоба, согласно которой заявитель  просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на то, что в документации об электронном аукционе содержатся требования к содержанию, составу заявок и инструкция по ее заполнению, в связи с чем, действия заказчика, уполномоченного органа не содержат квалифицирующие признаки  вмененного нарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе). Министерство указывает, что формирование технического задания, инструкции по заполнению заявок, их утверждение осуществляется заказчиком. Аукционная комиссия отношения к оформлению и утверждению аукционной документации не имеет и при решении вопроса о допуске участника к участию в электронном аукционе руководствуется только положениями Закона о контрактной системе и условиями документации об электронном аукционе. Заявитель жалобы ссылается на то, что участники закупки не обжаловали положения документации в срок, предусмотренный частью 4 статьи 105 Закона о контрактной системе. Подавая заявки на участие в электронном аукционе, участники закупки согласились с функциональными характеристиками, качественными характеристиками товаров, используемых при выполнении работ, установленными в ведомости материалов. Министерство считает, что обжалование положений документации участником после отказа в допуске к участию в электронном аукционе в силу статьи  10 Гражданского кодекса Российской Федерации относится к недобросовестному осуществлению обществом своих прав.

Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области заявило о рассмотрении жалобы без его участия, ОГКУ «Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области», ООО СПБ «СоюзСтрой» в судебное заседание не явились, считаются извещенными в соответствии со статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного разбирательства; дело в соответствии с частью 3 статьи 284 названного Кодекса рассматривается в их отсутствие.

Представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считая постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законным и обоснованным.

Письменные отзывы на жалобу не представлены.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемое постановление апелляционного суда подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Апелляционный суд установил, что по результатам рассмотрения жалобы ООО «СПБ «Союз Строй» на действия аукционной комиссии Министерства при проведении ОГКУ «Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области» (заказчик), Министерством (уполномоченный орган), ООО «РТС-ТЕНДЕР» (оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Иркутск – Большое Голоустное на участке км 46+700 – км 70 в Иркутском районе Иркутской области комиссия ФАС по контролю в сфере закупок приняла решение от 14 сентября 2016 года по делу № К-1470/16, которым: жалоба ООО «СПБ «Союз Строй» признана обоснованной (пункт 1); действия аукционной комиссии признаны нарушившими часть 5 статьи 67 Закона о контрактной системе (пункт 2); действия заказчика, уполномоченного органа признаны нарушившими части 5, 7, 8 статьи 34, пункт 2 части 1 статьи 64, часть 6 статьи 30 Закона о контрактной системе (пункт 3); заказчику, уполномоченному органу, аукционной комиссии, оператору электронной площадки выдано предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе (пункт 4); передать материалы от 14 сентября 2016 года по делу № К-1470/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (пункт 5).

Министерство, полагая незаконными пункты 1, 2, 3, 5 решения ФАС России, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

 Осуществляя проверку законности оспариваемого решения  апелляционный суд, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Закона о контрактной системе пришел к обоснованному выводу о законности решения антимонопольного органа.

 Частью 5 статьи 67 Закона о контрактной системе предусмотрено, что отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 06 сентября 2016 года  № 0134200000116002877-1 участнику закупки с порядковым номером заявки «2» (ООО «СПБ «Союз Строй») отказано в допуске к участию в аукционе в связи с тем, что общество не представило в заявке характеристику товара «Матрацы «Рено» 2*3*0,17» о норме по погружению в раствор сернокислой меди в отношении проволоки обвязки и стяжки диаметром 2.2 мм.

Также в соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе от 06 сентября 2016 года  №0134200000116002877-1 участникам закупки с порядковыми номерами заявок «5», «6» отказано в допуске к участию в аукционе в связи с тем, что участники закупки с порядковыми номерами заявок «5», «6» представили в заявке информацию, не соответствующую требованиям документации об аукционе, а именно по позициям «Раствор кладочный цементный», «Столбики сигнальные пластиковые», «Матрацы «Рено>Г2*3*0,17 и 2*4*0,17».

Заказчик, уполномоченный орган устанавливает требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе, помимо конкретных показателей товаров, используемых при оказании услуг, непредусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе конкретных показателей технологических процессов изготовления указанных товаров, результатов испытаний, компонентного состава товаров. 

Апелляционный суд, установив, что указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при оказании услуг, для представления подробных сведений о веществах, результатах испытаний, технологических процессов, материалах, применяемых при изготовлении такого товара, пришел к правильному выводу о том, что действия заказчика, уполномоченного органа не установивших в документации об Аукционе надлежащих требований к составу заявки нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе; аукционной комиссией неправомерно принято решение об отказе заявителю, а также участникам аукциона с порядковыми номерами «5», «6» в допуске к участию в аукционе, что нарушает часть 5 статьи 67 Закона о контрактной системе.

Суды, установив, что заказчиком, уполномоченным органом ненадлежащимобразом установлен объем  привлечения (не установлен конкретный размер) к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций пришел к выводу, что указанное нарушает требования части 6 статьи  30 Закона о контрактной системе, согласно которой условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 настоящей статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. 

Согласно требованиям частями  5, 7, 8 статьи  34 Закона о контрактной системе заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Пунктом 6 Правил установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

В пунктах  11.3, 11.4, 11.5, 11.6, 11.7 проекта государственного контракта документации об Аукционе содержаться условия о выплате неустойки за нарушение обязательств.

Поскольку заказчиком, уполномоченным органом в проекте контракта документации об Аукционе не установлены соответствующие требованиям Правил все возможные размеры штрафа за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств, предусмотренных контрактом, и размер пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что указанные действия заказчика нарушают требования частей 5, 7, 8 статьи  34 Закона о контрактной системе.

Апелляционный суд, не  установив совокупности оснований, которые в силу статьи  13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части  1 статьи 198, части  2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года  № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»  являются основанием для   признания оспариваемого ненормативного акта недействительным обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Вывод апелляционного суда соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, сделан при правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы заявителя жалобы, приведенные им в обоснование несогласия с обжалуемым судебным актом, ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, что в  силу норм статей 286, часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации недопустимо в кассационной инстанции.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого в кассационном порядке судебного акта не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь  статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей  289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2017 года по делу №   А40-236198/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области без удовлетворения.

 

Председательствующий-

судьяР.Р. Латыпова

судьяЕ.ФИО2 

судьяВ.В.Кузнецов