; № 09АП-14313/2024

Дело № А40-85397/20

г. Москва

16 июля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2024 года  

Постановление

 изготовлено в полном объеме 16 июля 2024 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи А.А. Комарова, судей С.А. Назаровой, Ж.Ц. Бальжинимаевой, при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Кирилловой, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО  «СтройМонтаж», ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4 на  определение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2024 по делу № А40-85397/20,  об установлении наличия оснований для солидарного привлечения ФИО2, ФИО4, ФИО1,  Акционерного общества «СТРОИМОНТАЖ» (предыдущее наименование - АО  «БАРКЛИ»), ФИО3 к субсидиарной ответственности по  обязательствам ООО «Бизнессервис» по статье 61.11 Федерального закона Российской  Федерации от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», о  приостановлении рассмотрения вопроса об установлении размера субсидиарной  ответственности до окончания расчетов с кредиторами, об установлении наличия  оснований для солидарного привлечения ФИО4,  ФИО1, Акционерного общества «СТРОИМОНТАЖ»  (предыдущее наименование - АО «БАРКЛИ») к субсидиарной ответственности по  обязательствам ООО «Бизнессервис» по статье 61.12 Федерального закона Российской  Федерации от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», о взыскании  с ФИО4 198 316 289,24 руб., ФИО1  244 708 182,20 руб., АО «СТРОИМОНТАЖ» (предыдущее наименование - АО  «БАРКЛИ») 244 708 182,20 руб. солидарно, об отказе в удовлетворении заявлений в  оставшейся части, в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО  «Бизнессервис»,  

при участии в судебном заседании согласно протоколу судебного заседания  

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.03.2021 

ООО «Бизнессервис» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника  

введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим должника  утвержден ФИО5.  

Сообщение о введении в отношении должника процедуры конкурсного  производства опубликовано в газете «КоммерсантЪ» № 58 от 03.04.2021 года.  

В Арбитражный суд города Москвы 16.09.2021 года поступило заявление ИП  ФИО6 о привлечении к субсидиарной ответственности АО «БАРКЛИ»,  ФИО3, ФИО2, ФИО4, ФИО1 по обязательствам должника.  

Кроме того, 23.03.2022 года в Арбитражный суд города Москвы обратился  конкурсный управляющий ООО «БИЗНЕССЕРВИС» с заявлением о привлечении к  субсидиарной ответственности ФИО2, ФИО4, ФИО1 по обязательствам должника.  

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2022 года по делу № А4085397/20-160-104 арбитражный суд объединил в одно производство для совместного  рассмотрения заявления ИП ФИО6 о привлечении к субсидиарной  ответственности АО «БАРКЛИ», ФИО3, ФИО2, ФИО4, ФИО1 по  обязательствам должника, а также заявление конкурсного управляющего должника о  привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2, ФИО4, ФИО1 по обязательствам должника,  судебное заседание в целях рассмотрения объединённого обособленного спора  назначено на 31.05.2022 г. на 09 час. 50 мин.  

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2022 года (резолютивная  часть объявлена 15.11.2022 г.) по делу № А40-85397/20-160-104 производство по  рассмотрению настоящего заявления приостановлено до вступления в законную силу  судебных актов о включении в реестр требований кредиторов должника требований  ООО «Логитек», ЗАО «Мосинвестстрой» по делу № А40-85397/20-160-104.  

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.06.2023 года по делу № А4085397/20-160-104 производство по рассмотрению объединенного для совместного  рассмотрения заявления ИП ФИО6, ООО «СВМ», конкурсного  управляющего должника Рот. Д. А., ООО «Сирсастрой», ООО «СТРОЙСИТИ» о  привлечении о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной  ответственности по обязательствам должника возобновлено.  

В судебном заседании подлежали рассмотрению объединенные для совместного  рассмотрения заявления ИП ФИО6, ООО «СВМ», конкурсного  управляющего должника Рот. Д. А., ООО «Сирсастрой», ООО «СТРОЙСИТИ» о  привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по  обязательствам должника.  

В судебном заседании конкурсный управляющий поддержал заявленные  требования.  

Представители ООО «СВМ», ООО «СтройСити», ИП ФИО6  поддержали заявленные требования.  

Представители АО «Строймонтаж», ФИО2, ФИО7, ФИО4, ФИО1, ЗАО «Мосинвестстрой» и ООО «Логитек возражали против  заявленных требований.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2024 по делу № А4085397/20 установлено наличие оснований для солидарного привлечения ФИО2, ФИО4, ФИО1, Акционерного общества «СТРОИМОНТАЖ» (предыдущее наименование  - Акционерное общество «БАРКЛИ»), ФИО3 к  субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Бизнессервис» по статье 61.11  

Федерального закона Российской Федерации от 26.10.2002 No 127-ФЗ «О  несостоятельности (банкротстве)».  

Приостановлено рассмотрение вопроса об установлении размера субсидиарной  ответственности до окончания расчетов с кредиторами.  

Установлено наличие оснований для солидарного привлечения ФИО4, ФИО1, Акционерного общества  «СТРОИМОНТАЖ» (предыдущее наименование - Акционерное общество «БАРКЛИ»)  к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Бизнессервис» по статье  61.12 Федерального закона Российской Федерации от 26.10.2002 No 127-ФЗ «О  несостоятельности (банкротстве)».  

 Взыскано с ФИО4 198 316 289,24 руб., ФИО1 244 708 182,20 руб., Акционерного общества «СТРОИМОНТАЖ»  (предыдущее наименование - Акционерное общество «БАРКЛИ») 244 708 182,20 руб.  солидарно. В удовлетворении заявлений в оставшейся части отказано.  

Не согласившись с принятым судебным актом, АО «СтройМонтаж»,  ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4 обратились с  апелляционными жалобами, в которых просят определение Арбитражного суда города  Москвы от 12.02.2024 г. отменить, принять новый судебный акт.  

Рассмотрев апелляционные жалобы в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные  доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.  

Дела о несостоятельности (банкротстве) в силу части 1 статьи 223 АПК РФ и  пункта 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности  (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по  правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской  Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами,  регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).  

Федеральным законом от 29 июля 2017 г. N 266-ФЗ "О внесении изменений в  Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской  Федерации об административных правонарушениях" (далее по тексту - Закон N 266- ФЗ) в Закон о банкротстве были внесены изменения, вступающие в силу со дня его  официального опубликования (текст Закона N 266-ФЗ опубликован на "Официальном  интернет-портале правовой информации" (www.pravo.gov.ru) 30 июля 2017 г., в  "Российской газете" от 4 августа 2017 г. N 172, в Собрании законодательства  Российской Федерации от 31 июля 2017 г. N 31 (часть I) ст. 4815.  

Пунктом 3 ст. 4 Закона N 266-ФЗ предусмотрено, что рассмотрение заявлений о  привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о  банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ),  которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве (в  редакции Закона N 266-ФЗ).  

Поскольку заявление конкурсного управляющего подано в суд после 1 июля 2017  г., рассмотрение заявления производится по правилам Закона о банкротстве (в  редакции Закона N 266-ФЗ).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.14 Закона о банкротстве, разъяснениями  пункта 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих  должника лиц к ответственности при банкротстве» правом на подачу заявления о  привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 и  61.13 настоящего Федерального закона, в ходе любой процедуры, применяемой в деле  о банкротстве, от имени должника обладают арбитражный управляющий по своей  инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов,  конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники или бывшие  

работники должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или  уполномоченные органы.  

При рассмотрении вопросов связанных с привлечением контролирующих  должника лиц к субсидиарной ответственности в соответствии с разъяснениями,  данными в пункте 2 Постановления № 53, подлежат применению общие положения  глав 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств и об обязательствах  вследствие причинения вреда, в части, не противоречащей специальным положениям  Закона о банкротстве.  

Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по  обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности  установлены главой III.2. Закона о банкротстве.  

Из положений пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве следует, что под  контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо,  имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению  признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным  судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для  исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия  должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий:  

Согласно пункту 4 указанной статьи пока не доказано иное, предполагается, что  лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: являлось  руководителем должника или управляющей организации должника, членом  исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной  комиссии; имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами  распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного  общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с  ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в  общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать  (избирать) руководителя должника, извлекало выгоду из незаконного или  недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского  кодекса Российской Федерации.  

В пункте 5 Постановления № 53 разъяснено, что само по себе участие в органах  должника не свидетельствует о наличии статуса контролирующего его лица.  Исключение из этого правила закреплено в подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 61.10  Закона о банкротстве, установивших круг лиц, в отношении которых действует  опровержимая презумпция того, что именно они определяли действия должника.  

Из материалов дела следует, что ООО «БИЗНЕССЕРВИС» (ранее - ООО  «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ «ПОТЕНЦИАЛГРУПП», Общество с ограниченной  ответственностью «Баркли Констракшн Систем» (в связи со сменой наименований)  создано 16.07.2007 года в городе Москве путем Решения единственного учредителя  ФИО8 (ИНН 

<

***>), номинальная стоимость взноса  10 000 рублей, размер доли – 100%. 09.04.2010 года произошла смена учредителя на  Акционерное общество «БАРКЛИ» (ИНН 

<

***>), с 25.01.2017 года размер  уставного капитала был увеличен до 300 000 рублей.  

С 31.05.2018 года единственным учредителем с номинальной стоимостью взноса  300 000 рублей, размер доли – 100% является КОМПАНИЯ «ЛЕФЕРИА ХОЛДИНГЗ  ЛИМИТЕД» (LEFERIA HOLDINGS LIMITED) – Страна происхождения: Кипр,  регистрационный номер: HE329500, адрес регистрации: Cyprus, Limassol, AKAPNITIS  BUILDING, 161 Archiepiskopou Makariou III.  

Таким образом, за три года до возбуждения производства по делу о банкротстве  (с 09.04.2010 года до 30.05.2018 года) 100 % доли участия (300 000 рублей) в уставном  капитале ООО «Бизнессервис» обладало Акционерное общество «СТРОЙМОНТАЖ»  (предыдущее наименование - Акционерное общество «БАРКЛИ»).  

Согласно сведениям из Единого реестра сведений юридических лиц,  предоставленным налоговым органом, в отношении ООО «БИЗНЕССЕРВИС»:  

Единоличными исполнительными органами ООО «БИЗНЕССЕРВИС» за три  года (с 01.06.2017 года) до возбуждения производства по делу о банкротстве Должника  (01.06.2020 года) и вплоть до открытия в отношении Должника процедуры конкурсного  производства (23.03.2021 года) являлись следующие лица:  

- ФИО1 в период с 10.03.2016 года по 27.02.2019 являлся  генеральным директором должника;  

- ФИО4 в период с 28.02.2019 года по 09.06.2020 являлся генеральным директором должника; 

- ФИО2 с 10.06.2020 являлась генеральным директором  должника, в период с 30.06.2020 года по 23.03.2021 года являлась ликвидатором ООО  

«БИЗНЕССЕРВИС». 

ФИО3 заявители указывают в качестве фактического  бенефициарного владельца Общества, а ЗАО «Мосинвестстрой» и ООО «Логитек» - выгодоприобретателями посредством заключения мнимых сделок.  

В качестве оснований для привлечения указанного лица к субсидиарной  ответственности конкурсный управляющий указывает:  

- неисполнение обязанности по подаче заявления о банкротстве ООО  «БИЗНЕССЕРВИС» в суд (ФИО4, ФИО1, Акционерное общество  

«СТРОЙМОНТАЖ», ФИО2); 

- сокрытие первичной и бухгалтерской документации должника, а также сведений  об имуществе и недостоверное отражение сведений о финансовом состоянии Должника  в бухгалтерской отчетности, повлекшее накопление заведомо неисполнимых  обязательств и введение в заблуждение кредиторов и контрагентов должника (ФИО4, ФИО2);  

- совершение сделок, в результате совершения которых произошло существенное  ухудшение финансового состояния ООО «БИЗНЕССЕРВИС», повлекшего  невозможность погашения его обязательств перед кредиторами (ФИО4,  ФИО1, Акционерное общество «СТРОЙМОНТАЖ», ФИО2, ФИО3, ЗАО «Мосинвестстрой», ООО «Логитек»).  

Судом первой инстанции установлено наличие оснований привлечения к  ответственности, предусмотренные статьей 61.12 - за неподачу заявления о  банкротстве.  

В силу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, руководитель должника обязан  обратиться с заявлением о признании должника банкротом, в том числе в случае, если  должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам  недостаточности имущества,  

Одним из оснований, при возникновении которого у руководителя возникает  обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом, является наличие  признаков неплатежеспособности и (или) признаков недостаточности имущества.  

Под недостаточностью имущества Закон о банкротстве понимает превышение  размера денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей  над стоимостью имущества (активов) должника; под неплатежеспособностью -  прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей  по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств,  При этом, недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное  (пункт 2 Закона).  

Таким образом, для определения даты, с которой у руководителя должника  возникла обязанность по подаче заявления о признании Должника банкротом  необходимо определить дату, с которой у должника возникла неплатежеспособность и  (или) недостаточность имущества.  

При исследовании совокупности указанных обстоятельств, следует учитывать,  что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент,  когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой  практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств,  упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.  

В силу пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве, заявление должника должно  быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей  статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения  соответствующих обстоятельств.  

В соответствии с п. 1 ст. 61.12 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»  Неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву  заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением  должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены  статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную  ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена  обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в  арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления  в арбитражный суд».  

Таким образом, в статьях 9 и 61.12 Закона о банкротстве исчерпывающе  определены условия для привлечения руководителя должника, ответственного за  подачу должником в арбитражный суд заявления о банкротстве, к субсидиарной  ответственности по обязательствам должника, равно как и размер такой  ответственности.  

В Определении Верховного суда РФ от 31 марта 2016 г. № 309-ЭС15-16713 по  делу № А50-4524/2013 прямо указано: «Размер субсидиарной ответственности  руководителя исчерпывающе определен пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве:  руководитель принимает на себя обязательства должника, возникшие после истечения  месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве». С  учетом редакции Закона о банкротстве, применяемой к заявлениям, поданным после  01.07.2017 года, размер ответственности определен согласно статье 61.12 Закона о  банкротстве.  

В том же определении от 31 марта 2016 г. № 309-ЭС15-16713 Верховный суд РФ  указал следующее: «Исходя из положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской  Федерации, руководитель хозяйственного общества обязан действовать добросовестно  не только по отношению к возглавляемому им юридическому лицу, но и по отношению  к. такой группе лиц как кредиторы, Это означает, что он должен учитывать права и  законные интересы последних, содействовать им, в том числе в получении  необходимой информации»  

Применительно к гражданским договорным отношениям невыполнение  руководителем требований Закона о банкротстве, об обращении в арбитражный суд с  заявлением должника о его собственном банкротстве свидетельствует, по сути, о  недобросовестном сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном  имущественном положении юридического лица. Подобное поведение руководителя  влечет за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых  реестровых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие,  заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых  были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на  стороне этих новых кредиторов, введенных в заблуждение в момент предоставления  должнику исполнения.  

Хотя предпринимательская деятельность не гарантирует получение результата  от ее осуществления в виде прибыли, тем не менее, она предполагает защиту от рисков,  

связанных с неправомерными действиями (бездействием), нарушающими нормальный  (сложившийся) режим хозяйствования.  

Одним из правовых механизмов, обеспечивающих защиту кредиторов, не  осведомленных по вине руководителя должника о возникшей существенной  диспропорции между объёмом обязательств должника и размером его активов,  является возложение на такого руководителя субсидиарной ответственности по новым  гражданским обязательствам при недостаточности конкурсной массы.  

Таким образом, не соответствующее принципу добросовестности бездействие  руководителя, уклоняющегося от исполнения возложенной на него Законом о  банкротстве обязанности по подаче заявления должника о собственном банкротстве (о  переходе к осуществляемой под контролем суда ликвидационной процедуре), является  противоправным, виновным, влечет за собой имущественные потери на стороне  кредиторов и публично-правовых образований, нарушает как частные интересы  субъектов гражданских правоотношений, так и публичные интересы государства.  

Исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности, до  определения размера субсидиарной ответственности контролирующего должника  помимо объективной стороны правонарушения (факта совершения руководителем  должника противоправных действий (бездействия), их последствий и причинно-следственной связи между ними), необходимо установить вину субъекта  ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего  исполнения своих обязанностей.  

Между тем, следуя правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в  Постановлении от 06.11.2012г. № 9127/12 по делу № A40-82872/10, ответственность  руководителя должника по обязательствам должника, наступающая при  невозможности полного погашения требований кредиторов вследствие его действий и  (или) бездействия, является гражданско-правовой, однако при ее применении должны  учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса об ответственности  за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части,  не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.  

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной  в определении от 02.03.2006 г. N54-О, в случае коллизии между различными законами  равной юридической силы приоритетными признаются последующий закон и закон,  который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений.  

Следовательно, в случае привлечения руководителя должника к субсидиарной  ответственности за неисполнение возложенной на него законом обязанности по  обращению в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника специальные  положения статьи 61.12 Закона о банкротстве имеют приоритет над общими нормами  гражданского законодательства, регламентирующими условия и порядок привлечения  лиц к гражданско-правовой ответственности.  

Размер субсидиарной ответственности, согласно пункту 2 статьи 61.12 Закона о  банкротстве, равен размеру обязательств должника (в том числе, по обязательным  платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2-4 статьи 9  Закона о банкротстве, и до возбуждения дела о банкротстве.  

Согласно пункту 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве, бремя доказывания  отсутствия причинной связи между невозможностью удовлетворить требования  кредитора и нарушением обязанности; предусмотренной пунктом 1 данной статьи,  лежит на привлекаемом к ответственности лице (лицах),  

Обязанность обратиться в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент,  когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной  управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из  обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.  

Из смысла и содержания абзаца 37 статьи 2 Закона о банкротстве следует, что  юридическое лицо является неплатежеспособным, если им прекращено исполнение  части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей,  вызванное недостаточностью денежных средств. При этом, недостаточность денежных  средств предполагается, если не доказано иное.  

Таким образом, для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной  ответственности по обязательств должника на основании статьи 61.12 Закона о  банкротстве достаточно установить следующие обстоятельства:  

- наличие надлежащего субъекта ответственности, которым является лицо (в  частности - руководитель должника), на которое Законом о банкротстве возложена  обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и  

подаче такого заявления; 

- возникновение у контролирующего должника лица обязанности по обращению в  арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника и факт пропуска мы  установленного законом срока для исполнения такой обязанности;  

- наличие обязательств, возникших у должника перед кредиторами после  истечения срока, отведенного для обращения контролирующего должника лица в  арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника, которые и будут составлять  размер субсидиарной ответственности такого лица.  

При этом, для определения даты, с которой у руководителя должника возникла  обязанность по подаче заявления о признании Должника банкротом необходимо  определить дату, с которой у должника возникла неплатежеспособность и (или)  недостаточность имущества.  

Согласно Постановлению Пленума ВС от 21 декабря 2017 г. № 53 «О некоторых  вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к  ответственности при банкротстве» (далее – Постановление Пленума ВС № 53) под  объективным банкротством подразумевался момент, когда должник стал неспособным  в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе касающиеся  уплаты обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств  над реальной стоимостью его активов.  

При этом актуальная судебная практика при определении момента  возникновения объективного банкротства исходит через определение реальной  стоимости активов должника (Постановление АС Западно-Сибирского округа от  14.10.2021 по делу № А45-38318/2019, АС Московского округа от 14.12.2021 по делу №  А41-1022/2016, АС Северо-Западного округа от 20.10.2021 по делу № А56-40551/2017).  Также суды определяют момент возникновения объективного банкротства с помощью  анализа финансово-хозяйственной деятельности должника, проводимого арбитражным  управляющим в рамках дела о банкротстве должника (Постановление АС  Дальневосточного округа от 11.01.2021 по делу № А04-6843/2015).  

Из материалов дела усматривается, что факт недостаточности имущества  Должника, в связи с существенной диспропорцией активов был установлен  вступившим в законную силу судебным актом по настоящему делу о банкротстве, а  именно: Определением Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2022 года  (резолютивная часть объявлена 13.09.2022 г.) по делу № А40-85397/20-160-104  установлена недостаточность имущества Должника, начиная с 2017 года (стр. 4-5  судебного акта):  

«Согласно бухгалтерской отчетности ООО «Бизнессервис» за 2017 год, на конец 2017  года краткосрочных обязательств (кредиторская задолженность, заёмные средства,  строка 1500 баланса) у ООО «Бизнессервис» было на сумму 4 000 760 000 руб. К ним  необходимо прибавить долгосрочные обязательства на сумму 133 017 000 руб. (строка  1400 баланса).  

То есть, на конец 2017 года размер денежных обязательств Должника составлял 4 133  777 000 руб.  

 При этом оборотные активы должника составляли 4 036 635 000 руб. (строка  1200 баланса) + 6 097 000 руб. (строка 1150 баланса), что на 91 045 000 руб. меньше,  чем размер денежных обязательств должника.  

Указанные в балансе за 2017 год оборотные активы на 82% включают в себя  дебиторскую задолженность (строка 1230 - 3 333 341 000 руб.). А согласно странице 62  финансового анализа должника, проведенного временным управляющим, 599 502  467,42 руб. задолженности имеет нулевой показатель взыскания, так как должники  являются банкротами, а 234 594 733, 76 руб. задолженности имеет низкий показатель  взыскания, так как должники находятся в процессе ликвидации, банкротства или  реорганизации; 41 371 196,38 руб. задолженности взыскать невозможно, так как 71  должник ликвидирован.  

Указанные показатели свидетельствуют о том, что несмотря на наличие в  структуре баланса дебиторской задолженности как оборотного актива на сумму 3 333  341 000 руб., в силу указанных причин в реальности данная дебиторская задолженность  была меньше на 1 млрд рублей.  

Контролирующие должника лица знали об этом (не могли не знать), но не  предпринимали мер ко взысканию дебиторской задолженности, затягивая тем самым  сроки взыскания, снижая возможность взыскания и искажая реальную финансовую  картину хозяйственной деятельности должника.  

Таким образом, уже на конец 2017 года должник обладал признаками  недостаточности имущества».  

Указанные обстоятельства неплатёжеспособности Должника с 2017 года также  были исследованы и установлены вступившими в законную силу многочисленными  судебными актами, в рамках обособленных споров о признании сделок  недействительными в настоящем деле о банкротстве Должника (в частности,  Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2022 г. по делу № А4085397/20-160-104, Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2022 г.  по делу № А40-85397/20-160-104, Определением Арбитражного суда города Москвы от  09.09.2022 года по делу № А40-85397/20-160-104, Определением Арбитражного суда  города Москвы от 12.09.2022 г. по делу № А40-85397/20-160-104, Определениями  Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2022 г. по делу № А40-85397/20-160-104).  

Действующим законодательством и сложившейся судебной практикой не  допускается попустительство в отношении противоречивого и недобросовестного  поведения субъектов хозяйственного оборота, не соответствующего обычной  коммерческой честности (правило эстоппель). Таким поведением является в частности  поведение, не соответствующее предшествующим заявлениям или поведению стороны,  при условии, что другая сторона в своих действиях разумно полагалась на них.  

Под эстоппель понимается принцип утраты права на возражение при  недобросовестном или противоречивом поведении, в том числе, процессуальном.  

Вышеуказанные судебные акты лицами, участвующими в деле не оспорены. При  этом, контролирующие должника лица, могут участвовать при рассмотрении  обособленных споров. Заявление о привлечении к субсидиарной ответственности  находилось на рассмотрении задолго до вынесения судебных актов по вышеуказанным  спорам (первое заявление о привлечении к субсидиарной ответственности принято  Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.11.2021 г.). Достаточных  доказательств, опровергающих выводы вступивших в законную силу судебных актов  относительно признаков банкротства в материалы дела не представлены.  

Суд соглашасился с выводом конкурсного управляющего, что учитывая  предельные сроки сдачи бухгалтерской отчетности (в соответствии с пп. 5 п. 1 ст. 23  НК РФ, п. 2 ст. 18 Федерального закона «О бухгалтерском учете» от 06.12.2011 года N  

402-ФЗ) по результатам 2017 года (02.04.2018 года), о наступлении объективного  банкротства ООО «Бизнессервис» ФИО1, как руководитель должника, не  мог не знать, начиная с 02.04.2018 года, соответственно, в течение месяца (02.04.2018  года + 1 месяц), т.е. в срок до 02.05.2018 года (03.05.2018 года, с учетом нерабочих  праздничных дней) обязан был обратиться в суд с заявлением о признании Должника  банкротом.  

ФИО4, который начал исполнять обязанности генерального директора  должника 28.02.2019, должен был обратиться в суд с соответствующим заявлением не  позднее 28.03.2019.  

Кроме того, согласно пункту 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве если в течение  предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве срока руководитель  должника не обратился в арбитражный суд с заявлением должника и не устранены  обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 статьи  9 Закона о банкротстве, в течение десяти календарных дней со дня истечения этого  срока:  

- собственник имущества должника - унитарного предприятия обязан принять  решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;  

- лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания  акционеров (участников) должника, либо иные контролирующие должника лица  обязаны потребовать проведения досрочного заседания органа управления 

 должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для  принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании  должника банкротом, которое должно быть проведено не позднее десяти календарных  дней со дня представления требования о его созыве. Указанный орган обязан принять  решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника, если на дату его  заседания не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым -  восьмым пункта 1 настоящей статьи.  

Таким образом, Акционерное общество «СТРОЙМОНТАЖ» (предыдущее  наименование - Акционерное общество «БАРКЛИ») не позднее – 14.05.2018  (04.05.2018 года -дата истечения срока исполнения обязанности руководителем  Должника ФИО1 +10 календарных дней) должно было инициировать  созыв внеочередного общего собрания участников должника.  

Вместе с тем, несмотря на вышеизложенные обстоятельства и нормы Закона о  банкротстве ни один из руководителей должника в суд с заявлением о банкротстве  должника не обратился, равно как и лицо, имеющее право инициировать созыв  внеочередного общего собрания участников должника, не совершило надлежащим  образом действия, направленные на созыв собрания коллегиального органа управления  должника для решения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве или на  принятие такого решения.  

Дело о банкротстве ООО «Бизнессервис» было возбуждено 01.06.2020 на  основании заявления ООО НПП «Интерремстрой-М».  

Таким образом, имеются в наличии все необходимые условия для привлечения  бывших руководителей ООО «Бизнессервис» - ФИО1, ФИО4,  учредителя (участника) ООО «Бизнессервис» Акционерное общество  «СТРОЙМОНТАЖ» к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на  основании статьи 61.12 Закона о банкротстве.  

Согласно расчету конкурсного управляющего должника размер ответственности  ФИО1 за неисполнение обязанности, предусмотренной ч.1 ст. 61.12  Закона о банкротстве составляет 244 708 182,20 руб., АО «Строймонтаж» - 244 708  182,20 руб., ФИО4 - 198 316 289,24 руб.  

Указанный расчет судом проверен и признан обоснованным.  

При этом, оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по  обязательствам должника по указанному основанию ФИО2 суд не усматривает,  поскольку ответчик вступила в должность уже после возбуждения дела о банкротстве,  соответственно, основания для обращения в суд с заявлением о признании Общества  банкротом у нее отсутствовали.  

В ч. 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве закреплена презумпция, что, если  полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или)  бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную  ответственность по обязательствам должника.  

Согласно п.2,4 ч.2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пока не доказано иное,  предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие  действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии  следующих обстоятельств:  

- документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению  

(составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской  Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню  назначения временной администрации финансовой организации) или принятия  решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию  об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации,  формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством  Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего  существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в  том числе формирование и реализация конкурсной массы;  

- документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с  законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных  бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о  

государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в  соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения  определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной  администрации финансовой организации) или принятия решения о признании  должника банкротом отсутствуют либо искажены.  

Как следует из ч. 4 ст. 61.11 Закона о банкротстве, положения подпункта 2  пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении лиц, на которых возложены  обязанности:  

1) организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов  бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника;  

2) ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и  (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.  

Как указано в п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 года  

 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника  лиц к ответственности при банкротстве», в силу пункта 3.2 статьи 64, абзаца четвертого  пункта 1 статьи 94, абзаца второго пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве на  руководителе должника лежат обязанности по представлению арбитражному  управляющему документации должника для ознакомления или по ее передаче  управляющему.  

Таким образом, исходя из содержания указанных выше норм, обязанность по  передаче документации конкурсному управляющему в соответствии с Законом о  банкротстве возложена на последнего руководителя Должника. Возложение  обязанности по передаче документации арбитражному управляющему генеральным  директором Должника, действующим на момент открытия/введения процедуры  банкротства обосновано и разумно ввиду того, что лица, не осуществляющие  непосредственное руководство Должником не имеют доступа к финансово- 

хозяйственной документации Должника и, следовательно, не могут предоставить к ней  доступ конкурному управляющему или каким-либо иным лицам.  

Согласно п. 1 ст. 29 Федерального закона от 06.12.2011 года № 402-ФЗ «О  бухгалтерском учете» первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и  бухгалтерская отчетность должны храниться в течение сроков, устанавливаемых в  соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее  пяти лет. В п. 4 приведённой нормы указано, что при смене руководителя организации  должна обеспечиваться передача документов бухгалтерского учета организации.  

На основании п. 1 ст. 50 Федерального закона от 08.02.1998 года N 14-ФЗ «Об  обществах с ограниченной ответственностью» общество обязано хранить документы,  предусмотренные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами  РФ, уставом общества, внутренними документами общества, решениями общего  собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества  и исполнительных органов общества (ч.ч. 1 и 2 ст. 29 Федерального закона от  06.12.2011 года N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете». Таким образом, к числу  обязанностей бывшего руководителя Общества с ограниченной ответственностью  относится обеспечение сохранности всех документов, касающихся его деятельности, а  также передача этих документов вновь избранному руководителю.  

Арбитражный управляющий вправе требовать от руководителя (а также от  других лиц, у которых фактически находятся соответствующие документы) по суду  исполнения данной обязанности в натуре применительно к правилам статьи 308.3 ГК  РФ. По результатам рассмотрения соответствующего обособленного спора выносится  судебный акт, который может быть обжалован в порядке, предусмотренном частью 3  статьи 223 АПК РФ.  

Из указанного следует, что ответственность за организацию и хранение  указанных документов несет руководитель организации.  

Применяя при разрешении споров о привлечении к субсидиарной  ответственности презумпции, связанные с непередачей, сокрытием, утратой или  искажением документации (подпункты 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о  банкротстве), необходимо учитывать следующее.  

Заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как  отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в  документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства.  

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названные  презумпции, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не  привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо  доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в  частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения  обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени  заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.  

Под существенным затруднением проведения процедур банкротства  понимается, в том числе невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих  должника, его основных контрагентов, а также: невозможность определения основных  активов должника и их идентификации; невозможность выявления совершенных в  период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать  данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях  пополнения конкурсной массы; невозможность установления содержания принятых  органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на  предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность  взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов.  

В обоснование заявленных требований в указанной части заявители ссылаются  на ненадлежащее исполнение обязанности по передаче документации конкурсному  

управляющему ФИО4, являющемся последним реальным руководителем до  даты возбуждения производства по делу о банкротстве ООО «Бизнессервис» и ФИО2, являющейся руководителем должника после возбуждения дела о банкротстве и  ликвидатором должника, а также на искажении бухгалтерской документации  должника. Данные обстоятельства привели к отсутствию у конкурсного управляющего  возможности обратиться с заявлениями о взыскании дебиторской задолженности,  существенно затруднило проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в  том числе, формирование и реализации конкурсной массы.  

Возражая против заявленных требований, ФИО2 ссылается на то, что при  вступлении в должность, документы Общества от прежнего директора ФИО4  ей переданы не были, при этом, она предпринимала попытки получить документы от  ФИО4, которые привели к передаче документов только в 2021 году. Согласно  актам приема-передачи от 02.04.2021, от 05.04.2021, от 22.04.2021, от 23.04.2021, от  18.08.2021, вся полученная от ФИО4 документация, касающаяся Должника,  была сразу же передана конкурсному управляющему.  

Возражая против заявленных требований ФИО4 ссылается на то, что он  является номинальным руководителем и не подписывал акты приема-передачи  документации.  

Вместе с тем, несмотря на утверждения ФИО4 на номинальность  исполнения им функций руководителя Должника и неподписание документов,  указанные доводы опровергаются Постановлением СК РФ об отказе в возбуждении  уголовного дела от 07.09.2022 года (т.18), где ФИО4 давал показания о том, что  в ООО «Баркли Констракшн Систем» (в настоящее время – ООО «Бизнессервис») с  28.02.2019 по 09.06.2020 он занимал должность генерального директора, так как более  25 лет работал в АО «Баркли» на различных должностях. Указывал, что в его  должностные обязанности в качестве генерального директора входило: «наведение  порядка» с подрядчиками организации и «налаживание» работы. ЭЦП хранилась у  ФИО4 Соответственно, наравне со сведениями, имеющимися в ЕГРЮЛ (об  отсутствии недостоверности сведений в отношении руководителя), следует реальность  полномочий ФИО4 в качестве единоличного исполнительного органа  Должника.  

Также, несмотря на представленные пояснения ФИО2, конкурсным  управляющим была доказана неполнота переданной документации, так как согласно  представленным в материалы дела актам приёма-передачи переданные документы не  были конкретизированы по контрагентам и по непереданным документам представляли  собой акты сверки без первичной документации. При, этом материалы дела не  содержат информации о передаче иных документов, о непередаче которых заявляет  конкурсный управляющий на сумму 43 944 043,30 рублей. Акты о передаче от  ФИО4 ФИО2 указанных документов отсутствуют.  

Судом принимаются доводы конкурсного управляющего, что отсутствие  документации по контрагентам на указанную сумму, повлекло отсутствие возможности  обратиться с заявлениями о взыскании дебиторской задолженности.  

 Кроме того, судом установлен факт искажение бухгалтерского баланса  должника.  

Как следует из заявления конкурсного управляющего должника, посредством  проведения мероприятий по взысканию дебиторской задолженности в судебном  порядке конкурсным управляющим было установлено фактическое отсутствие  дебиторской задолженности, числящейся у Должника в бухгалтерском учёте в качестве  возможной к взысканию (фактическое отсутствие задолженности, истечение сроков  исковой давности), что привело к отказу от исковых требований и отказу в  удовлетворении исковых требований по ряду контрагентам на сумму 65 600 205,61 руб.  

Кроме того, как указал конкурсный управляющий, в результате проведённого  анализа установлено наличие (по представленным бухгалтерским документам)  задолженности по 342 контрагентам в общей сумме 2 094 920 тыс. руб., из которых  ликвидировано – 40 контрагентов на сумму 48 371,9 тыс. руб., находятся в процедурах  банкротства 37 контрагентов на сумму 1 412 262,9 тыс.руб.  

Таким образом, указание недостоверных сведений в бухгалтерской отчетности  привело к невозможности полного получения конкурсным управляющим активов,  указанных в балансе, и направления их на погашение требований кредиторов.  

Бухгалтерская отчетность должна быть утверждена (часть 9 статьи 13  Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ № О бухгалтерском учете» (далее - Закон  о бухгалтерском учете)) в обществах с ограниченной ответственностью - в период с 1  марта по 30 апреля (подпункт 6 пункта 2 статьи 33, статьи 34 Федерального закона от  08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).  Бухгалтерскую отчетность утверждает общее собрание участников общества.  

Порядок исправления ошибок в бухгалтерской отчетности регламентирован  Приказом Минфина России от 28.06.2010 № 63н «Об утверждении Положения по  бухгалтерскому учету «Исправление ошибок в бухгалтерском учете и отчетности»  (ПБУ 22/2010)» (Зарегистрировано в Минюсте России 30.07.2010 № 18008) (далее –  Положение об исправлении ошибок в бухгалтерском учете), согласно которому  выявленные ошибки и их последствия подлежат обязательному исправлению.  

Ответчиками не представлено обоснованных подтверждений тому, что ими  предпринимались действия по исправлению бухгалтерской отчетности в порядке,  предусмотренном законодательством РФ, как не представлено и аудиторских  заключений по состоянию на 2019 и 2020 гг., свидетельствующих о достоверности  бухгалтерской отчётности на указанные даты.  

Согласно пункту 1 статьи 15 Закона о бухгалтерском учете отчетным периодом  для годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности (отчетным годом) является  календарный год -с 1 января по 31 декабря включительно, за исключением случаев  создания, реорганизации и ликвидации юридического лица. Датой, на которую  составляется бухгалтерская (финансовая) отчетность (отчетной датой), является  последний календарный день отчетного периода, за исключением случаев  реорганизации и ликвидации юридического лица (пункт 5 статьи 15 Закона о  бухгалтерском учете).  

Таким образом, бухгалтерская отчетность за 2019, 2020 годы составлялась  31.12.2019 и 31.12.2020 соответственно. На указанные даты функции по ведению  бухгалтерского учета возложены на ФИО4 и ФИО2  

Ввиду изложенного, суд приходит к выводу, что ФИО2 и ФИО4  подлежат привлечению к субсидиарной ответственности за невозможность полного  погашения требований кредиторов (ст. 61.11 Закона о банкротстве). Отсутствие  первичной документации и сведений об активах должника является достаточной  причиной невозможности формирования конкурсной массы и полностью зависит от  бездействия контролирующих должника лиц, которые несут ответственность за  невозможность формирования конкурсной массы вне зависимости от действий  конкурсного управляющего по розыску имущества должника.  

Предоставление недостоверной бухгалтерской отчетности могло привести к  введению в заблуждение кредиторов при принятии решения о кредитовании, о  принятии обязательств по договорам и повлекло нарушение обязанности обращения  руководителей должника в суд с заявлением о признании его банкротом.  

В силу пункта 1 части 2 статьи 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве пока не  доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов  невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника  лица в случае если причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в  

результате совершения этим лицом или в пользу этого лица, либо одобрения этим  лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по  

указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего  Федерального закона.  

Положения подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве  применяются независимо от того, были ли предусмотренные данным подпунктом  сделки признаны судом недействительными, если:  

1) заявление о признании сделки недействительной не подавалось; 

2) заявление о признании сделки недействительной подано, но судебный акт по  результатам его рассмотрения не вынесен;  

3) судом было отказано в признании сделки недействительной в связи с  истечением срока давности ее оспаривания или в связи с недоказанностью того, что  другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что на момент совершения  сделки должник отвечал либо в результате совершения сделки стал отвечать признаку  неплатежеспособности или недостаточности имущества.  

Из п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 года N 53  «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к  ответственности при банкротстве» следует, что по смыслу пункта 3 статьи 61.11 Закона  о банкротстве для применения презумпции, закрепленной в подпункте 1 пункта 2  данной статьи, наличие вступившего в законную силу судебного акта о признании  такой сделки недействительной не требуется. Равным образом не требуется и  установление всей совокупности условий, необходимых для признания  соответствующей сделки недействительной, в частности недобросовестности  контрагента по этой сделке.  

Как следует из разъяснений, приведенных в пункте 23 постановления Пленума N  53, согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция  доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть  применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен  существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки  должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и  одновременно являющиеся существенно убыточными.  

При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность  должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок. Рассматривая  вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить  из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на  условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а  также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой  должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько  направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.  

Для доказывания факта совершения сделки, причинившей существенный вред  кредиторам, заявитель вправе ссылаться на основания недействительности, в том числе  предусмотренные статьей 61.2 (подозрительные сделки) и статьей 61.3 (сделки с  предпочтением) Закона о банкротстве. Однако и в этом случае на заявителе лежит  обязанность доказывания как значимости данной сделки, так и ее существенной  убыточности. Сами по себе факты совершения подозрительной сделки либо оказания  предпочтения одному из кредиторов указанную совокупность обстоятельств не  подтверждают.  

При привлечении к субсидиарной ответственности в части, не противоречащей  специальным положениям Закона о банкротстве, подлежат применению общие  положения глав 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств и об  обязательствах вследствие причинения вреда.  

В силу пункта 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве и абзаца первого статьи 1080  ГК РФ, если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они  несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно. В целях  квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут быть  учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на  реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание  соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д. Пока  не доказано иное, предполагается, что являются совместными действия нескольких  контролирующих лиц, аффилированных между собой (п. 22 Постановления № 53).  

Согласно п. 1 ст. 50 Гражданского кодекса Российской Федерации  юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в  качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не  имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие  полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации).  

Из указанного следует, что целью деятельности коммерческого предприятия  является получение прибыли.  

Судом установлено, что Должником совершен ряд сделок, направленный на  вывод денежных средств с расчетных счетов в пользу аффилированных лиц при  наличии неисполненных обязательств перед кредиторами, которые признаны  недействительными, вступившими в силу судебными актами в рамках настоящего дела  о банкротстве.  

Так, определением Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2022 признаны  недействительными сделками:  

- Договор № 1/1/18/БКС от 01.01.2018 года возмездного оказания услуг,  заключённый между ООО «БИЗНЕССЕРВИС» и ЗАО «Гранд Альянс», а также  осуществленные за период с 06.03.2018 по 17.03.2020 гг. в рамках оспариваемого  договора перечисления денежных средств со счетов Должника в пользу Ответчика в  размере 40 913 000 (Сорок миллионов девятьсот тринадцать тысяч) рублей 00 коп.  

- Договор № ГА-БКС от 02.04.2019 года возмездного оказания услуг,  заключённый между ООО «БИЗНЕССЕРВИС» и ЗАО «Гранд Альянс», а также  осуществленное 21.06.2019 года в рамках оспариваемого договора перечисление  денежных средств со счета Должника в пользу Ответчика в размере 6 000 000 (Шесть  миллионов рублей) рублей 00 коп.  

- Договор № БС03/БКС от 01.01.2018 года возмездного оказания услуг,  заключённый между ООО «БИЗНЕССЕРВИС» и ЗАО «Гранд Альянс», а также  осуществленное в рамках оспариваемого договора перечисление денежных средств  24.09.2019 года со счета Должника в пользу Ответчика в размере 1 220 000 руб.  

Применены последствия недействительности сделок в виде взыскания  перечисленных денежных средств.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2022 признаны  недействительными сделками:  

- Договор № 3 от 01.06.2017 года об оказании услуг по юридическому  сопровождению деятельности, заключённый между ООО «БИЗНЕССЕРВИС» и ООО  «Меркурий» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), а также осуществленное  04.07.2017 года в рамках оспариваемого договора перечисление денежных средств со  счета Должника в пользу ООО «Меркурий» в размере 52 500 000 (Пятьдесят два  миллиона пятьсот тысяч) руб.  

- Агентский договор № 3 от 01.09.2018 года, заключённый между ООО  «БИЗНЕССЕРВИС» и ООО «Меркурий», а также осуществленные за период с  24.10.2018 по 17.03.2020 в рамках оспариваемого договора перечисления денежных  средств со счета Должника в пользу ООО «Меркурий» в размере 25 629,66 руб.  

Применены последствия недействительности сделок в виде взыскания  перечисленных денежных средств.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2022 признаны  недействительными сделками:  

- действия по безналичному перечислению денежных средств, совершенные ООО  «БИЗНЕССЕРВИС» в пользу ООО ЧОО «СБ СОМГАН» по Договору об оказании  охранных услуг № 28 от 03.06.2013 года в период с 13.06.2017 по 06.03.2019 гг. в общей  сумме 20 276 040,47 руб.  

- действия по безналичному перечислению денежных средств, совершенные ООО  «БИЗНЕССЕРВИС» в пользу ООО ЧОО «СБ СОМГАН» по Договору № 37 от  27.04.2015 года в период с 22.06.2017 по 13.07.2018 гг. в общей сумме 39 057 387,10  

руб. 

Применены последствия недействительности сделок в виде взыскания ООО  ЧОО «СБ СОМГАН» в пользу ООО «БИЗНЕССЕРВИС» денежных средств в размере  59 333 427,57 руб.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.09.2022 признаны  недействительными сделками:  

- Договор № 4 на оказание возмездных услуг от 20.04.2018 года, заключенный  между ООО «БИЗНЕССЕРВИС» и Индивидуальным предпринимателем ФИО9.  

- перечисление денежных средств в размере 15 000 000 (Пятнадцать миллионов)  рублей 00 коп., осуществлённое 20.07.2018 года с расчётного счёта №  

<

***> ООО «БИЗНЕССЕРВИС», открытого в ПАО СБЕРБАНК, в  пользу Индивидуального предпринимателя ФИО9 в рамках  оспариваемого Договора № 4 на оказание возмездных услуг от 20.04.2018 года.  

Применены последствия недействительности сделки в виде взыскания с  Индивидуального предпринимателя ФИО9 в пользу ООО  «БИЗНЕССЕРВИС» денежных средств в размере 15 000 000 руб.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2022 признаны  недействительными сделками действия по безналичному перечислению денежных  средств, совершенных ООО «БИЗНЕССЕРВИС» в пользу ООО «СК Гарант» за период  с 23.06.2017 по 24.05.2018 гг. в общей сумме 39 470 414,35 руб.  

Применены последствия недействительности сделок в виде взыскания с ООО  «СК Гарант» в пользу ООО «БИЗНЕССЕРВИС» денежных средств в общей сумме 39  470 414,35 руб.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2022 признаны  недействительными сделками:  

- Договор возмездной уступки прав (цессии) № БКС-Б3/0910-18 от 01.04.2019  года, заключённый между ООО «БИЗНЕССЕРВИС» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) и ООО «Донской проект» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).  

- Соглашение о новации № БКС-Б3/0910-18 от 05.04.2019 года, заключённое  между ООО «БИЗНЕССЕРВИС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) и ООО  «Донской проект» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).  

Применены последствия недействительности указанных сделок в виде  восстановления у ООО «БИЗНЕССЕРВИС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),  переданных в пользу ООО «Донской проект» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  по сделкам прав требований к Акционерному обществу «Баркли» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) по Договору займа № БКС-Б3/0910-18 от 09.10.2018 года в  размере 189 849 210,05 руб.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2022 признаны  недействительными сделками действия по безналичному перечислению денежных  средств, совершенных ООО «БИЗНЕССЕРВИС» в пользу ЗАО «БАРКЛИ  

ИНЖИНИРИНГ» по Договору займа № 358 от 20.07.2016 года в период с 09.08.2019 по  06.03.2020 гг., в общей сумме 8 951 000 руб.  

Применить последствия недействительности сделок в виде взыскания с ЗАО  «БАРКЛИ ИНЖИНИРИНГ» в пользу ООО «БИЗНЕССЕРВИС» денежных средств в  размере 8 951 000 руб.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2022 признаны  недействительными сделками:  

- действия по безналичному перечислению денежных средств, совершенные ООО  «БИЗНЕССЕРВИС» в пользу ЗАО «Евродевелопмент» по Договору на оказание  архивных услуг № 30/12/2016/008 от 30.12.2016 г. в период с 06.10.2017 по 03.08.2018  гг. в общей сумме 1 950 000 (Один миллион девятьсот пятьдесят тысяч) рублей 00 коп.  - действия по безналичному перечислению денежных средств, совершенные ООО  «БИЗНЕССЕРВИС» в пользу ЗАО «Евродевелопмент» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) по Договору № 01/04/2019 от 01.04.2019 г. в период с 27.01.2020 по  07.02.2020 гг. в общей сумме 225 000 (Двести двадцать пять тысяч) рублей 00 коп.  

- действие по безналичному перечислению денежных средств, совершенное  29.10.2019 года ООО «БИЗНЕССЕРВИС» в пользу ЗАО «Евродевелопмент» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) по Договору № ЕВД-БКС-24/2019 от 25.10.2019 года,  в общей сумме 16 500 000 (Шестнадцать миллионов пятьсот тысяч) рублей 00 коп.  

Применены последствия недействительности сделок в виде взыскания с ЗАО  «Евродевелопмент» в пользу ООО «БИЗНЕССЕРВИС» денежных средств в размере 18  675 000 руб.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2023 признаны  недействительными сделками следующие договоры:  

- Договор возмездной уступки прав (цессии) № БКС-Б3/0910-18 от 01.04.2019  года, заключённый между ООО «БИЗНЕССЕРВИС» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) и ООО «Донской проект» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).  

- Соглашение о новации № БКС-Б3/0910-18 от 05.04.2019 года, заключённое  между ООО «БИЗНЕССЕРВИС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) и ООО  «Донской проект» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).  

Применены последствия недействительности указанных сделок в виде  восстановления у ООО «БИЗНЕССЕРВИС» переданных в пользу ООО «Донской  проект» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) по сделкам прав требований к  Акционерному обществу «Баркли» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) по  Договору займа № БКС-Б3/0910-18 от 09.10.2018 года в размере 189 849 210,05 руб.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2023 признан  недействительной сделкой Договор купли-продажи векселей от 15.08.2018 года,  заключённый между АО «Баркли» и ООО «БИЗНЕССЕРВИС», а также  осуществленные за период с 21.08.2018 по 08.10.2018 гг. в рамках оспариваемого  договора перечисления денежных средств со счета ООО «БИЗНЕССЕРВИС» в пользу  АО «Баркли» в размере 112 500 000 руб.  

Применены последствия недействительности сделки в виде взыскания с АО  «Строймонтаж» в пользу ООО «БИЗНЕССЕРВИС» денежных средств в размере 112  500 000 руб.  

Все вышеуказанные сделки совершены в периоды, когда руководителями  Общества являлись ФИО1 и ФИО4, при этом, сделки на сумму 510  186 774,50 рублей совершены в период осуществления полномочий руководителя  должника ФИО1, на 258 633 930,43 руб. - в период полномочий  ФИО4  

Кроме того, в рамках настоящего дела о банкротстве судебным актом,  вступившим в законную силу, установлены следующие обстоятельства в отношении  фактически контролирующих лиц ООО «Бизнессервис» (стр. 6-7 Определения  

Арбитражного суда г. Москвы от 27.04.2023 года (резолютивная часть от 20.04.2023 г.)  по делу № А40-85397/20-160-104, оставленного без изменения Постановлением  Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2023 года по настоящему делу):  

«Конечным бенефициаром, контролирующим как должника, так и ЗАО  «Мосинвестстрой», является ФИО3, который имел  возможность определять действия каждой из сторон договора.  

В соответствии с проектной декларацией объекта «Реконструкция жилого дома с  подземной автостоянкой по адресу: ул. Б. Ордынка, вл.20/4, стр.1 и Ордынский тупик,  вл.6, стр.1, район Якиманка, ЦАО, г. Москва» («Barkli Gallery») № 77-000333 по  состоянию на 11.07.2019, 100%-ным фактическим бенефициарным владельцем  конкурсного кредитора ЗАО «МОСИНВЕСТСТРОЙ» является ФИО3.  

 При этом, ФИО3 через АО «Баркли» (ИНН  

<

***>) с 09 мая 2014 года по 30 мая 2018 года владел 100% долей в уставном  капитале должника.  

Кроме того, установлено следующее: Наименование должника (ООО «Баркли  Констракшн Систем») вплоть до начала процедуры банкротства не изменялось - и  свидетельствовало о принадлежности к Корпорации «Баркли»; Совпадение  юридических и фактических адресов, телефонов; Сайт Должника - www.barkli.ru, при  переходе на который указано о дате основания Корпорации «Баркли» - 1993 год, из  руководителей указан лишь ФИО3, председатель правления;  8 А40-85397/20 ФИО3 владеет и контролирует АО «Баркли».  С 12 августа 2005 года (дата создания) по настоящий момент 100% акций в  Акционерном обществе «Баркли» принадлежит ФИО3, он  же с 16 октября 2015 года является Председателем правления АО «Баркли»; ФИО3 через АО «Баркли» (ИНН 

<

***>) с 09 мая 2014 года по 30  мая 2018 года владел 100% долей в уставном капитале Должника.  

Таким образом, фактически контролирующими лицами Должника являются АО  «СТРОЙМОНТАЖ» (предыдущее наименование - АО «БАРКЛИ»), ФИО3 (бенефициар группы компаний).  

Суд пришел к выводу, что вышеуказанные сделки являются крупными  сделками, так как их цена превышает 25 % балансовой стоимости активов должника с  учётом искажения бухгалтерской отчётности Должника и являлись значимыми с  учетом масштабов деятельности должника и стали причиной его банкротства. Таким  образом, признание данных сделок недействительными достаточно для привлечения  контролирующих лиц к субсидиарной ответственности.  

В связи с чем, по указанному основанию солидарно несут субсидиарную  ответственность в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 61.11 Федерального закона «О  несостоятельности (банкротстве)»- ФИО1, ФИО10, ФИО3,  Акционерное общество «СТРОЙМОНТАЖ» (предыдущее наименование -  Акционерное общество «БАРКЛИ»).  

При этом, оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по  обязательствам должника лиц ЗАО «Мосинвестстрой» и ООО «Логитек», ФИО2  по указанному основанию, суд не усмотрел ввиду следующего.  

В обоснование заявленных требований в части привлечения к субсидиарной  ответственности по обязательствам должника по указанному основанию данных лиц,  заявители ссылаются на то, что в результате заключения сделок с ЗАО  «Мосинвестстрой» и ООО «Логитек», данные ответчики приобрели статус  мажоритарных конкурсных кредиторов в деле о банкротстве, что препятствует  независимым кредиторам принимать решения на собраниях кредиторов, а также в  ущерб требованиям независимых кредиторов лишает последних на соразмерное  удовлетворение требований кредиторов.  

В п. 23 постановления Пленума ВС РФ N 53 разъяснено, что согласно п.п. 1 п.2  ст. 61.11 закона N 127-ФЗ презумпция доведения до банкротства в результате  совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу,  если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу  таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него  (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся  существенно убыточными). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка  существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана, в  том числе, сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных  в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в  результате совершения которой должник утратил возможность продолжать  осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности,  приносивших ему ранее весомый доход.  

По смыслу п.п. 1 п.2 ст. 61.11 закона N 127-ФЗ для доказывания факта  совершения сделки, причинившей существенный вред кредиторам, заявитель вправе  ссылаться на основания недействительности, в том числе предусмотренные ст. 61.2  (подозрительные сделки) и ст. 61.3 (сделки с предпочтением) закона N 127-ФЗ.  

Вместе с тем, согласно абз. 32 п. 2 ст. 127-ФЗ, под вредом имущественным  правам кредиторов понимается также уменьшение стоимости или размера имущества  должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также  иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых  действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате  возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по  обязательствам должника за счет его имущества.  

Под существенной убыточностью сделки понимается сделка, совершенная на  условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а  также сделка, заключённая по рыночной цене, в результате совершения которой  должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько  направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход  (определения Верховного Суда Российской Федерации от 19.08.2021 № 305-ЭС21-4666,  от 22.06.2020 № 307-ЭС19-18723).  

Из материалов дела следует, что 12.01.2015 года между ООО «Логитек»  (Застройщик), ООО «Баркли Констракшн Систем» (наименование должника до  переименования) (Генподрядчик, Должник) заключен Договор генерального подряда №  1540 на выполнение работ по строительству Объекта, включающие в себя возведение  Объектов недвижимости на земельном участке, расположенном по адресу: г. Москва,  Новомосковский административный округ, поселение Марушкинское, ЗАО  «Крекшино». За период исполнения Договора ООО «Логитек» в соответствии с  разделом 5 Договора в пользу Должника были перечислены денежные средства в  размере 4 145 038 933, 55 руб.  

28.04.2018 года между ООО «Логитек» (Застройщик), ООО «Баркли  Констракшн Систем» (наименование должника до переименования) (Генподрядчик,  Должник) и ЗАО «УКС-Восток» (Технический заказчик) заключен Договор  генерального подряда № 01/07-МД, по условиям которого Должник взял на себя  обязательства по заданию Застройщика в установленный Договором срок выполнить  работы по строительству и вводу в эксплуатацию объектов. За период исполнения  Договора ООО «Логитек» в соответствии с разделом 5 Договора в пользу Должника  были перечислены денежные средства в размере 1 781 322 770, 34 руб.  

Доказательства того, что данные перечисления носили транзитный характер в  материалах дела отсутствуют.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2023, оставленного в  силе Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.10.2023  

требования ООО «Логитек» включено в реестр требований кредиторов ООО  «Бизнессервис» в размере 307 582 289 руб. 37 коп. основного долга в третью очередь, с  учетом ст. 137 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»  

Указанный судебный акт имеет преюдициальное значение в части  подтверждения действительности сделки и факта перечисления денежных средств.  

Соглашение о расторжении Договора подряда № 060414 от 06.04.2014г,  вменяемой ответчикам в вину, заключено 28.08.20г. то есть после возбуждения в  отношении Должника дела о несостоятельности (банкротстве), в виду чего заключение  соглашения не может быть отнесено к категории сделок, в результате которой  юридической лицо было доведено до несостоятельности (банкротства). В период  осуществления полномочий ФИО2 должником не производилось никаких  перечислений в адрес ООО «Логитек», в виду чего его заключение не повлекло  уменьшение конкурсной массы должника и не причинило вред кредиторам.  

Также судом установлено, что определением суда от 27.04.2023 ЗАО  «Мосинвестстрой» отказано во включении в реестр требований кредиторов должника.  

Предметом заявленного ЗАО «Мосинвестстрой» требования являлось взыскание  неотработанного аванса по договору генерального подряда № 060414 от 06.04.2014, то  есть оплаты работ не выполненных на определенный момент времени.  

При рассмотрении спора суд пришел к выводу, что ООО «БизнесСервис»  произведено окончательное завершение комплекса работ, предусмотренного договором  генерального подряда № 060414 от 06.04.2014 до его расторжения с ООО  «Бизнессервис», что послужило основанием для отказа ЗАО «Мосинвестстрой» во  включении в реестр требований кредиторов должника.  

Таким образом, кредитором должника ЗАО «Мосинвестстрой» не является.  Сделка должника с указанным лицом в итоге ущерб конкурсной массе не причинила,  поскольку ЗАО «Мосинвестстрой» ввиду отказа во включении в реестр требований  кредиторов не может осуществить какие либо права, вытекающие из указанной сделки.  Определением суда от 27.04.2023 установлено отсутствие каких-либо обязательств  ООО «Бизнессервис» перед ЗАО «Мосинвестстрой».  

Согласно п. 8 ст. 61.11. Закона если полное погашение требований кредиторов  невозможно вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих  должника лиц, такие лица несут субсидиарную ответственность солидарно.  

В силу п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной  ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру  требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также  заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов  по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности  имущества должника.  

Согласно п. 7 ст. 61.16 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» если на момент  рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию,  предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, невозможно  определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после  установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной  ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части  выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих  должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения  этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения  требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.  

С учетом того, что в настоящее время невозможно определить размер  субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по статье 61.11  Федерального закона Российской Федерации от 26.10.2002 No 127-ФЗ «О  

несостоятельности (банкротстве)», суд приостановил рассмотрение заявлений в части  установления размера субсидиарной ответственности в указанной части.  

Рассмотрев доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции  приходит к следующим выводам.  

Руководитель должника может быть привлечен к субсидиарной ответственности  по правилам статьи 61.12 Закона о банкротстве, если он не исполнил обязанность по  подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве в месячный срок,  установленный пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве (п. 8 Постановления Пленума  Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53).  

Как разъяснил Верховный Суд РФ в Определении от 29.03.2018 № 306-ЭС17- 13670(3), по смыслу разъяснений в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ  от 21.12.2017 № 53 при исследовании совокупности обстоятельств, входящих в предмет  доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, следует  учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает  в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной  управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из  обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве. Если руководитель  должника докажет, что, несмотря на временные финансовые затруднения (в частности,  возникновение признаков неплатежеспособности) добросовестно рассчитывал на их  преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого  результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель  освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его  плана являлось разумным.  

Таким образом, для целей разрешения вопроса о привлечении бывшего  руководителя к ответственности по упомянутым основаниям, установление момента  подачи заявления о банкротстве должника приобретает существенное значение,  учитывая, что момент возникновения такой обязанности в каждом конкретном случае  определяется моментом осознания руководителем критичности сложившейся ситуации,  очевидно свидетельствующей о невозможности продолжения нормального режима  хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов. В связи с  этим в процессе рассмотрения такого рода заявлений, помимо прочего, необходимо  учитывать режим и специфику деятельности должника, а также то, что финансовые  трудности в определенный период могут быть вызваны преодолимыми временными  обстоятельствами.  

При этом сами по себе кратковременные и устранимые, в том числе  своевременными эффективными действиями руководителя, затруднения не могут  рассматриваться как безусловное доказательство неплатежеспособности и  возникновения необходимости обращения последнего в суд с заявлением о банкротстве  (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от  29.03.2018 № 306-ЭС17-13670(3), по делу № А12-18544/2015).  

Таким образом, с учетом приведенных выше позиций Верховного Суда РФ,  обязанность менеджмента обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании  возглавляемой им организации банкротом возникает тогда, когда для любого обычного  ординарного руководителя, с учетом масштабов деятельности компании, очевидна  дефолтная ситуация в компании и отсутствие явственной перспективы выхода из  кризисной ситуации с помощью тех или иных хозяйственно-экономических  механизмов и способов.  

Как правило, о наличии признаков кризиса в компании могут свидетельствовать  снижение выручки, снижение темпов производственной и торговой деятельности, рост  кредиторской задолженности на фоне производственного спада, появление убытков и  отрицательного значения чистых активов хозяйственного общества, что в дальнейшем  находит свое отражение в показателях финансово-бухгалтерской отчетности.  

Обычно, именно по результатам подготовки и утверждения годовой финансово-бухгалтерской отчетности менеджмент может получать сведения о признаках  дефолтного состояния в компании.  

При этом, неплатежеспособность организации, как правило, носит длительный и  устойчивый характер, то есть финансово-экономические показатели компании, такие  как стоимость активов (чистых активов), низкие показатели выручки, коэффициенты  ликвидности и т.п. должны иметь относительно постоянные и стабильно  неудовлетворительные значения. Это отличает кризисное (дефолтное) состояние  неплатежеспособности (объективное банкротство) от временной неоплатности  задолженности. Даже при отрицательной величине стоимости чистых активов,  убытках, снижении стоимости активов, уменьшении коэффициента абсолютной  ликвидности до критических значений и ниже, должник может и не являться  фактическим банкротом, если в дальнейшем неудовлетворительные финансово-экономические показатели бизнеса имеют тенденцию к росту (см. Постановление  Арбитражного суда Московского округа от 28.03.2023 по делу № А40-187996/2019;  Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.05.2023 по делу № А4051881/2020; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.12.2021 по  делу № А40-113464/2016).  

Наличие у Должника кредиторской задолженности перед отдельными  кредиторами также само по себе не свидетельствует о его неплатежеспособности.  Отождествлять неплатежеспособность с неоплатой конкретного долга отдельному  кредитору недопустимо, поскольку сам факт удовлетворения требований кредиторов в  судебном порядке не означает что у должника недостаточно средств для погашения  таких требований (Определение Верховного Суда РФ от 25.01.2016 № 310-ЭС15-12396  по делу № А09-1924/2013, Постановление АС Московского округа от 05.06.2023 по  делу № А40-101408/2019, Определение ВАС РФ от 25.12.2013 по делу № А40-5260/11).  

Формальное занижение показателей хозяйственной деятельности должника  (включая расчетные коэффициенты ликвидности), определенное по данным  бухгалтерской отчетности, в отсутствие иных доказательств неплатежеспособности, не  свидетельствует о невозможности исполнять свои обязательства. Сам по себе  бухгалтерский баланс, без документального анализа имеющихся в нем записей, не  может служить доказательством невозможности исполнения организацией своих  денежных обязательств перед кредиторами (см. Постановление Арбитражного суда  Московского округа от 28.03.2023 № Ф05-20457/2021 по делу № А40-187996/2019;  Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.05.2023 № Ф05- 14707/2020 по делу № А40-51881/2020; Постановление Арбитражного суда  Московского округа от 06.12.2021 по делу № А40-113464/2016).  

Следовательно, при установлении момента объективного банкротства, учету  подлежат не только сведения отчетности должника и результаты проведенного  управляющим финансового анализа, но и доказательства того, что в спорный период  должник вел активную экономическую деятельность, обладал значительными  денежными средствами и активами.  

Согласно бухгалтерской отчетности ООО «Бизнессервис», размещенной в  открытых источниках, в 2017 г. выручка компании составила - 3 960 239 тыс. руб.,  чистая прибыль – 118 830 тыс. руб., величина чистых активов организации – 74 936  тыс. руб. В 2018 г. выручка ООО «Бизнессервис» составила 3 061 496 тыс. руб., чистая  прибыль – 47 927 тыс. руб., величина чистых активов организации – 74 936 тыс. руб.  

На начало 2019 г. чистая прибыль ООО «Бизнессервис» составила 47 927 тыс.  руб.  

При этом наличие убытка к концу 2019 г. при условии положительного значения  чистых активов компании (порядка 58 млн. руб.) не может безусловно  свидетельствовать об объективном банкротстве начиная с 2017 г.  

То есть даже в условиях уменьшения показателя коэффициента абсолютной  ликвидности (как это следует из Анализа хозяйственной, инвестиционной и  финансовой деятельности ООО «Бизнессервис») до критических значений и ниже  Должник, тем не менее, имел положительное значение чистых активов в период с 2017  г. по 2019 г., что опровергает выводы суда первой инстанции относительно  отрицательного финансового состояния Должника.  

Более того, в материалах дела имеется Анализ хозяйственной, инвестиционной и  финансовой деятельности ООО «Бизнессервис», подготовленный и подписанный  конкурсным управляющим Должника.  

 Согласно указанного Анализа хозяйственной, инвестиционной и финансовой  деятельности ООО «Бизнессервис» из имеющихся в распоряжении временного  управляющего документов, в анализируемом периоде совокупные активы должника  превышали имеющиеся обязательства в течение всего периода за исключением 3  квартала 2020 года.  

Также, судом первой инстанции не принято во внимание, что Должник продолжал  активно осуществлять свою хозяйственную деятельность, несмотря на кризисный  период: по данным счета № 60 «Расчеты с поставщиками» за 2018 г. и 2019 г. у  Должника числились не менее 62 контрагентов, обороты с которыми составляли от 10  млн. руб. до 1 млрд. руб.  

При установлении момента объективного банкротства Должника важно также  учесть, что деятельность Должника (строительство недвижимости) на российском  рынке является особо рисковой, нестабильной, подверженной резким изменениям, а  также зависит от множества факторов, среди которых имела место и пандемия вируса  Covid-19 в конце 2019 г. – начале 2020 г., которая сильно повлияла на строительную  отрасль. Однако ранее, несмотря на множество нестабильных ситуаций, деятельность  Должника не прекращалась, а сам Должник не признавался банкротом.  

Кроме того, Должник вплоть до 15.11.2019 и 22.06.2020 имел действующие  контракты по Договорам генерального подряда от 12.01.2015 № 1540, от 28.04.2018 №  01/07-МД заключенным с ООО «Логитек», в рамках осуществления деятельности, по  которым Должнику поступали значительные денежные средства. Доказательства того,  что данные перечисления носили транзитный характер, в материалах дела отсутствуют.  

Также 06.04.2014 между ЗАО «Мосинвестстрой» (заказчик) и ООО  «Бизнессервис» (генподрядчик) заключен договор генерального подряда № 060414 на  выполнение комплекса строительно-монтажных работ по реконструкции «Жилого дома  с подземной автостоянкой, расположенного по адресу: 

<

...> Согласно договору подряда  ориентировочная общая стоимость работ составляет 1 276 535 600,09 руб. При этом  ранее судом было указано, что данные платежи не носили «транзитного» характера, но  имели реальный экономический смысл (Определение Девятого арбитражного  апелляционного суда по делу А40-85397/2020 от 27.07.2023).  

Из сведений, содержащихся в открытых источниках (kad.arbitr.ru), следует, что в  период 2018-2019 гг. практически отсутствовали судебные дела, в которых Должник  участвовал в качестве ответчика.  

Как видно из структуры дебиторской задолженности Должника, ухудшение его  платежеспособности связано с банкротством целого ряда привлеченных субподрядных  организаций, являющихся для Должника крупными дебиторами. При этом банкротство  ключевых субподрядчиков Должника пришлось именно на 2019 г.  

Так, в отношении контрагента Должника ООО «Арка», которое является  дебитором Должника на сумму 454 268 701,46 руб., дело о банкротстве возбуждено  01.11.2019; в отношении ООО «СУ Энергогазстрой» с суммой долга 78 960 320,79 руб.  – 07.10.2019; в отношении ООО «Отал» с суммой долга 43 391 122,55 руб. – 14.10.2019  и др.  

Таким образом, невозможность дальнейшего исполнения обязательств  Должником могла стать очевидна для менеджмента не ранее 2020 г., в связи с  необходимостью сдачи финансовой отчетности за 2019 г.  

Соответственно, обязанность по обращению в арбитражный суд с заявлением о  признании общества несостоятельным (банкротом) возникла не ранее марта 2020 г., но  в любом случае не в 2018 и 2019 годах, как указано судом первой инстанции.  

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции о наличии у Должника  признаков объективного банкротства, начиная с 2017 г. следует признать  документально не подтвержденными.  

При этом, ссылки суда первой инстанции на обстоятельства искажения сведений,  отраженных в отчетности Должника за 2017 год и необходимости уменьшения  величины дебиторской задолженности на 1 млрд. руб. ввиду наличия дебиторов с  низким и нулевым показателями взыскания подлежат отклонению как необоснованные.  

Как следует из материалов дела и доводов апелляционных жалоб, в материалы  настоящего обособленного спора были представлены аудиторские заключения в  отношение бухгалтерской отчетности ООО «Бизнессервис» за спорный период.  

Более того, проведение независимого аудита в отношении отчетности Должника  непосредственно следует из Анализа хозяйственной, инвестиционной и финансовой  деятельности ООО «Бизнессервис», проведенного арбитражным управляющим  Должника (стр. 38, п. 3.4 «Анализ активов и пассивов предприятия»). Как следует из  отчета финансового анализа, копии аудиторский заключений за 2017-2018 г. были  представлены конкурсному управляющему, каких-либо указаний на расхождение со  сведениями аудируемой отчетности конкурсный управляющий в своем Отчете не  выявил и не отразил.  

Аудит - независимая проверка бухгалтерской (финансовой) отчетности  аудируемого лица в целях выражения мнения о достоверности такой отчетности (ч.3  ст.1 ФЗ от 30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»). В представленных в  материалы дела аудиторских заключениях отсутствуют выводы о недостоверности  бухгалтерской отчетности, т.е. в отсутствие обратного, достоверность отчетности  презюмируется.  

Поскольку достоверность аудиторских заключений бухгалтерской отчетности  Должника за 2017-2018 г. г. лицами участвующими в деле на опровергнута, выводы  суда, основанные на доводах Конкурсного управляющего относительно  недостоверности сведений о дебиторской задолженности и необходимости ее  уменьшения на 1 млрд. руб., следует признать ошибочными.  

Более того, необходимо отметить, что судом первой инстанции не было с  достоверностью установлено, а материалами дела не подтверждается, что  низкий/нулевой показатель взыскания и банкротство в отношении целого ряда  дебиторов имело место именно по состоянию в 2017 г., а не возникли позже, в  частности, после возбуждения настоящей банкротной процедуры. Никого анализа  состава дебиторской задолженности в 2017-2019 годах конкурсным управляющим не  проводилось.  

Фактически, конкурсным управляющим при проведении анализа финансово-хозяйственной деятельности Должника в 2021 году, был учтен размер дебиторской  задолженности по состоянию на 30.09.2020 года в размере 1 670 305 273,69 (Таблица 26  Отчета на стр.52), составлена расшифровка дебиторской задолженности по  состоянию на 30.09.2020 года (Таблица 27 Отчета на стр.52-62) и по состоянию на дату  составления Отчета (2021 год), а не на 2017-2019 года, конкурсный управляющий,  основываясь исключительно на собственном мнении, оценил степень (вероятность)  взыскания.  

Указанное подтверждается, в частности, тем что в дебиторской задолженности по  состоянию на 30.09.2020 отражен долг ООО «АРКА» (ИНН 

<

***>) в размере 454  

258 701,46 руб. Данная задолженность по состоянию на 31.12.2017 отсутствовала.  Вероятность взыскания данного долга в Отчете Управляющего отмечена, как низкая.  Основанием для такого вывода послужило Определением Арбитражного суда города  Москвы от 27.07.2020 года по делу А40-284667/2019 177-375 включено требование  ООО «Бизнессервис» в реестр требований кредиторов ООО «АРКА».  

На данные обстоятельства указывалось подателем жалобы ФИО3 при  рассмотрении спора в суде первой инстанции, однако, в нарушение требований ст. ст.  67, 170 АПК РФ мотивом, по которым суд первой инстанции отклонил приведенные  аргументы, обжалуемое Определение не содержит.  

Более того, ФИО3 в материалы обособленного спора было представлено  Заключение специалиста ООО «ВС-оценка» от 23.01.2024 по анализу наличия  признаков недостаточности имущества у ООО «Бизнессервис» на 31.12.2017. В  соответствии с указанным Заключением, выводов о наличии нереальной к взысканию  дебиторской задолженности не установлено. Напротив, сделан вывод о достаточности  имущества у Должника.  

Между тем, мотивированных доводов о причинах, по которым заключение  специалиста ООО «ВС-оценка» от 23.01.2024 было отклонено, судом первой инстанции  в нарушение ст. ст. 67, 170 АПК РФ не приведено.  

Признавая факты искажения бухгалтерской отчетности Должника за 2020 г.  установленными, суд первой инстанции, соглашаясь с доводами конкурсного  управляющего, сослался, в частности, на отказы конкурсному управляющему в  удовлетворении исковых требований по ряду контрагентов на сумму 65 600 205,61 руб.  

В свою очередь, невозможность взыскания дебиторской задолженности в ходе  исполнительного или конкурсного производства сама по себе не находится в причинно-следственной связи с ненадлежащим составлением (искажением сведений)  бухгалтерской документации.  

Также, следует признать несостоятельными выводы суда первой инстанции  относительно бездействия лиц, контролирующих Должника по взысканию дебиторской  задолженности, и, тем самым по затягиванию сроков взыскания, снижению  возможности взыскания и искажению реальной финансовой картины хозяйственной  деятельности Должника.  

По данным бухгалтерской отчетности и Отчету управляющего с 2017 года размер  дебиторской задолженности сократился в 2 раза (с 3.3 млрд. руб. до 1,6 млрд. руб.). Т.е.  уже исходя из данного факта следует, что большая часть дебиторской задолженности в  2017-2019 годах не была с низким или нулевым показателем взыскания, поскольку  фактически погашалась, то есть Должником, в лице его менеджмента предпринимались  меры по сокращению размеров дебиторской задолженности и получению денежных  средств от дебиторов.  

Ссылки суда первой инстанции на иные судебные акты по настоящему делу  (Определение Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2022 г. по делу № А4085397/20-160-104, Определение Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2022 г. по  делу № А40-85397/20-160-104, Определение Арбитражного суда города Москвы от  09.09.2022 года по делу № А40-85397/20-160-104, Определение Арбитражного суда  города Москвы от 12.09.2022 г. по делу № А40-85397/20-160-104, Определение  Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2022 г. по делу № А40-85397/20-160-104,  Определения Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2022 г. по делу № А4085397/20-160-104) в обоснование возникновения у Должника признаков объективного  банкротства в 2017 году подлежат отклонению ввиду следующего.  

В указанных судебных актах вывод о возникновении признаков объективного  банкротства Должника в 2017 году сделан на основании заниженного значения  коэффициента абсолютной ликвидности (в сравнении с нормативным значением).  

Между тем, установление момента объективного банкротства только лишь на  основании коэффициентов, рассчитанных согласно правил проведения арбитражным  управляющим финансового анализа без учета специфики деятельности организации и  сведений о том , что компания вела активную экономическую деятельность, обладала  значительными денежными средствами и активами, не является объективным,  поскольку методики, указанные в правилах проведения арбитражным управляющим  финансового анализа, устанавливают технические параметры расчетов и  математические критерии индикаторов, но не позволяют устанавливать факт  неплатежеспособности. В результате проведения финансового анализа арбитражный  управляющий не определяет факт и момент неплатежеспособности, а подсчитывает  коэффициенты абсолютной ликвидности, текущей ликвидности и др. (Постановление  Арбитражного суда Московского округа от 06.12.2021 № Ф05-2825/2017 по делу №  А40-113464/2016).  

В свою очередь, в силу специфики строительных компаний, осуществляющих  функции субподрядчика, активы предприятия состоят в основном из дебиторской  задолженности, запасов и основных средств, что является показателем специфики  основной деятельности (Постановление Арбитражного суда Московского округа от  28.03.2023 № Ф05-20457/2021 по делу № А40-187996/2019).  

Таким образом, для предприятий из сферы строительства характерны  пониженные значения коэффициента абсолютной ликвидности, напрямую связанного с  высоким уровнем задолженности за выполненные работы, за счет непоступления  денежных средств на счета организации.  

Между тем, в указанных судебных актах обстоятельства ведения Должником  активной хозяйственной деятельности (в частности, наличие действующих контрактов),  получения прибыли и выручки, положительное значение чистых активов общества,  отсутствие существенно значительного количества судебных процессов и  исполнительных производств в 2017-2018 г.г., не исследовались и не устанавливались,  специфика деятельности Должника (сфера строительства) не учтена.  

В свою очередь, в силу п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 57,  п. 66 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2023 № 23 наличие  выводов судов относительно тех или иных фактах по иным обособленным спорам, не  препятствует суду в ином обособленном споре прийти к иным выводам и привести  соответствующие аргументы и мотивы в судебном акте.  

Суд апелляционной инстанции учитывает, что Определение Арбитражного суда  города Москвы от 21.11.2022 г. по настоящему делу, на которое имеется ссылка в  обжалуемом судебном акте, отменено Постановлением Арбитражного суда  Московского округа 07.02.2024 по делу № А40-85397/20-160-104. В рамках данного  обособленного спора, указывая на недействительность сделки по перечислению  Должником денежных средств в пользу ООО «Донской проект» в размере порядка 198  млн. руб. (ст. 61.2 Закона о банкротстве), конкурсный управляющий также сослался на  обстоятельства возникновения признаков объективного банкротства Должника в 2017  г. с учетом единственного показателя – коэффициента абсолютной ликвидности.  

Отменяя Определение Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2022 г. суд  кассационной инстанции, фактически не согласился с выводами судов нижестоящих  инстанций о наличии признаков банкротства у ООО «Бизнессервис» в 2017 г., и,  направляя обособленный спор на новое рассмотрение указал, что судами не  установлены ключевые элементы составов недействительности сделок, для  правильного разрешения спора необходимо установить момент возникновения  признаков неплатежеспособности Должника (стр. 10 Постановления Арбитражного  суда Московского округа 07.02.2024 по делу № А40-85397/20-160-104).  

Аналогичные выводы об отсутствии у должника ООО «Бизнессервис»  безусловных признаков объективного банкротства начиная с 2017 г. содержит  

Постановление Арбитражного суда Московского округа 13 марта 2024 года по делу №  А40-85397/20.  

В рамках указанного обособленного спора по настоящему банкротному, делу  конкурсным управляющим ООО «Бизнессервис» оспаривались сделки купли-продажи  векселей от 15.08.2018, заключенные между АО «Баркли» и ООО «БизнесСервис», а  также платежи во исполнение этого договора, осуществленные за период с 21.08.2018  по 08.10.2018 со счета ООО «БизнесСервис» в пользу АО «Баркли» (АО  «СТРОЙМОНТАЖ») в размере 112.500.000 руб.  

Суды первой и апелляционной инстанции признавая оспариваемые сделки  недействительными, в том числе, сослались на совершение их в условиях  неплатежеспособности должника ООО «Бизнессервис», начиная с 2017 г. В  обоснование момента неплатежеспособности Должника суды сослались на низкое  значение коэффициента абсолютной ликвидности.  

Отменяя состоявшиеся судебные акты по указанному обособленному спору и  направляя его на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на  необходимость при установлении момента объективного банкротства Должника  дополнительно проверить обстоятельств того, что что в спорный период (2017-2018 г.)  Должник вел активную экономическую деятельность, обладал значительными  денежными средствами и активами, в 2017 году выручка компании составила 3.960.239  тыс. руб., чистая прибыль - 118.830 тыс. руб., величина чистых активов организации74.936 тыс. руб., в 2018 году выручка ООО «Бизнессервис» составила 3.061.496 тыс.  руб., чистая прибыль - 47.927 тыс. руб., величина чистых активов организации - 74.936  тыс. руб. На начало 2019 года чистая прибыль ООО «БизнесСервис» составила 47.927  тыс. руб. Указанные факты следуют из бухгалтерской отчетности Должника, которая  проходила аудит в 2017-2018 г., соответственно, в отсутствие доказательств,  опровергающих аудиторские заключения, признается достоверной.  

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции отметил, что само по  себе пониженное значение коэффициента абсолютной ликвидности с 2017 г. еще не  свидетельствует безусловно о наличии признаков банкротства Должника с этого  момента, поскольку методики, указанные в правилах проведения конкурсным  управляющим финансового анализа, устанавливают технические параметры расчетов и  математические критерии индикаторов, но не позволяют устанавливать факт и момент  неплатежеспособности. В результате проведения финансового анализа не определяется  именно факт и конкретный момент неплатежеспособности, а подсчитываются  коэффициенты абсолютной ликвидности, текущей ликвидности и другое. В свою  очередь, одних лишь таких коэффициентов, без учета иных сведений и специфики  деятельности организации, недостаточно для выводов о факте и моменте  неплатежеспособности.  

Таким образом, судом кассационной инстанции по обособленному спору в рамках  настоящего банкротного процесса в Постановлении 13 марта 2024 года по делу № А4085397/20 опровергнуты выводы судов о возникновении безусловных признаков  банкротства ООО «Бизнессервис» с 2017 года.  

Более того, учитывая, что данные сделки положены в основание привлечения  ответчиков к субсидиарной ответственности, а также, что, согласно пояснениям сторон,  судом первой инстанции приостановлены производства по рассмотрению заявлений  конкурсного управляющего должника о признании сделок недействительными и  применении последствий недействительности сделки до вступления в законную силу  судебного акта о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной  ответственности по делу № А40-85397/20-160-104, суд апелляционной инстанции  обязан учитывать указанные постановления суда кассационной инстанции.  

Таким образом, принимая во внимание изложенные выше обстоятельства,  судебные акты суда кассационной инстанции, Девятый арбитражный суд приходит к  выводу, что по состоянию на 2017 г. для обычного руководителя, включая менеджмент  Должника, признаки банкротного (дефолтного) состояния ООО «Бизнессервис» с  достоверностью не следовали. Такая осведомленность могла возникнуть в любом  случае не ранее 2020 г. (по истечении первого квартала).  

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела,  единоличными исполнительными органами ООО «БИЗНЕССЕРВИС» за три года (с  01.06.2017 года) до возбуждения производства по делу о банкротстве Должника  (01.06.2020 года) и вплоть до открытия в отношении Должника процедуры конкурсного  производства (23.03.2021 года) являлись следующие лица:  

1. ФИО1 в период с 10.03.2016 года по 27.02.2019 являлся  

генеральным директором Должника; 

2. ФИО4 в период с 28.02.2019 года по 09.06.2020 являлся  

генеральным директором Должника; 

3. ФИО2 с 10.06.2020 являлась генеральным директором  

Должника, в период с 30.06.2020 года по 23.03.2021 года являлась ликвидатором  

ООО «БИЗНЕССЕРВИС». 

Учитывая, что признаки банкротства организации могли быть очевидны для  руководства компании только лишь в 2020 г., исходя из периода осуществления  деятельности ФИО1 (с 10.03.2016 года по 27.02.2019) основания для  привлечения его к ответственности по ст. 61.12 Закона о банкротстве за неподачу  заявления о собственном банкротстве, отсутствуют.  

Что касается оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по ст.  61.12 Закона о банкротстве ФИО4 и ФИО2, то необходимо отметить  следующее.  

По смыслу ст. 61.12. Закона о банкротстве, обязательным условием для  привлечения к ответственности руководителя должника, не подавшего заявление о  собственном банкротстве, является злонамеренное умалчивание с его стороны о  фактическом неудовлетворительном финансово имущественном состоянии компании и,  как следствие, неосведомленность кредиторов о существенном риске неисполнения  организацией своих денежных обязательств. Кредиторы не могут дать реальную оценку  своему предпринимательскому риску при вступлении с контрагентом-банкротом в  договорное правоотношение, поскольку у них отсутствует объективная информация об  имущественном состоянии потенциального контрагента (см. Определение ВС РФ от  27.07.2020 № 305-ЭС19-13378 (3) по делу № А40-162830/2014).  

В силу пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве, контролирующее должника  лицо несет субсидиарную ответственность только перед теми кредиторами, которые  вступили в правоотношения с должником, не подразумевая, что в действительности  должник является несостоятельным (банкротом).  

В этой связи, в силу ст. 61.12 Закона о банкротстве, с учетом ее толкования  согласно п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 в объем  субсидиарной ответственности за несвоевременное обращение в суд с заявлением о  собственном банкротстве входят только те обязательства, которые возникли у  Должника перед кредиторами после даты, когда разумный и добросовестный  руководитель должен был публично объявить о дефолтной ситуации путем  инициирования в суде банкротного процесса.  

Для обеспечения данного правила, эти средства перечисляются на специальный  банковский счет должника, открываемый арбитражным управляющим.  

Средства с такого счета списываются только по распоряжению арбитражного  управляющего либо на основании определения, выданного арбитражным судом,  рассматривающим дело о банкротстве (пункт 4 статьи 61.18 Закона о банкротстве).  

В этой связи, взыскание установленной судом задолженности (в размере равной  требованиям соответствующей группы кредиторов) хотя формально осуществляется в  пользу должника, но фактически идет на удовлетворение требований конкретных  кредиторов.  

Таким образом, в судебном акте о привлечении руководителя должника к  субсидиарной ответственности по ст. 61.12 Закона о банкротстве должны быть указаны  конкретные кредиторы, перед которыми возникли обязательства ввиду их заблуждения  о фактическом кризисном состоянии должник и в пользу которых взыскивается  задолженность, суммы их требований, порядок (очередность) их погашения (см.  Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.06.2023 № Ф05- 21152/2018 по делу № А41-79022/2017).  

При этом обязанность указать соответствующие сведения, необходимые для  привлечения к субсидиарной ответственности в силу ст. 65 АПК РФ возлагается на  заявителя, в частности на арбитражного управляющего.  

В свою очередь, из Определения суда первой инстанции, а равно из  представленных заявителями материалов не усматриваются обязательства, возникшие  перед кредиторами в 2020 г. (после первого квартала).  

В признанном судом правильным расчете конкурсного управляющего о размере  ответственности ФИО4, но этому основанию, как этого требуют нормы  законодательства, не были указаны размеры обязательств перед кредиторами,  возникших в соответствующие периоды, когда должно было быть подано заявление о  признании должника банкротом теми либо иными лицами (одни и те же обязательства  на одинаковые суммы указаны как возникшие в разных периодах применительно к  разным директорам).  

Анализ судебных актов, на основании которых в реестр были включены  требований кредиторов, указанных как возникшие в соответствующие периоды,  показывает, что обязательства по ним возникли преимущественно до периода, в  который директором должника значился ФИО4, другие после, а в отношении  остальных - такой установить не представляется возможным:  

Так, согласно определения суда от 29.09.2021 года судом включены в реестр  требований кредиторов требования на сумму в размере 4 732 423.99 руб. ООО «ВИН  Групп С», которые возникли в связи с неисполнением должником договора подряда от  22.03.2017 года № 22/03/17; согласно определения от 05.07.2021 года требования ООО  «Строй-Экспресс»в размере 11 303 216. 03 руб. возникшие на основании договора  подряда № БКС-97/07/17 от 25.09.2017 года; согласно определения от 14.09.2021 года в  реестр включены требования ООО «Управление механизации-8» на сумму 954 785,50  руб. на основании договора подряда от 24.10.2017 года № 29/М; согласно определения  от 01.07.2021 года в реестр включены требования ООО «ГС-Аксиос» на сумму 1 033  246.75 руб. основного долга на основании договоров от 01.06.2015 года № 01/98. от  01.12.2015 года № 01/131 и от 28.06.2017 года № БКС-71/06/17; согласно определения от  18.06.2021 года в реестр включены требования ООО «Ресурс-М» на сумму 449 297,65  руб. на основании договора подряда от 18.10.2018 года № БКС-21/09/18-Т; согласно  определения от 20.01.2021 года в реестр включены требования ООО «1АК» на сумму I  432 863.21 руб. на основании договора аренды специальной техники от 23.09.2015 года   № ЛСТ1546/СТ; согласно определения от 20.01.2021 года в реестр включены  требования ООО «Тепловые Линии Мск» на сумму 2 160 134,49 руб. на основании  договоров подряда от 19.06.2018 года № БКС-19/06/2018 и от 18.06.2018 года № БКС- 18/06/2018; согласно определения от 23.12.2020 года в реестр включены требования  ООО «Тепловые Линии Мск» на сумму 8 976 240. 51 руб. (основного долга) на  основании договоров подряда от 07.09.2017 года № БКС-86/09/2017, от 05.10.2017 года   № БК00-000863, от 03.08.2018 года № БКС-03/08/2018 и от 27.12.2018 года № БК-1429;  согласно определения от 08.12.2020 года в реестр включены требования ООО «ПАТ- 

Инжиринг» Мск» на сумму 8 259 774.75 руб. на основании соглашения от 07.12.2018  года о расторжении договора подряда от 10.12.2014 года № 042/12-14; согласно  определения от 15.01.2021 года в реестр включены требования ООО «ГУН Комстек» на  сумму 35 774,96 руб. основного долга на основании договора подряда от 22.01.2018  года № БКС-44/02/2018; по определения от 08.12.2020 года в реестр включены  требования ООО «СтройСити» на сумму 4 317 643,51 руб. (основного долга) на  основании договора подряда от 13.12.2018 года № БК-1301: по определения от  20.01.2021 года в реестр включены требования ООО «Феникс+» на сумму 294 220.81  руб. (основного долга) на основании договоров подряда от 18.11.2014 года № 18/11/14.  

В этой связи, поскольку с достоверностью не установлено недобросовестное  поведение ФИО4 и ФИО2, выразившееся во введении в заблуждение  кредиторов относительно фактического неудовлетворительного состояния Должника, а  равно отсутствуют доказательства возникновения перед кредиторами обязательств  именно в 2020 году (после первого квартала), оснований для привлечения указанных  лиц к ответственности по ст. 61.12 Закона о банкротстве не усматривается.  

Кроме того, ФИО2 вступила в должность уже после возбуждения дела о  банкротстве, соответственно, основания для обращения в суд с заявлением о признании  организации банкротом у нее отсутствовали. В указанной части определение суда  первой инстанции не оспаривается.  

Следует согласиться с доводами апелляционной жалобы АО «СТРОЙМОНТАЖ»  об отсутствии оснований для привлечения указанной организации к субсидиарной  ответственности по ст. 61.12 Закона о банкротстве.  

По смыслу пункта 3.1 статьи 9, статьи 61.10, пункта 1 статьи 61.12 Закона о  банкротстве лицо, не являющееся руководителем должника, ликвидатором, членом  ликвидационной комиссии, может быть привлечено к субсидиарной ответственности за  неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о собственном банкротстве  при наличии совокупности следующих условий:  

1. это лицо являлось контролирующим, в том числе исходя из не опровергнутых  

им презумпций о контроле мажоритарного участника корпорации (подпункт 2  

пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве), о контроле выгодоприобретателя  

по незаконной сделке (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве) и  

т.д.; 

2. оно не могло не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором  

на стороне его руководителя, ликвидационной комиссии возникла обязанность  

по обращению в суд с заявлением о банкротстве, и о невыполнении ими данной  

обязанности; 

3. данное лицо обладало полномочиями по созыву собрания коллегиального органа  

должника, к компетенции которого отнесено принятие корпоративного решения  

о ликвидации, или обладало полномочиями по самостоятельному принятию  

соответствующего ¬решения; 

4. оно не совершило надлежащим образом действия, направленные на созыв  

собрания коллегиального органа управления для решения вопроса об обращении  

в суд с заявлением о банкротстве или на принятие такого решения. 

Таким образом, обязанность участника корпорации инициировать банкротство  подконтрольного ему общества возникает лишь тогда, когда для такого участника  (также как и для руководителя) корпорации становится очевидным невозможность  продолжения хозяйственной деятельности ввиду кризисной ситуации в компании  (дефолта).  

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается лицами,  участвующими в деле, АО «СТРОЙМОНТАЖ» являлось единственным участником  Должника до 30.05.2018 год, что подтверждается записями в ЕГРЮЛ и выписками,  

находящимися в материалах дела. С этой даты единственным участником Должника  стала кипрская компания – Leferia Holdings Limited, номер регистрации HE 329500.  

Заявитель полагает, что применительно к обстоятельствам настоящего  обособленного спора, АО «СТРОЙМОНТАЖ», являясь участником организации, могло  узнать о признаках банкротства только при ежегодном утверждении финансовой  отчетности, т.е. в соответствии с действующей на тот момент времени редакцией  Устава, не позднее 01.05.2018.  

Между тем, как указывалось выше, признаки банкротства организации могли  стать очевидными после 2020 г., т.е. в период времени, когда ответчик АО  «СТРОЙМОНТАЖ» утратил корпоративный статус участника Должника, что вопреки  выводам суда первой инстанции, свидетельствует об отсутствии оснований для  привлечения ответчика АО «СТРОЙМОНТАЖ» к ответственности по ст. 61.12 Закона  о банкротстве.  

Более того, на момент определенный судом первой инстанции (2017 г.), как  момент возникновения обязанности участника обратиться с заявлением о признании  Должника банкротом у АО «Строймонтаж» в принципе отсутствовали основания для  инициирования процедуры банкротства подконтрольного юридического лица,  поскольку бухгалтерская отчетность была подготовлена по всем правилам составления  отчетности, чистые активы общества не свидетельствовали о наличии проблем,  компания показывала наличие прибыли, была высокая выручка, активы покрывали  пассивы.  

Доказательств обратного в нарушение ст.65 АПК РФ в материалы дела не  представлено.  

При таких обстоятельствах, учитывая, что бухгалтерская отчетность проходила  ежегодный аудит, у АО «СТРОЙМОНТАЖ» отсутствовали основания считать, что у  Должника возникла кризисная ситуация и возникла обязанность для инициирования  собрания в целях последующего обращения в суд с заявлением о банкротстве  Должника.  

С учетом изложенного, необходимых условий для привлечения к субсидиарной  ответственности по ст. 61.12 Закона о банкротстве АО «СТРОЙМОНТАЖ» не  усматривается.  

В отношении привлечения ФИО1, ФИО4, ФИО3 и  АО «СТРОЙМОНТАЖ» к субсидиарной ответственности по основаниям подпункта 1  п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве (заключение значимых и существенных для  должника сделок, повлекших банкротство) необходимо отметить следующее.  

Судом первой инстанции установлено, что в период с 2017-2020 г. Должником  был совершен ряд сделок на общую сумму 768 820 704,93 руб., признанных в  последствии недействительными в настоящем деле о банкротстве ООО  «Бизнессервис».  

При этом, часть сделок в размере 510 186 774,50 руб. пришлись на период  осуществления деятельности ФИО1 в качестве руководителя Должника  (сделки за период 2017-2019), часть сделок в размере 258 633 930,43 рублей пришлась  на период руководства организаций ФИО4 (сделки за период 2019-2020).  

Поскольку начиная с 09 мая 2014 года по 30 мая 2018 года участником Должника  с долей 100% являлось АО «СТРОЙМОНТАЖ», акционером и председателем  правления которого является ФИО3, суд первой инстанции пришел к выводу,  что указанные лица являются фактически контролирующими лицами Должника.  

В этой связи, принимая во внимание, что сделки, совершенные в 2017-2020 г.,  признанные в последствии недействительными, приходились на период контроля АО  «СТРОЙМОНТАЖ» и опосредованно ФИО3, а руководителям Должника в  2017-2020 г. были ФИО1 и ФИО4, суд первой инстанции посчитал  возможным привлечь указанных лиц к субсидиарной ответственности за  

невозможность полного погашения требований перед кредиторами (ст. 61.11 Закона о  банкротстве),поскольку вышеуказанные сделки являются крупными сделками, так как  их цена превышает 25 % балансовой стоимости активов должника с учётом искажения  бухгалтерской отчётности Должника и являлись значимыми с учетом масштабов  деятельности Должника и стали причиной его банкротства. Таким образом, признание  данных сделок недействительными, с учетом их размера, достаточно для привлечения  контролирующих лиц солидарно к субсидиарной ответственности в соответствии с п. 1  ч. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.  

Между тем, привлекая ответчиков ФИО1, ФИО4, ФИО3 и АО «СТРОЙМОНТАЖ» к субсидиарной ответственности по ст. 61.11 Закона о  банкротстве, судом первой инстанции не учтено следующее.  

Согласно подпункту 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения  до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к  контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред  кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые  для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся  существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на  деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок  (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с  ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли  значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может  быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно  отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка,  заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил  возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений  хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход (п. 23  Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53).  

Сами по себе факты совершения подозрительной сделки либо оказания  предпочтения одному из кредиторов не являются безусловным основанием для  привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности.  

Ссылаясь на обстоятельства недействительности совершенных подозрительных  сделок, как на основание субсидиарной ответственности, заявитель должен доказать  факты как значимости сделки, так и ее существенной убыточности в совокупности (п.  23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53).  

По смыслу приведенных выше разъяснений Верховного Суда РФ, недоказанность  хотя бы одного из указанных обстоятельств является основанием для отказа в  привлечении контролирующего должника лица за невозможность полного расчета с  кредиторами по мотиву совершения подозрительных сделок.  

Оценивая значимость влияния сделки на деятельность должника необходимо  соотнести стоимость имущества, передаваемого (отчуждаемого) по такой сделки с  балансовой стоимостью активов общества по состоянию на 31 декабря года,  предшествующего совершению сделки (ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14- ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», п. 12 Постановление Пленума  Верховного Суда РФ от 26.06.2018 № 27).  

В том случае, если цена сделки составляет 25 и более процентов балансовой  стоимостью активов общества по состоянию на 31 декабря года, предшествующего  совершению сделки, такая сделка считается значимой для него применительно к  масштабам деятельности должника.  

При этом, если в спорах о привлечении к субсидиарной ответственности  участвует нескольких ответчиков, в частности, участников, ликвидаторов и  руководителей, осуществляющих деятельность в разные периоды контроля,  необходимо поименно устанавливать вовлеченность каждого конкретного ответчика в  

совершение вменяемых сделок применительно к каждой из них. Тот факт, что лица  занимали одну и ту же должность в органах должника либо обладали одинаковым  статусом контролирующего лица, еще не означает потенциальной тождественности  выводов в отношении их вины. Изучению подлежат возражения каждого ответчика, из  чего следует, что общие выводы об их недобросовестности (неразумности), основанные  исключительно на их принадлежности к числу контролирующих лиц (либо к одной  группе контролирующих лиц), недопустимы. Само по себе наличие статуса  контролирующего лица не является основанием для привлечения к субсидиарной  ответственности (определение Судебной коллегии по экономическим спорам  Верховного Суда Российской Федерации от 10.11.2021 № 305-ЭС19-14439(3-8),  Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда  Российской Федерации от 17.11.2021 № 305-ЭС17-7124(6) по делу № А41-90487/2015).  

Таким образом, при рассмотрении настоящего обособленного спора, в части  проверки доводов заявителей о совершении ответчиками ФИО1,  ФИО4, ФИО3 и АО «СТРОЙМОНТАЖ» в разные периоды времени  сделок, повлекших банкротство организации, необходимо определить сделки (их  совокупность), приходящиеся на период контроля/руководства каждого из ответчика,  установить размер этих сделок и соотнести их с балансовой стоимостью активов  общества по состоянию на 31 декабря в соответствующем периоде  контроля/руководства организацией применительно к каждому из ответчиков.  

При рассмотрении настоящего обособленного спора в суде первой инстанции  ответчиками были представлены письменные объяснения и расчеты, согласно которым,  подозрительные сделки, вменяемые заявителями как основание субсидиарной  ответственности не являлись значимыми для Должника, что исключает презумпцию  доведения до банкротства в результате их совершения.  

Как следует из материалов дела, в соответствии со сведениями бухгалтерской  отчетности Должника, размещенной в открытых источниках, балансовая стоимость его  активов составил: в 2016 г. - 5 702 979 000 руб., в 2017 г. - 4 036 635 000 руб., в 2018 г.  - 3 806 370 000 руб., в 2019 г. - 2 581 494 000 руб.  

За период руководства Должником ФИО1 были совершены  вменяемые ему сделки в 2017-2019 г. в размере 510 186 774,50 руб.  

В апелляционной жалобе ФИО1 указывается, что при соотнесении  цены каждой из вменяемых ему сделок с балансовой стоимостью активов Должника за  предшествующий год видно, что цена каждой сделки значительно меньше 25%  балансовой стоимости активов Должника за предшествующий год:  

Цена сделки 

Год совершения сделки 

Процентное 

соотношение цены сделки  и балансовой стоимости  активов Должника в  предшествующем году  

20 730 000,00 руб.  

2018 г. 

0,5 % 

2019 г. 

0,5 % 

52 500 000,00 руб.  

2017 г. 

0,9 % 

9 938 523,28 руб. 

2018 г. 

0,2 % 

2019 г. 

0,2 % 

20 261 040,47 руб.  

2017 г. 

0,3 % 

2018 г. 

0,5 % 

39 057 387,10 руб.  

2017 г. 

0,6 % 

2018 г. 

0,9 % 

15 000 000 руб. 

2018 г. 

0,3 % 

39 470 414,35 руб. 

2017 г. 

0,6 % 

2018 г. 

0,9 % 

198 779 409,30 руб.  

2017 г. 

3 % 

2018 г. 

4 % 

1 950 000,00 руб. 

2017 г. 

0,03 % 

2018 г. 

0,04 % 

112 500 000,00 руб.  

2018 г. 

2 % 

ИТОГО: 510 186 774,50  руб.  

Более того, даже если совокупную сумму всех вменяемых ФИО1  сделок (510 186 774,50 руб.) соотнести с балансовой стоимостью активов Должника за  каждый предшествующий год (2016-2018), то даже в этом случае ни одна из вменяемых  ответчику сделок не может быть признана значимой для деятельности ООО  «Бизнессервис»:  

В 2017 г. – 8 % от балансовой стоимости за год (510 186 774,50/5 702 979 000 *  100%);  

В 2018 г. – 12 % от балансовой стоимости за год (510 186 774,50/4 036 635 000 *  100%);  

В 2019 г. – 13 % от балансовой стоимости за год (510 186 774,50/3 806 370 000  *100%);  

Кроме того, как указывалось выше Постановлениями Арбитражного суда  Московского округа от 07 февраля 2024 года и от 13 марта 2024 года по делу № А4085397/20 отменены судебные акты нижестоящих судов о признании  недействительными сделок на сумму 112 500 000 руб. и 198 779 409,30 руб.  

Соответственно, при исключении из расчета сделок, необоснованно включенных  в него (в размере 198 779 409,30 руб. и 112 500 000 руб.) общая сумма всех вменяемых  сделок составит 198 907 365,20 руб., что составляет еще меньшую долю от балансовой  стоимости активов Должника.  

С учетом приведенных выше доводов, оснований не согласиться с доводами  жалобы ФИО1 об отсутствии оснований для привлечения его к  ответственности по подпункту 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, не имеется.  

Таким образом, вопреки выводам суда первой инстанции, вменяемые  ФИО1 сделки, совершенные в период его руководства Должником, ни по  отдельности, ни в совокупности не превышали порогового значения 25% от балансовой  стоимости активов Должника в соответствующий период. Соответственно, вменяемые  ФИО1 сделки не являлись значимыми для деятельности Должника,  презумпция доведения Должника до банкротства к ответчику ФИО1 не  применима (подпункт 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве).  

За период руководства Должником ФИО4 были совершены вменяемые  ему сделки в 2019-2020 г. в размере 258 633 930,43 рублей.  

В соответствии с Письменными объяснениями конкурсного управляющего ООО  «Бизнессервис» от 12 января 2024 года № б/н, представленными в материалы дела,  ФИО4 вменяются следующие сделки:  

Цена сделки 

Год совершения сделки 

Процентное 

соотношение цены сделки  и балансовой стоимости  активов Должника в  

предшествующем году 

20 183 000,00 руб.  

2019 г. 

0,5% 

2020 г. 

0,78% 

6 000 000 руб. 

2019 г. 

0,16% 

1 220 000,00 

2019 г. 

0,03% 

15 690 720,38 руб.  

2019 г. 

0,41% 

2020 г. 

0,6% 

15 000,00 руб. 

2019 г. 

0,0004% 

8 951 000,00 руб. 

2019 г. 

0,23% 

2020 г. 

0,34% 

225 000 руб. 

2020 г. 

0,008% 

16 500 000 руб. 

2019 г. 

0,43% 

189 849 210,05 руб. 

2019 г. 

4,9% 

ИТОГО: 258 633 930,43 руб. 

Исходя из балансовой стоимости активов Должника в 2016 г. - 5 702 979 000 руб.,  

в 2017 г. - 4 036 635 000 руб., в 2018 г. - 3 806 370 000 руб., в 2019 г. - 2 581 494 000  руб., принимая во внимания приведенный выше расчет, размер каждой сделки,  вменяемой ФИО4 не превышал порогового значения 25%.  

Более того, даже если совокупную сумму всех вменяемых ФИО4 сделок  (258 633 930,43 руб.) соотнести с балансовой стоимостью активов Должника за каждый  предшествующий год (2018-2019), то даже в этом случае ни одна из вменяемых  ответчику сделок не может быть признана значимой для деятельности ООО  «Бизнессервис»:  

В 2019 г. – 6,8 % от балансовой стоимости за год (258 633 930,43/3 806 370 000 *  100%);  

В 2020г. – 10 % от балансовой стоимости за год (258 633 930,43/2 581 494 000 *  100%);  

С учетом изложенного, вопреки выводам суда первой инстанции, вменяемые  ФИО4 сделки, совершенные в период его руководства Должником, ни по  отдельности, ни в совокупности не превышали порогового значения 25% от балансовой  стоимости активов Должника в соответствующий период.  

Таким образом, вменяемые ФИО4 сделки не являлись значимыми для  деятельности Должника, презумпция доведения Должника до банкротства к ответчику  ФИО4 не применима (подпункт 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве).  

Стоит отметить, что безусловных доказательств того, что АО «СТРОЙМОНТАЖ»  и ФИО3 фактически не перестали участвовать прямо или косвенно в капитале  Должника после мая 2018 года и, тем самым, не утратили контроль над организацией в  материалах дела не имеется, а обжалуемое Определение суда первой инстанции не  содержит.  

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Судебной  коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15.02.2018 № 302-ЭС14- 

1472(4,5,7) по делу № А33-1677/2013 для установления статуса конечного бенефициара  необходимо установить наличие следующих обязательных фактов (признаков  «теневого» контроля):  

1. действия подконтрольного общества и контролирующего лица синхронны в  

отсутствие к тому объективных экономических причин; 

2. эти действия противоречат экономическим интересам должника и одновременно  

ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к  

ответственности (т.е. конечного бенефициара); 

3. данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах,  

кроме как при наличии подчиненности одного другому, и т.д. 

Таким образом, обязательным и необходимым условием для признания лица в  качестве конечного бенефициара должника является установление факта личного  обогащения «теневого» руководителя за счет имущества должника вопреки разумных к  тому экономических оснований.  

В частности, конечный бенефициар, как правило, получает существенный актив  должника (в том числе по цепочке последовательных сделок), который выбывает из  владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб  интересам возглавляемой организации и ее кредиторов (например, на заведомо  невыгодных для должника условиях или с заведомо неспособным исполнить  обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т.п.) либо с использованием  документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции, и т.д.) (п. 7  Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53).  

К примеру, конечный бенефициар через подконтрольные ему организации  выводит денежные средства на свои счета в кредитных организациях, дает указания  подконтрольным организациям погашать собственные обязательства за счет имущества  должника (см. Определение Верховного Суда РФ от 03.09.2020 № 304-ЭС19-25557(3)  по делу № А46-10739/2017).  

Кроме того, о статусе «теневого» фактического руководителя должника могу  свидетельствовать такие факты как личное принятие решений и определение  существенных условий сделок, в том числе, являющихся значимыми для масштабов  деятельности должника.  

Указанные выше факты подтверждаются, в частности, материалами уголовных  дел, показаниями свидетелей, сведениями из разного рода реестров и выписками из  банков, подтверждающих выбытие активов (денежных средств) у должника и  одновременное появление соответствующих активов (денежных средств) у конечного  бенефициара (т.е. обогащение за счет имущества подконтрольного лица).  

Между тем, убедительных относимых и допустимых доказательств, включая  свидетельские показания либо материалы уголовного дела, относительно того, что  непосредственно ФИО3 или АО «СТРОЙМОНТАЖ» давали указания на  заключения спорных сделок, принимали решения на их заключение, согласовывал и  определял их условия, а равно непосредственно получали выгоду от сделок в  материалах дела не имеется.  

Также необходимо обратить внимание на отсутствие доказательств того, что  фактическим выгодоприобретателем от сделок по перечислению денежных средств с  расчетного счета Должника, в том числе и после утраты статуса участника организации  (прямого или косвенного) являлся именно ответчик АО «СТРОЙМОНТАЖ» и/или  ФИО3 Также отсутствуют доказательства, что именно они давали указания на  совершение вменяемых сделок, контролировали их, включая период времени после мая  2018 года (т.е. после утраты корпоративного контроля).  

Более того, учитывая цену совершаемых сделок, вменяемых ответчикам ФИО3 и АО «СТРОЙМОНТАЖ» в качестве оснований для субсидиарной  ответственности, применительно к балансовой стоимости активов Должника (ниже 25  

%), вменяемые ответчикам сделки в принципе не подлежали согласование в качестве  крупных сделок (ст. 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью), что  лишний раз подтверждает отсутствие контроля со стороны указанных ответчиков.  

С учетом изложенного выше, принимая во внимание отсутствие в материалах  обособленного спора доказательств извлечения выгоды от спорных сделок после  выхода из капитала Должника непосредственно ФИО3 и АО  «СТРОЙМОНТАЖ», а равно исходя из отсутствия в судебном акте документального  подтверждения совершения ответчиками ФИО3 и АО «СТРОЙМОНТАЖ»  конкретных действий по даче указаний на совершение спорных сделок,  определению/согласованию их существенных условий, в том числе и после мая 2018,  оснований квалифицировать их в качестве «теневого» руководства (фактических  бенефициаров) не имеется.  

В этой связи, оснований согласиться с доводами конкурсного управляющего и  суда первой инстанции о необходимости вменения указанным ответчикам всей суммы  спорных сделок (768 820 704,93 руб.) не имеется.  

Вместе с тем, даже если совокупную сумму всех вменяемых ответчикам ФИО3 и АО «СТРОЙМОНТАЖ» сделок (768 820 704,93 руб.) соотнести с балансовой  стоимостью активов Должника за каждый предшествующий год (2016-2017), то и в  этом случае ни одна из вменяемых ответчикам сделок не может быть признана  значимой для деятельности ООО «Бизнессервис»:  

В 2017 г. – 13 % от балансовой стоимости за год (768 820 704,93/5 702 979 000  *100%),  

В 2018 г. – 19% от балансовой стоимости за год (768 820 704,93/4 036 635 000  *100%).  

Таким образом, вопреки выводов суда первой инстанции, вменяемые ФИО3 и АО «СТРОЙМОНТАЖ» сделки, совершенные в период их прямого и  косвенного участия в капитале Должника, ни по отдельности, ни в совокупности не  превышали порогового значения 25% от балансовой стоимости активов Должника в  соответствующий период.  

Соответственно, вменяемые ответчикам ФИО3 и АО «СТРОЙМОНТАЖ»  сделки не являлись значимыми для деятельности Должника, презумпция доведения  Должника до банкротства к ответчику ФИО3 и АО «СТРОЙМОНТАЖ» не  применима (подпункт 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве).  

Выводы суда первой инстанции о превышении вменяемых сделок порогового  значения 25% от балансовой стоимости активов Должника следует признать не  подтвержденными ввиду следующего.  

Во-первых, выводы суда первой инстанции о том, что вменяемые Ответчику  подозрительные сделки являются крупными сделками, их цена превышает 25 %  балансовой стоимости активов должника (с учётом искажения бухгалтерской  отчётности Должника), являлись значимыми с учетом масштабов деятельности  должника и стали причиной его банкротства, документально не подтверждены,  расчеты, с достоверностью подтверждающий указанный вывод в Определении суда  первой инстанции не приведен и в материалах дела отсутствует.  

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и  возражений.  

Ссылаясь на недостоверность бухгалтерской отчетности Должника и, как  следствие этого, превышение порогового значения значимости сделки 25% балансовой  стоимости его активов, разумному участнику судебного разбирательства, в частности,  конкурсному управляющему как профессиональному участнику процедуры  банкротства, надлежало:  

1. привести конкретные суммы вменяемых искажений и мотивы обосновывающие  

такие искажения в учете в каждом отчетном периоде (2016, 2017, 2018, 2019); 

2. рассчитать (скорректировать) активы Должника с учетом предполагаемого  

искажения в каждом учетном периоде; 

3. соотнести скорректированные активы по каждому периоду со стоимостью  

(ценой) сделки. 

Соответственно, если в результате такого расчета величина соотношения  превышала 25%, то сделка предполагалась бы значимой для масштабов деятельности  Должника.  

Вместе с тем, конкретных сведений и сумм искажений (сумм корректировки  активов Должника) за соответствующие периоды, предшествующие совершению  сделок (2016-2019 г.) судом первой инстанции в оспариваемом Определении не  приводится. Такие данные, подтвержденные надлежащими документами, в материалах  дела отсутствуют и лицами участвующими в деле не приведены. Ни конкурсным  управляющим, ни иными заявителями расчета, подтверждающего превышение  стоимости сделок порогового значения 25% от балансовой стоимости активов  должника за предшествующий сделке год, не представлено, в обжалуемом судебном  акте не приведено.  

Указанное повлекло необоснованный и документально не подтвержденный вывод  суда о превышении стоимости сделок 25% балансовой стоимости активов Должника с  учетом искажений.  

Во-вторых, судом первой инстанции в Определении приводятся аргументы об  искажении отчетности Должника лишь за 2017 и 2020 г.  

В свою очередь, данные бухгалтерского учета об активах Должника за 2020 г. не  имеют правого значения для оценки вменяемых ответчикам сделок, поскольку в силу  ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ, п. 12 Постановление Пленума  Верховного Суда РФ от 26.06.2018 № 27 для установления факта значимости влияния  сделки на деятельность должника необходимо соотнести стоимость такой сделки с  балансовой стоимостью активов общества по состоянию на 31 декабря года,  предшествующего совершению сделки.  

С учетом этого, величина активов Должника за 2020 г. (в том числе  скорректированная на величину искажений таких активов) будет иметь значение, если  на предмет значимости влияния на деятельность Должника оцениваются сделки,  совершенные в 2021 г.  

В свою очередь, период совершения вменяемых ответчикам сделок  ограничивается 2017-2020 г., в связи с чем, для оценки значимости влияния сделки на  деятельность Должника должны быть учтены активы организации за 2016-2019 г.  

В этой связи, величина активов Должника за 2020 г., а равно какие-либо  возможные искажения величины таких активов не имеют правового значения для  оценки действий ответчиков ФИО1, ФИО4, ФИО3 и АО  «СТРОЙМОНТАЖ».  

Вместе с тем, даже если соотнести стоимость сделок, совершенных в 2020 г. с  величиной скорректированных активов Должника, отраженных в судебном акте (342  359 748,91 руб.) полученный результат не превышает порогового значения 25%:  

20 183 000,00/342 359 748,91*100% = 5,89%; 15 690 720,38/342 359 748,91*100% = 4,58%; 8 951 000,00/342 359 748,91*100% = 2,61%; 225 000//342 359 748,91*100% = 0,06%; 

Что касается выводов суда первой инстанции относительно искажения отчетности  в 2017 г., то, как указывалось выше, доказательств, подтверждающих эти выводы и  мотивы в материалах дела отсутствуют.  

Так, в частности, ответчиками указывается, что в материалы дела представлены  аудиторские заключения бухгалтерской отчетности за 2017-2018 г., на проведение  аудита также имеется ссылка в анализе финансового состояния Должника,  проведенном арбитражным управляющим. При этом, достоверность аудиторских  заключений участниками обособленного спора, в том числе конкурсным управляющим,  на оспорена и не опровергнута, что дает основания полагать сведения, отраженные в  отчетности за 2017-2018 г. достоверными и соответствующими действительности.  

При этом, ссылки на невозможность взыскания дебиторской задолженности  подлежат отклонению, поскольку сама по себе невозможность взыскания дебиторской  задолженности в ходе исполнительного или конкурсного производства не находится в  причинно-следственной связи с ненадлежащим составлением (искажением сведений)  бухгалтерской документации и не свидетельствует о таковых искажениях.  

В материалы обособленного спора в опровержение доводов конкурсного  управляющего о невозможности взыскания дебиторской задолженности по состоянию  на 31.12.2017 г. было представлено Заключение специалиста ООО «ВС-оценка» от  23.01.2024 по анализу наличия признаков недостаточности имущества у ООО  «БизнесСервис» на 31.12.2017. В соответствии с указанным Заключением, выводов о  наличии нереальной к взысканию дебиторской задолженности не установлено.  Напротив, сделан вывод о достаточности имущества у Должника. Лицами,  участвующими в деле документального опровержения выводов специалиста,  отраженных в заключении ООО «ВС-оценка» от 23.01.2024 не приведено. В свою  очередь, мотивов по которыми указанное заключение отвергнуто судом первой  инстанции в нарушение норм АПК РФ в обжалуемом Определении не содержится.  

Более того, вероятность взыскания дебиторской задолженности проводилась  конкурсным управляющим при составлении Анализа хозяйственной, инвестиционной и  финансовой деятельности ООО «Бизнессервис», т.е. ликвидность дебиторской  задолженности фактически оценивалась по состоянию на дату составления Отчета  (2021 год), а не на 2017-2019 года (конкурсными управляющим взят размер  дебиторской задолженности по состоянию на 30.09.2020 года в размере 1 670 305  273,69 (Таблица 26 Отчета на стр.52), составлена расшифровка дебиторской  задолженности по состоянию на 30.09.2020 года (Таблица 27 Отчета на стр. 52-62),  указаны перспективы взыскания задолженности без приведения мотивов такой оценки.  

В этой связи, доводы о невозможности взыскания дебиторской задолженности в  2020 году не являются релевантными к временному периоду 2017-2018 г.  

Указанный довод подтверждается, в частности тем, что в дебиторской  задолженности по состоянию на 30.09.2020 отражен долг ООО «АРКА» (ИНН  

<

***>) в размере 454 258 701,46 руб.  

Вместе с тем, данная задолженность по состоянию на 31.12.2017 отсутствовала.  Вероятность взыскания данного долга в Отчете Управляющего отмечена, как низкая.  Основанием для такого вывода послужило Определение Арбитражного суда города  Москвы от 27.07.2020 года по делу А40-284667/2019-177-375 включено требование  ООО «БизнесСервис» в реестр требований кредиторов ООО «АРКА».  

Таким образом, возможно низкая вероятность взыскания той или иной  дебиторской задолженности ООО «Бизнессераис» в 2020-2021 г. безусловно не  подтверждает тот факт, что такая же низкая вероятность существовала и в более ранние  периоды времени (2017-2019 г.), поскольку конкурсным управляющим ликвидность  дебиторской задолженности (вероятность ее взыскания) ретроспективно не  исследовалась и не оценивалась. Доказательств обратного материалы дела на содержат.  

Очевидно, что по истечении трех лет сведения о дебиторской задолженности,  равно как и о самих дебиторах, их хозяйственном положении изменились.  

Ссылка в обжалуемом судебном акте на Определение Арбитражного суда г.  Москвы от 23.09.2022 года (резолютивная часть объявлена 13.09.2022 г.) по делу №  

А40-85397/20-160-104 в обоснование фактов искажения отчетности Должника в 2017 г.  не имеют правового значения, поскольку ответчики в указанном обособленном споре  участия не принимали. В этой связи, выводы суда, отраженные в Определение  Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2022 года по делу № А40-85397/20-160-104 не  имеют для них преюдициального значения (ст. 69 АПК РФ). Ответчики в данном  случае не лишены возможности в опровержение утверждения об искажении отчетности  в 2017 году представлять доказательства и приводить аргументы в опровержение этого  довода. Иной подход противоречил бы целям и задачам судопроизводства, в частности,  не соответствовал бы принципу справедливого судебного и равного судебного  разбирательства, особенно с учетом особой природы субсидиарной ответственности  как исключительной (экстраординарной) меры возложения на менеджмент негативных  последствий банкротства возглавляемой организации.  

Между тем, даже если согласиться доводами заявителей и выводами суда первой  инстанции о необходимости корректировки активов Должника ввиду занижения  величины дебиторской задолженности Должника на 1 млрд. рублей, то и в этом случае  размер вменяемых сделок не превысит значения 25% от балансовой стоимости активов  Должника за предшествующий сделке период.  

 Как указывалось ранее, балансовая стоимость активов Должника составила в  2016 г. - 5 702 979 000 руб., в 2017 г. - 4 036 635 000 руб., в 2018 г. - 3 806 370 000 руб.,  в 2019 г. - 2 581 494 000 руб.  

Соответственно, балансовая стоимость активов Должника с учетом  корректировки на 1 млрд. руб. неликвидной дебиторской задолженности будет  составлять в 2016 г. - 4 702 979 000 руб., в 2017 г. - 3 036 635 000 руб., в 2018 г. - 2 806  370 000 руб., в 2019 г. - 1 581 494 000 руб.  

С учетом этого, если соотнести стоимость сделок, совершенных каждым из  ответчиков в соответствующий период руководства/контроля с величиной  скорректированных активов Должника, полученный результат не превышает  порогового значения 25%.  

Так, в частности, ФИО1 за период руководства совершены  вменяемые сделки в 2017-2019 г. в размере 510 186 774,50 руб.  

Если совокупную сумму всех вменяемых ФИО1 сделок (510 186  774,50 руб.) соотнести с балансовой стоимостью скорректированных активов Должника  за каждый предшествующий год (2016-2018), то даже в этом случае ни одна из  вменяемых ответчику сделок не может быть признана значимой для деятельности ООО  «Бизнессервис»:  

В 2017 г. – 10,8% от балансовой стоимости за год (510 186 774,50/4 702 979 000 *  100%);  

В 2018 г. – 16,8 % от балансовой стоимости за год (510 186 774,50/3 036 635 000 *  100%);  

В 2019 г. – 18,1 % от балансовой стоимости за год (510 186 774,50/2 806 370 000  *100%);  

ФИО4 за период руководства совершены вменяемые сделки в 20192020 г. в размере 258 633 930,43 руб.  

Если совокупную сумму всех вменяемых ФИО4 сделок (258 633 930,43  руб.) соотнести с балансовой стоимостью скорректированных активов Должника за  каждый предшествующий год (2018-2019), то даже в этом случае ни одна из вменяемых  ответчику сделок не может быть признана значимой для деятельности ООО  «Бизнессервис»:  

В 2019 г. – 9,21 % от балансовой стоимости за год (258 633 930,43/2 806 370 000 *  100%);  

В 2020г. – 16,3 % от балансовой стоимости за год (258 633 930,43/1 581 494 000 *  

За период участия АО «СТРОЙМОНТАЖ» и ФИО3 в капитале Должника  совершены сделки в 2017-мая 2018 г. в размере 372 748 251,22 руб.  

Если совокупную сумму всех вменяемых ответчикам ФИО3 и АО  «СТРОЙМОНТАЖ» сделок (372 748 251,22 руб.) соотнести с балансовой стоимостью  скорректированных активов Должника за каждый предшествующий год (2016-2017), то  даже в этом случае ни одна из вменяемых ответчику сделок не может быть признана  значимой для деятельности ООО «Бизнессервис»:  

В 2017 г. – 7,9 % от балансовой стоимости за год (372 748 251,22/4 702 979 000 *  100%);  

В 2018 г. – 12,3 % от балансовой стоимости за год (372 748 251,22/3 036 635 000 *  100%);  

С учетом изложенного выводы суда первой инстанции о том, что вменяемые  ответчикам ФИО1, ФИО4, ФИО3, АО  «СТРОЙМОНТАЖ» сделки являются крупными сделками, так как их цена превышает  25 % балансовой стоимости активов должника с учётом искажения бухгалтерской  отчётности Должника и являлись значимыми с учетом масштабов деятельности  должника и стали причиной его банкротства, не соответствуют фактическим  обстоятельствам и материалам обособленного спора.  

Указанный вывод суда первой инстанции опровергается расчетами, в частности,  представленными ответчиками, а равно иными материалами дела.  

В свою очередь, недоказанность критерия значимости сделки для деятельности  Должника в силу п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 №  53 является достаточным основанием для отказа в применении к контролирующим  лицам презумпции доведения до банкротства в силу подпункта 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о  банкротстве.  

Вместе с тем, необходимо отметить, что в материалах настоящего обособленного  спора отсутствуют доказательства и существенной убыточности вменяемых ответчикам  сделок, равно как и не содержит мотивов относительно существенной убыточности  вменяемых ответчикам сделок Определение суда первой инстанции.  

В соответствии с п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от  21.12.2017 № 53, рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно  убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе  сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую  для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате  совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или  несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый  доход.  

Однако каких-либо конкретных доводов и убедительных аргументов того, что  спорные сделки Должника являются существенно убыточными, а равно условия  данных сделок каким-либо образом отличались от рыночных, материалы дела не  содержат.  

Сами по себе факты совершения подозрительных сделок либо оказания  предпочтения одному из кредиторов не являются безусловным основанием для  привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности.  

Равным образом само по себе признание судом вменяемых сделок ответчиками  недействительными не является безусловным основанием для привлечения их к  субсидиарной ответственности, что признается и судебной практикой (см.  Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.06.2023 № Ф05- 36378/2021 по делу № А41-6362/2020; Постановление Арбитражного суда Московского  округа от 30.01.2023 № Ф05-14082/2015 по делу № А41-15150/2015; Постановление  Арбитражного суда Московского округа от 22.06.2023 № Ф05-416/2022 по делу № А40- 

В свою очередь, Должник в период с 2017-2018 году и позднее осуществлял свою  хозяйственную деятельность, выполнял работы, заключал договоры подряда, извлекал  прибыль и имел положительное значение чистых активов. Доказательств обратного в  нарушение ст. 65 АПК РФ в материалы обособленного спора не представлено.  Указанное дает основания полагать, что вменяемы Ответчику сделки не являлись  существенно убыточными для Должника. Доказательств того, что условия данных  сделок каким-либо образом отличались от рыночных, материалы дела не содержат.  

Таким образом, сделки, вменяемые ответчикам ФИО1, ФИО4, ФИО3, АО «СТРОЙМОНТАЖ» в качестве оснований для привлечения их  к субсидиарной ответственности, не являются существенно убыточными для  Должника, их условия существенно не отличались от рыночных в худшую для  Должника сторону, в результате совершения данных сделок Должник не утратил  возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений  хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.  

Кроме того, в части сделки по перечислению в пользу ООО «Донской проект»  денежных средств суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.  

01.11.2014 между ООО «Донской проект» (заказчиком) и ООО  «БИЗНЕССЕРВИС» (генподрядчиком) был заключен договор генерального подряда №  717/2 на выполнение полного комплекса отделочных работ с обустройством  интерьеров в жилых помещениях Южной и Северной башни объекта c  дополнительным соглашением № 1 от 07.08.2017, согласно которому были изменены:  срок выполнения работ, а также общая стоимость работ по договору.  

При этом, согласно выпискам по расчетным счетам № 

<

***>, №  40702810900020001047, открытым ООО «БИЗНЕССЕРВИС» в ПАО СБЕРБАНК, а  также № 40702810700000004517 в Банк ИПБ (АО), со счетов должника в адрес ООО  «Донской проект» были перечислены денежные средства в общем размере 198 779  409,30 рублей за период с 30.06.2017 по 04.07.2018 с назначением платежей «Возврат  аванса за отделочные работы по договору № 717/2 от 01.11.14», «Возврат излишне  перечисленных средств по договору № 717/2 от 01.11.14».  

Конкурсный управляющий должника указывал, что, начиная с 2017 года ООО  «БИЗНЕССЕРВИС» является неплатежеспособным, имеет неудовлетворительную  структуру баланса, на момент совершения оспариваемых платежей, у должника  имелись неисполненные обязательства перед кредиторами, чьи требования включены в  реестр требований по настоящему делу.  

Пунктом 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве предусмотрено, что сделки,  совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны  недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а  также по основаниям и в порядке, которые указаны в настоящем Федеральном законе.  

В соответствии с пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление  гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу,  действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо  недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).  

Согласно пункту 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации  мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать  соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.  

Так согласно разъяснениями, изложенным в пункте 86 Постановления Пленума  Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений  раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», судам следует  учитывать, что стороны такой сделки могут также осуществить для вида ее формальное  исполнение. Например, во избежание обращения взыскания на движимое имущество  должника заключить договоры купли-продажи или доверительного управления и  составить акты о передаче данного имущества, при этом сохранив контроль  

соответственно продавца или учредителя управления за ним. Равным образом  осуществление сторонами мнимой сделки для вида государственной регистрации  перехода права собственности на недвижимое имущество не препятствует  квалификации такой сделки как ничтожной на основании пункта 1 статьи 170 ГК РФ.  

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда  Российской Федерации № 305-ЭС17-14948 от 05.02.2017, в условиях банкротства  должника и конкуренции его кредиторов возможны ситуации, когда «дружественный»  с должником кредитор инициирует судебный спор по мнимой задолженности с целью  получения внешне безупречного судебного акта для включения в реестр требований  кредиторов. Подобные споры характеризуются предоставлением минимально  необходимого набора доказательств, пассивностью сторон при опровержении позиций  друг друга, признанием сторонами обстоятельств дела или признанием ответчиком  иска и т.п. В связи с тем, что интересы «дружественного» кредитора и должника  совпадают, их процессуальная деятельность направлена не на установление истины, а  на иные цели.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2021 по делу № А4082256/21 (дело о банкротстве ООО «Донской проект») в реестр требования кредиторов  ООО «Донской проект» включены требования ООО «БИЗНЕССЕРВИС» в размере 433  451 166,46 руб. – основной долг, 104 458 544,62 руб. - пени, 9 358 133 руб. – основной  долг, 9 133 537,81 руб. – проценты в третью очередь удовлетворения с учетом  положений статьи 137 Закона о банкротстве.  

Требование ООО «БИЗНЕССЕРВИС» в деле № А40-82256/21 основано на  договоре генерального подряда № 717/2 от 01.11.2014, соглашения от 07.08.2017 № 1 к  договору генерального подряда № 717/2 от 01.11.2014 и договоре № МТ-1 купли-продажи товаров от 27.11.2017, при включении задолженности в реестр требований  кредиторов ООО «Донской проект», суд пришли к выводу о реальности  правоотношений между ООО «БИЗНЕССЕРВИС» и ООО «Донской проект»,  подтвержденными представленными в материалы дела первичными документами.  

Данные требования ООО «БИЗНЕССЕРВИС» не были понижены в деле о  банкротстве ООО «Донской проект».  

После признания оспариваемых платежей ничтожными сделками, конкурсный  управляющий ООО «БИЗНЕССЕРВИС» обратился за включением в реестр требований  кредиторов ООО «Донской проект» реституционного требования в размере 198 779  409,30 руб., которое было включено в реестр требований кредиторов должника  определением суда первой инстанции от 27.01.2023 по делу № А40-82256/21.  

Между тем постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от  31.10.2023 по делу № А40-82256/21 отменено определение Арбитражного суда города  Москвы от 27.01.2023 по делу № А40- 82256/21, в удовлетворении требования  конкурсного управляющего о включении в реестр требований кредиторов ООО  «Донской проект» реституционного требования ООО «БИЗНЕССЕРВИС» отказано, по  мотиву того, что ранее, определением Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2021  включены в реестр требований кредиторов должника ООО «Донской проект»  требования ООО «БИЗНЕССЕРВИС» в размере: 433 451 166,46 руб. – основной  долг по договору генерального подряда № 717/2 от 01.11.2014; 104 458 544,62  руб. – пени по договору генерального подряда № 717/2 от 01.11.2014; 9  358 133 руб. – основной долг по договору № МТ-1 купли-продажи товаров;  9 133 537,81 руб. – проценты по договору № МТ-1 купли-продажи товаров.  

Также судом апелляционной инстанции в постановлении от 31.10.2023 по делу №  А40-82256/21 установлено, что согласно справкам о стоимости выполненных работ и  затрат, а также актам о приемке выполненных работ ООО «БИЗНЕССЕРВИС» были  выполнены работы на основании договора генерального подряда № 717/2 от 01.11.2014  на сумму 733 686 400 руб. Таким образом, ООО «БИЗНЕССЕРВИС» обращаясь с  

заявлением о включении в реестр требований кредиторов задолженности по договору  генерального подряда № 7717/2 от 01.11.2014, кредитором ООО «БИЗНЕССЕРВИС»  был учтен данный возврат денежных средств.  

Между тем, конкурсный управляющий должника Рот Д.А. ранее исполнял  обязанности временного управляющего должника (определение Арбитражного суда  города Москвы от 20.08.2020), при включении требования ООО «БИЗНЕССЕРВИС» в  реестр требований кредиторов ООО «Донской проект» не возражал на заявление ООО  «БИЗНЕССЕРВИС» о включении названных требований в реестр требований  кредиторов ООО «Донской проект» со ссылками на ничтожность (совершенных со  злоупотреблением правом, мнимость) правоотношений между ООО «Донской проект»  (заказчик) и ООО «БИЗНЕССЕРВИС» (генподрядчик) по заключению и исполнению  договора генерального подряда № 717/2 от 01.11.2014.  

В то же время обратился с заявлением о признании платежей, произведенных во  исполнение договора генерального подряда № 717/2 от 01.11.2014, мнимыми сделками,  совершенными с целью причинения вреда кредиторам ООО «БИЗНЕССЕРВИС».  

Апелляционный суд учитывает арбитражную практику, сформированную  Верховным Судом Российской Федерации при рассмотрении аналогичных споров  (определение от 08.02.2023 № 305-ЭС21-8027 (7), от 08.02.2023 305-ЭС22-20515 и др.).  

Как неоднократно указывал Верховный Суд Российской Федерации нельзя  признать ничтожным безналичный платеж, совершенный во исполнение заключенного  договора без дачи ему соответствующей правовой квалификации на предмет  реальности правоотношений.  

Для признания сделки мнимой на основании пункта 1 статьи 170 Гражданского  кодекса Российской Федерации необходимо установить, что каждая из ее сторон  действовала недобросовестно, в обход закона и не имела намерения совершить сделку в  действительности, поскольку все стороны мнимой сделки стремятся к сокрытию ее  действительного смысла. Порочность воли каждой из ее сторон является обязательным  условием для признания сделки мнимой. Поэтому факт расхождения волеизъявления с  волей каждой стороны сделки устанавливается судом путем анализа фактических  обстоятельств, подтверждающих реальность намерений сторон.  

Согласно назначению платежей, оспариваемые платежи являлись возвратом  аванса подрядчиком заказчику.  

Порочность воли сторон при заключении и исполнении сторонами договора  генерального подряда № 717/2 от 01.11.2014 и соглашения от 07.08.2017 № 1 к  договору генерального подряда № 717/2 от 01.11.2014 не установлена.  

При рассмотрении настоящего спора, в материалы дела не представлены доводы,  опровергающие реальность правоотношений по договору генерального подряда №  717/2 по 01.11.2014 и соглашения от 07.08.2017 № 1 к договору генерального подряда   № 717/2 от 01.11.2014, установленные вступившим в законную силу судебными актами  по включению в реестр требований кредиторов ООО «Донской проект» требований  ООО «БИЗНЕССЕРВИС» в деле № А40-82256/21.  

В отношении конкурсного оспаривания сделок судебной практикой выработан  подход о том, что квалификация противоправной сделки по статьям 10, 168  Гражданского кодекса Российской Федерации возможна только в случае выхода  обстоятельств ее совершения за рамки признаков подозрительной сделки и, в  частности, статьи 61.2 Закона о банкротстве, которой предусмотрены специальные  основания для конкурсного оспаривания сделок, а также презумпции, выравнивающие  процессуальные возможности сторон обособленного спора, неприменение которых в  рассматриваемом случае и привело к нарушению процессуального баланса.  

Необходимым условием для признания сделки должника недействительной по  пункту 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве является неравноценное встречное  исполнение, в то время как для применения пункта 2 данной статьи необходимо  

доказать причинение сделкой вреда кредиторам, который и был известной сторонам  оспариваемой сделки целью ее совершения.  

Учитывая, что конкурсное оспаривание может осуществляться в интересах только  тех кредиторов, требования которых существовали к моменту совершения должником  предполагаемого противоправного действия, судам для надлежащего разрешения спора  необходимо установить момент возникновения признаков неплатежеспособности  должника. При отсутствии кредиторов, чьи требования сопоставимы с размером  оспариваемых сделок, намерение причинить им вред у должника или у его контрагента  возникнуть не может.  

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания  для признания указанной сделки с ООО «Донской проект» основанием для вывода о  наличии противоправных действий ответчиков в указанной части.  

В части сделок договора купли-продажи векселей от 15.08.2018, заключенного  между АО «Баркли» и ООО «БизнесСервис», а также осуществленных за период с  21.08.2018 по 08.10.2018 в рамках оспариваемого договора перечислений денежных  средств со счета ООО «БизнесСервис» в пользу АО «Баркли» в размере 112.500.000  руб., суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.  

В трехлетний период подозрительности, предшествующий возбуждению дела о  банкротстве, должником и ответчиком заключен договор купли-продажи 24 простых  векселей ООО «Донской проект» номинальной стоимостью 120.000.000 руб., во  исполнение условий которого должником в период с 21.08.2018 по 08.10.2018  перечислены ответчику денежные средства в размере 112.500.000 руб.  

Согласно статье 181 Гражданского кодекса Российской Федерации, срок исковой  давности по требованиям о применении последствий недействительности ничтожной  сделки и о признании такой сделки недействительной (пункт 3 статьи 166) составляет  три года. Течение срока исковой давности по указанным требованиям начинается со  дня, когда началось исполнение ничтожной сделки, а в случае предъявления иска  лицом, не являющимся стороной сделки, со дня, когда это лицо узнало или должно  было узнать о начале ее исполнения. При этом срок исковой давности для лица, не  являющегося стороной сделки, во всяком случае не может превышать десять лет со дня  начала исполнения сделки.  

Срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки  недействительной и о применении последствий ее недействительности составляет один  год. Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня  прекращения насилия или угрозы, под влиянием которых была совершена сделка  (пункт 1 статьи 179 Гражданского кодекса Российской Федерации), либо со дня, когда  истец узнал или должен был узнать об иных обстоятельствах, являющихся основанием  для признания сделки недействительной.  

Согласно пункту 32 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с  применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»  (далее - Постановление № 63), заявление об оспаривании сделки на основании статей  61.2 или 61.3 Закона о банкротстве может быть подано в течение годичного срока  исковой давности (пункт 2 статьи 181 Гражданского кодекса Российской Федерации). В  соответствии со статьей 61.9 Закона о банкротстве срок исковой давности по заявлению  об оспаривании сделки должника исчисляется с момента, когда первоначально  утвержденный внешний или конкурсный управляющий (в том числе исполняющий  его обязанности - абзац третий пункта 3 статьи 75 Закона) узнал или должен был узнать  о наличии оснований для оспаривания сделки, предусмотренных статьями 61.2 или 61.3  Закона о банкротстве. Если утвержденное внешним или конкурсным управляющим  лицо узнало о наличии оснований для оспаривания сделки до момента его утверждения  при введении соответствующей процедуры (например, поскольку оно узнало о них по  

причине осуществления полномочий временного управляющего в процедуре  наблюдения), то исковая давность начинает течь со дня его утверждения.  

Согласно статье 199 Гражданского кодекса Российской Федерации, требование о  защите нарушенного права принимается к рассмотрению судом независимо от  истечения срока исковой давности. Исковая давность применяется судом только по  заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока  исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является  основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.  

В силу пункта 1 статьи 129, пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве, с даты  принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об  открытии конкурсного производства срок исполнения возникших до открытия  конкурсного производства денежных обязательств и уплаты обязательных платежей  должника считается наступившим. Реестр требований кредиторов подлежит закрытию  по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника  банкротом и об открытии конкурсного производства.  

Согласно абзацу 4 пункта 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 60 «О некоторых вопросах, связанных с  принятием Федерального закона от 30.12.2008 № 296-ФЗ «О внесении изменений в  Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)», при применении названных  положений судам следует иметь в виду, что статус лица, участвующего в деле о  банкротстве, и соответствующие права (в частности, на ознакомление с материалами  дела в части предъявленных всеми кредиторами требований и возражений, на участие в  судебных заседаниях по рассмотрению требований всех кредиторов, на обжалование  судебных актов, принятых по результатам рассмотрения указанных требований),  необходимые для реализации права на заявление возражений, возникают у кредитора с  момента принятия его требования к рассмотрению судом.  

Таким образом, по смыслу законодательства о банкротстве, кредиторы при  признании судом должника банкротом в короткий срок предъявляют к последнему  свои требования и с момента их принятия судом к рассмотрению участвуют в  обособленных спорах об установлении иных - конкурирующих - требований  кредиторов, в том числе знакомятся с материалами обособленных споров, участвуют в  судебных заседаниях, представляют возражения против конкурирующих требований,  оспаривают судебные акты, которыми обосновываются заявленные конкурирующие  требования.  

Согласно статье 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, требование о  защите нарушенного права принимается к рассмотрению судом независимо от  истечения срока исковой давности. Если законом не установлено иное, течение срока  исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о  нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о  защите этого права.  

Таким образом, существенное значение имеет определение момента, в который  заявитель должен был узнать о признаках недействительности сделки должника в  целях ее оспаривания и применении последствий недействительности и об ответчике  (противоположной стороне сделки). Однако как следует из обжалуемых судебных  актов, указанные обстоятельства судами не исследованы.  

В обоснование позиции относительно пропуска срока исковой давности ответчик  указал следующее.  

Конкурсный управляющий ООО «БизнесСервис» Рот Д.А., обращаясь с  заявлением о признании сделок недействительными и применении последствий их  недействительности, указывал, что о заключении указанных сделок конкурсному  управляющему стало известно лишь 02.11.2022, то есть с момента получения  подлинника договора купли-продажи векселей от бывшего руководителя должника, и  

об их недействительности - не ранее вынесения определения от 18.10.2022 об отказе во  включении в реестр требований кредиторов ООО «Донской проект» требований ООО  «БизнесСервис», основанных на якобы мнимой сделке.  

Ответчик отметил, что конкурный управляющий имел доступ к информации о  перечислении денежных средств по счету должника, соответственно, имел  возможность в течение срока исковой давности проанализировать совершенные сделки,  платежи в счет оплаты векселей и обратиться в суд. Именно по этой причине указание  апелляционным судом на то, что из банковской выписки невозможно было установить,  что оплата производилась должником за векселя, выпущенные ООО «Донской проект»,  ответчик полагает несостоятельными.  

Таким образом, ответчик считает, что срок на обжалование сделок связан с датой  введения в отношении должника процедуры конкурсного производства, то есть с  25.03.2021, когда конкурсный управляющий получил доступ к информации об  оспариваемых сделках, и истек 25.03.2022 (в соответствии с пунктом 2 статьи 181  Гражданского кодекса Российской Федерации), тогда как с заявлением управляющий  обратился 26.06.2023.  

Более того, ответчик указал, что 30.06.2022 конкурсный управляющий Рот Д.А.  уже обратился в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО  «Донской проект» по данным векселям в рамках процедуры несостоятельности  (банкротства) ООО «Донской проект», в связи с чем вывод судов о том, что  конкурсный управляющий должника мог узнать о заключении спорных сделок только  02.11.2022, не соответствует действительности.  

Таким образом, по мнению ответчика, конкурсный управляющий имел доступ к  информации об оспариваемых сделках намного ранее, чем 02.11.2022 (как это  указывается самим конкурсным управляющим), и даже ранее, чем 30.06.2022  (поскольку для того, чтобы обратиться с требованием в суд, данное требование  необходимо сформулировать и оформить в установленной процессуальной форме - в  виде соответствующего заявления, что требует временных затрат), соответственно,  учитывая наличие у конкурсного управляющего выписок о движении денежных  средств по расчетным счетам, конкурсный управляющий располагал информацией о  сделках в рамках срока для ее оспаривания.  

Наличие специальных оснований оспаривания сделок (глава III.1 Закона о  банкротстве) само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при  совершении которой допущено злоупотребление правом, как недействительную на  основании статей 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 4  Постановления № 63, пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 30.04.2009 № 32 «О некоторых вопросах, связанных с  оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О  несостоятельности (банкротстве)»).  

Правонарушение, заключающееся в совершении сделки, направленной на  уменьшение имущества должника или увеличение его обязательств, совершенное в  целях причинения вреда имущественным правам кредиторов должника в преддверии  его банкротства в ситуации, когда другая сторона сделки (кредитор) знала об указанной  цели должника к моменту совершения сделки, является основанием для признания  соответствующих действий недействительными по специальным правилам,  предусмотренным пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.  

Учитывая постановление суда кассационной инстанции от 13.03.2024г. по  настоящему делу, в рамках настоящего спора не представлено доказательств наличия в  оспариваемой сделке пороков, выходящих за пределы диспозиции статей 61.2, 61.3  Закона о банкротстве.  

Законодательство пресекает возможность извлечения сторонами сделки,  причиняющей вред, преимуществ из их недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1  

Гражданского кодекса Российской Федерации), однако наличие схожих по признакам  составов правонарушения не говорит о том, что совокупность одних и тех же  обстоятельств (признаков) может быть квалифицирована как по пункту 2 статьи 61.2  Закона о банкротстве, так и по статьям 10 и 168 Гражданского кодекса Российской  Федерации. Поскольку определенная совокупность признаков выделена в  самостоятельный состав правонарушения, предусмотренный пунктом 2 статьи 61.2  Закона о банкротстве (подозрительная сделка), квалификация сделки, причиняющей  вред, по статьям 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации возможна  только в случае выхода обстоятельств ее совершения за рамки признаков  подозрительной сделки.  

В противном случае оспаривание сделки по статьям 10 и 168 Гражданского  кодекса Российской Федерации по тем же основаниям, что и в пункте 2 статьи 61.2  Закона о банкротстве, открывает возможность для обхода сокращенного срока исковой  давности, установленного для оспоримых сделок, и периода подозрительности, что  явно не соответствует воле законодателя.  

Для признания сделки недействительной на основании пункта 2 статьи 170  Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо установить, что на момент  ее совершения стороны не намеревались создать правовые последствия, характерные  для сделок данного вида, и совершали ее с целью прикрыть другую сделку.  Обязательным условием признания сделки притворной является порочность воли  каждой из ее сторон. При этом обязанность доказывания возлагается на заявителя.  

По смыслу названной нормы в случае заключения притворной сделки  действительная воля стороны не соответствует ее волеизъявлению. Поэтому  последствием недействительности притворной сделки является применение правил о  сделке, которую стороны имели в виду, то есть применение действительной воли  сторон.  

Намерения одного участника на совершение притворной сделки недостаточно,  обе стороны должны преследовать общую цель и достичь соглашения по всем  существенным условиям той сделки, которую прикрывает юридически оформленная  сделка.  

Для установления истинной воли сторон в притворной сделке, то есть для  определения той сделки, которая была прикрыта, имеет значение выяснение  фактических отношений между сторонами, а также намерений каждой стороны.  

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 87 и 88 постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами  некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской  Федерации» (далее - Постановление № 25), в связи с притворностью недействительной  может быть признана лишь та сделка, которая направлена на достижение других  правовых последствий и прикрывает иную волю всех участников сделки.  

Ответчик указал, что из представленных сторонами документов следует, что  30.03.2018 АО «Строймонтаж», являясь единственным участником ООО «Донской  проект», приняло решение о распределении накопленной прибыли в размере 150 млн.  руб. путем выплаты единственному участнику общества - АО «Строймонтаж»  денежных средств на его расчетный счет.  

Между ООО «Донской проект» и АО «Строймонтаж» заключен договор новации  от 02.04.2018, согласно которому стороны констатировали, что на дату подписания  договора новации ООО «Донской проект» имеет задолженность перед АО  «Строймонтаж» по выплате дивидендов в размере 150.000.000 руб. Стороны  договорились о прекращении данного обязательства новацией: обязательства ООО  «Донской проект» перед АО «Строймонтаж» о выплате денежных средств новированы  в вексельные обязательства. Со дня вступления в силу договора новации ООО  «Донской проект» взамен исполнения обязательств по оплате АО «Строймонтаж»  

денежной суммы в размере 150 млн. руб. обязуется выпустить и передать АО  «Строймонтаж» 32 собственных векселя на общую сумму 150 млн. руб. ООО «Донской  проект» 02.04.2018 выдало АО «Строймонтаж» 24 векселя на общую сумму 120 млн.  руб. со следующим сроком оплаты: в течение 60 месяцев от даты составления.  

В материалы настоящего спора не представлено доказательств, опровергающих  довод ответчика, что выдача векселей позволила ООО «Донской проект» преодолеть  кризисную финансовую ситуацию 2018 года, не выводя из имущественной массы  значительную сумму денежных средств, а АО «Строймонтаж» позволило вместо  денежной суммы получить от ООО «Донской проект» в счет оплаты 150 млн. руб.  абсолютно ликвидных векселей общей номинальной стоимостью 160 млн. руб.  

Более того, ответчик указал, что учитывая особую природу векселя  (одновременно и долговой расписки, и ценной бумаги, и товара), АО «Строймонтаж»  получило ликвидный актив, который может быть реализован третьему лицу ранее  срока уплаты по векселям, что им и сделано.  

Также, по мнению ответчика, представляется логичным, что новация (соглашение  о замене первоначального обязательства другим равнозначным обязательством) сама  по себе не создает пороки в первоначальной сделке, поскольку, несмотря на  качественное изменение обязательства, стороны не приобретают дополнительные права  и обязанности, а первоначальное обязательство лишь трансформируется в новое, что  сущностно не влияет на баланс интересов сторон.  

Ответчик указывал, что впоследствии между АО «Строймонтаж» и ООО  «БизнесСервис» заключен договор от 15.08.2018 № БК-868 купли-продажи векселей, в  соответствии с которым АО «Строймонтаж» обязалось передать в собственность ООО  «БизнесСервис» 24 векселя, оценочная стоимость которых составляет 112.500.000 руб.,  удостоверяющих права требования на общую сумму 120 млн. руб., а ООО  «БизнесСервис» обязалось принять и оплатить векселя, указанные в договоре купли-продажи. Во исполнение данного договора ООО «БизнесСервис» различными  платежами перечислило на расчетный счет АО «Строймонтаж» денежные средства в  размере 112.500.000 руб.  

Так, ООО «БизнесСервис» за 112.500.000 руб. приобрело права требования к  ООО «Донской проект» в размере 120.000.000 руб., тем самым приобретя актив,  позволяющий как выгодно продать его, так и потребовать выплаты по векселям от их  эмитента в сумме, превышающей покупную стоимость векселей.  

Ответчик также полагает, что оспариваемая сделка является равноценной (за  112.500.00 руб. продано право требования к ООО «Донской проект» на сумму  120.000.000 руб.).  

Таким образом, по мнению ответчика, выводы судов о создании «вексельной  схемы» по выводу активов без какого-либо ликвидного предоставления сделаны без  надлежащей оценки фактических обстоятельств по делу.  

Соответственно, как считает ответчик, взаимное исполнение сделки сторонами не  является формальным, не создает искусственную задолженность для последующего  распределения конкурсной массы в пользу «дружественного» кредитора.  

Кроме того, согласно позиции ответчика, отсутствует преюдициальная сила  определения Арбитражного суда города Москвы по от 18.10.2022 делу № А40-82256/21  в данном обособленном споре, согласно которому основанием для отказа во включении  требований ООО «БизнесСервис» в реестр требований кредиторов ООО «Донской  проект» послужили следующие обстоятельства: отсутствует информация, отражены ли  указанные векселя в книге учета векселей векселедателей и проведены ли по бухучету.  При этом претензионный порядок взыскания кредитором не соблюден, что может  свидетельствовать о зачете требований путем выполнения объема работ, либо иным  способом. Иные доказательства обоснованности наличия задолженности (судебная,  досудебная претензионная работа) в материалы дела также не представлены.  

Таким образом, ответчик полагает, что конкурсным управляющим ООО  «БизнесСервис» в материалы дела не представлены основополагающие документы,  находящиеся в его распоряжении, подтверждающие реальность хозяйственных  операций по сделкам, лежащим в основе заявленных им требований.  

Вместе с тем, как отметил ответчик, обстоятельства новации и выдачи векселей  раскрыты конкурсным управляющим ООО «БизнесСервис» умышленно ввиду  возможного сговора между конкурсными управляющими ООО «БизнесСервис» и ООО  «Донской проект», поскольку лица, контролирующие в настоящий момент обе  компании, являются членами одного СРО.  

Учитывая изложенное, ответчик считает, что обращение в суд ООО  «БизнесСервис» с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО  «Донской проект» носило исключительно формальный характер с целью получить  положительный для себя судебный акт, содержащий выводы о «вексельной схеме» и  иные доводы, порочащие реальные правоотношения АО «Строймонтаж» и ООО  «Донской проект» из договора новации, а также реальные правоотношения АО  «Строймонтаж» и ООО «БизнесСервис» из договора купли-продажи векселей. Именно  данные выводы суда по делу № А40-82256/21 и положены конкурсным управляющим  ООО «БизнесСервис» в основу своей правовой позиции и нашли отражение в  обжалуемых судебных актах. По этим же причинам ООО «Донской проект»,  являющееся по настоящему делу третьим лицом на стороне ответчика, не проявляло  должной степени процессуальной инициативы и не заявляло о пропуске сроков  исковой давности.  

Кроме того, ответчик указал, что ООО «Донской проект», контролируемое в  настоящий момент лицом, аффилированным с ООО «БизнесСервис» (фактическая  аффилированность подтверждается членством обоих управляющих в одном СРО), не  обжаловало в суд апелляционной инстанции негативное для себя определение, что явно  не соответствует стандарту поведения обычного и разумного участника оборота (пункт  1 Постановления № 25).  

Согласно позиции ответчика, вышеуказанная совокупность обстоятельств  позволяет полагать, что сторонами инициирован формальный спор для  «просуживания» задолженности, а ООО «БизнесСервис» и ООО «Донской проект»  намеренно в деле № А40-82256/21 скрыли экономическое и правовое основания выдачи  векселей (договор новации обязательства распределить прибыль в вексельное  обязательство), чтобы во включении требований ООО «БизнесСервис» в реестр  требований кредиторов ООО «Донской проект» было отказано. Между тем,  использование подобных внешне законных способов защиты права, но являющихся,  фактически, «процессуальными уловками», представляет собой злоупотреблением  правом (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), в связи с чем по  мнению ответчика, сторонам в защите права надлежит отказать.  

Согласно определению арбитражного суда города Моксвы от 27.05.2024г.  приостановлено производство по рассмотрению заявления конкурсного управляющего  должника о признании сделки с ответчиком АО «Строймонтаж» (ранее АО «Баркли»)  недействительной и применении последствий недействительности сделки до вынесения  Девятым арбитражным апелляционным судом постановления по спору о привлечении  контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по делу № А4085397/20-160-104. При этом, согласно указанному определению, конкурсный  управляющий поддержал ходатайство о приостановлении производства.  

В настоящем споре, конкурсный управляющий и иные участники спора не  представили доказательств, опровергающих представленные выше доводы ответчика  по сделке, что также не позволяет суду апелляционной инстанции учитывать данную  сделку в составе незаконных действий ответчиков.  

В силу пункта 20 вышеназванного Постановления Пленума Верховного Суда РФ  от 21.12.2017 N 53, при решении вопроса о том, какие нормы подлежат применению -  общие положения о возмещении убытков (п. 1 статьи 10 Закона о банкротстве, статья  53.1 ГК РФ) либо специальные правила о субсидиарной ответственности (статья 61.11  Закона о банкротстве), - суд в каждом конкретном случае оценивает, насколько  существенным было негативное воздействие контролирующего лица (нескольких  контролирующих лиц, действующих совместно либо раздельно) на деятельность  должника, проверяя, как сильно в результате такого воздействия изменилось  финансовое положение должника, какие тенденции приобрели экономические  показатели, характеризующие должника, после этого воздействия.  

Если допущенные контролирующим лицом (несколькими контролирующими  лицами) нарушения явились необходимой причиной банкротства, применению  подлежат нормы о субсидиарной ответственности (пункт 1 статьи 61.11 Закона о  банкротстве), совокупный размер которой, по общим правилам, определяется на  основании абзацев первого и третьего пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве.  

В том случае, когда причиненный контролирующими лицами, указанными в  статье 53.1 ГК РФ, вред исходя из разумных ожиданий не должен был привести к  объективному банкротству должника, такие лица обязаны компенсировать возникшие  по их вине убытки в размере, определяемом по правилам статей 15, 393 ГК РФ.  

Независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал  вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к  положениям статей 133 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации самостоятельно квалифицирует предъявленное требование. При  недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но  доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную  ответственность, в том числе установленную статьей 53.1 ГК РФ, суд принимает  решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков.  

Учитывая признание в отдельных процессах недействительными сделок, а также  вышеуказанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о  возможности принять решение о возмещении контролирующим лицом убытков.  

В части сделок, совершенных в период руководства ФИО1, при  исключении из расчета сделок, необоснованно включенных в него (в размере 198 779  409,30 руб. и 112 500 000 руб.) общая сумма всех вменяемых сделок составит 198 907  365,20 руб. За период руководства Должником ФИО4 были совершены  вменяемые ему сделки в 2019-2020 г. в размере 258 633 930,43 рублей.  

Учитывая изложенное, указанные суммы подлежат взысканию с ответчиков  ФИО1 и ФИО4  

Доводы ФИО4 о номинальном характере управления как основание для  освобождения от ответственности судом апелляционной инстанции не принимаются.  

Как номинальный руководитель, заявитель обязан был сообщить в  регистрирующий орган о недостоверности сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ в  отношении единоличного исполнительного органа должника. Доказательств  совершения таковых действий заявителем в арбитражный суд первой инстанции не  представлено.  

Являясь руководителем должника, ФИО4 были оформлены ЭЦП, что  подтверждает осуществление ими полномочий единоличного исполнительного органа  должника. Электронная подпись является аналогом собственноручной подписи, ее  использование допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными  правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 160 Гражданского кодекса  Российской Федерации, статья 6 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ "Об  электронной подпись".  

Возможность передачи права использования электронной подписи от владельца  ее сертификата иному лицу, в том числе работнику организации, руководителем  которой является владелец сертификата, законодательством не предусмотрена.  

Вместе с тем владелец сертификата электронной подписи - руководитель  организации вправе согласовать использование этой подписи другими лицами -  работниками этой организации при условии соблюдения конфиденциальности ключа  такой подписи. При этом ответственность за действия работников, совершенные с  применением электронной подписи, в любом случае может быть возложена на  руководителя организации - владельца сертификата электронной подписи.  

Таким образом, если ФИО4 не осуществлял полномочия руководителя  должника, то должен был отозвать свою ЭЦП либо аннулировать данный сертификат  электронной подписи, чтобы исключить использование личного ЭЦП другими лицами  в противоправных целях. Однако, таких действий не последовало.  

Таким образом, номинальное исполнение обязанностей руководителя должника,  на которое ссылается ФИО4 само по себе не освобождает от возможности  привлечения к субсидиарной ответственности.  

Судом первой инстанции привлечены к субсидиарной ответственности ФИО2 и ФИО4 в связи с непередачей конкурсному управляющему документов  бухгалтерского учета, а также ввиду наличия искажений в учете Должника за 2020 г.  (подп. 2,4 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве).  

Привлекая указанных лиц к субсидиарной ответственности в связи с  невозможностью полного удовлетворения требований кредиторов ввиду непередачи и  искажения документов бухгалтерской отчетности суд первой инстанции указал, что в  адрес конкурсного управляющего не были переданы документы по дебиторам на сумму  43 944 043,30 рублей. Акты о передаче от ФИО4 ФИО2 указанных  документов отсутствуют. Также суд первой инстанции сослался на неполноту  переданных ФИО2 документов, поскольку они не были конкретизированы по  контрагентам и по непереданным документам представляли собой акты сверки без  первичной документации. Суд первой инстанции согласился с доводами конкурсного  управляющего о том, что отсутствие документации по контрагентам на указанную  сумму, повлекло отсутствие возможности обратиться с заявлениями о взыскании  дебиторской задолженности на сумму 43 944 043,30 рублей.  

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу об искажении  бухгалтерского баланса должника. Согласно бухгалтерской отчетности за 2020 г.,  балансовая стоимость активов ООО «Бизнессервис» составила 342 359 748,91 руб.  вместо 2 352 862 000 руб., указанных в отчетности.  

Так в частности, как следует из заявления конкурсного управляющего Должника,  посредством проведения мероприятий по взысканию дебиторской задолженности в  судебном порядке конкурсным управляющим было установлено фактическое  отсутствие дебиторской задолженности, числящейся у Должника в бухгалтерском  учёте в качестве возможной к взысканию (фактическое отсутствие задолженности,  истечение сроков исковой давности), что привело к отказу от исковых требований и  отказу в удовлетворении исковых требований по ряду контрагентам на сумму 65 600  205,61 руб.  

Кроме того, как указал конкурсный управляющий, в результате проведённого  анализа установлено наличие (по представленным бухгалтерским документам)  задолженности по 342 контрагентам в общей сумме 2 094 920 тыс. руб., из которых  ликвидировано – 40 контрагентов на сумму 48 371,9 тыс. руб., находятся в процедурах  банкротства 37 контрагентов на сумму 1 412 262,9 тыс. руб.  

Таким образом, указание недостоверных сведений в бухгалтерской отчетности, по  мнению суда первой инстанции, привело к невозможности полного получения  

конкурсным управляющим активов, указанных в балансе, и направления их на  погашение требований кредиторов.  

Между тем, с указанными выводами суда первой инстанции согласиться нельзя  по следующим основаниям.  

Ответственность, предусмотренная ст. 61.11 Закона о банкротстве  устанавливается за совершение контролирующим лицом противоправных деяний,  повлекших неплатежеспособность организации и, как следствие, невозможность  полного погашения требований перед кредиторами.  

Непередача (несвоевременная передача) руководителем компании документов  учета сама по себе не является основанием для привлечения к субсидиарной  ответственности.  

Отсутствие бухгалтерской документации, а равно иных обязательных документов  должника-банкрота является, по сути, лишь презумпцией, облегчающей процесс  доказывания состава правонарушения с целью выравнивания процессуальных  возможностей сторон спора.  

При этом, обстоятельства, составляющие презумпцию (т.е. факты  непередачи/искажения документов), не могут подменять обстоятельства самого  правонарушения (противоправных действий, ставших обязательной и необходимой  причиной объективного банкротства).  

Смысл указанной презумпции заключается в том, что если лицо, контролирующее  должника – банкрота, привело его в состояние невозможности полного погашения  требований кредиторов, то во избежание собственной ответственности оно  заинтересовано в сокрытии следов содеянного. Установить обстоятельства содеянного  и виновность контролирующего лица возможно по документам должника-банкрота. В  связи с этим, если контролирующее лицо, обязанное хранить документы должника-банкрота скрывает (искажает, уничтожает) их и не представляет арбитражному  управляющему, то подразумевается, что его деяния привели к невозможности полного  погашения требований кредиторов (см. Определение Верховного Суда РФ от  30.01.2020 г. № 305-ЭС18-14622 (4,5,6) по делу № А40-208525/2015).  

По сути, недобросовестный руководитель, уничтожая, искажая или производя  иные манипуляции с первичной документацией должника, скрывает данные о его  хозяйственной деятельности.  

Предполагается, что целью такого сокрытия, скорее всего, является лишение  арбитражного управляющего и конкурсных кредиторов возможности установить факты  недобросовестного осуществления руководителем или иными контролирующими  лицами своих обязанностей по отношению к должнику.  

Кроме того, отсутствие документации затрудняет наполнение конкурсной массы,  например, посредством взыскания дебиторской задолженности, возврата незаконно  отчужденного имущества.  

Именно поэтому предполагается, что непередача документации указывает на  наличие причинно-следственной связи между действиями руководителя и  невозможностью погашения требований кредиторов.  

Указанное согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации  (определение от 30.09.2019 № 305-ЭС19-10079 по делу № А41-87043/15,  Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.12.2023 № Ф05- 12899/2019 по делу № А41-46448/2018).  

Таким образом, презумпция доведения до банкротства применима исключительно  к тем лицам, контролирующим должника, которые действуют злонамеренно и  умышленно скрывают действительную хозяйственную картину деятельности  организации-банкрота, тем самым препятствуя формированию конкурсной массы.  

В свою очередь, указанная выше презумпция не применима, если лицо,  привлекаемое к субсидиарной ответственности, раскрыло информацию и представило  

арбитражному управляющему сведения и документы, касающиеся деятельности  должника-банкрота (п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017   № 53).  

При этом, достаточность такой документации и информации, представленной  лицом, привлекаемым к ответственности, может быть оценена в ходе судебного  разбирательства, как управляющим, так и судом (Постановление Девятого  арбитражного апелляционного суда от 16.07.2020 № 09АП-4275/2020, 09АП- 18667/2020 по делу № А40-202731/2018).  

Поскольку обязанность доказывания противоправных обстоятельств,  препятствующих погашению требований кредитора, возлагается на лицо, требующее  привлечения руководителя к ответственности, в частности, на арбитражного  управляющего, с момента предоставления сведений (информации и документов),  описывающих фактическую картину ведения бизнеса вплоть до наступления  дефолтной ситуации, бремя их опровержения, а равно бремя доказывания  недостаточности таких сведений и документов переходит на конкурсного  управляющего (ст. 65 АПК РФ, см. Определение Верховного Суда РФ от 25.08.2020 г.   № 307-ЭС20-180).  

Конкурсный управляющий обязан оценить полученные от руководителя  должника сведения и документы и представить мотивированную позицию,  обосновывающую недостаточность указанных документов для установления всего  круга лиц, контролирующих должника, установления сделок, совершенных  должником, выявления дебиторской задолженности и активов должника, оценки  бизнес-решений менеджмента должника. То есть, обосновать как именно недостатки  документов и отсутствие тех или иных сведений воспрепятствовало проведению  банкротных процедур (п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от  21.12.2017 № 53).  

При этом, недоказанность причинно-следственной связи между пороками  первичной (бухгалтерской) документации (не передача конкурсному управляющему,  искажение и иные манипуляции с документами) и невозможностью удовлетворения  требований кредиторов является достаточным основанием для отказа в удовлетворении  заявленных требований о привлечении бывшего руководителя к субсидиарной  ответственности.  

Лишь только факт непредставления бывшим руководителем должника первичных  документов и информации при отсутствии доказательств причинно-следственной связи  между его действиями и неплатежеспособностью должника сам по себе не может быть  положен в качестве оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, даже  при наличии презумпции вины привлекаемого лица. (Постановление Девятого  арбитражного апелляционного суда от 03.12.2020 № 09АП-37038/2020 по делу № А40240/2015, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.11.2019 №  Ф05-5928/2017 по делу № А40-49093/2010, Определение Верховного Суда РФ от  18.08.2015 № 303-ЭС15-9824 по делу № А73-5928/2013).  

Кроме того, конкурсный управляющий обязан принять меры по проверке как  хозяйственных фактов, указанных в представленных сведениях, так и по установлению  дополнительной информации (фактов хозяйственной жизни компании), с учетом  предоставленных данных. Например, арбитражный управляющий, исходя из  реквизитов должника в договорах вправе запросить в банке выписку по расчетному  счету организации и проверить обстоятельства поступления денежных средств, их  перечисления иным лицам, поскольку такое право имеется у арбитражного  управляющего в силу ст. 20.3 Закона о банкротстве, запросить сведения в ЕГРН и  прочих открытых источниках.  

В свою очередь, арбитражный управляющий, не совершивший указанных  действий, не проанализировавший предоставленные сведения и не пояснивший каким  

образом сведения и документы недостаточны для целей пополнения конкурсной массы,  не может считаться доказавшим и обосновавшим основания для привлечения  руководителя должника к ответственности. Нежелание стороны процесса опровергать  позицию процессуального оппонента должно быть истолковано против нее, поскольку  риск совершения либо несовершения тех или иных процессуальных действий несут  лица, участвующие в деле (ст. 9, ч. 3 ст. 65, ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ, Определение  Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 06.08.2018 № 308 ЭС17 6757  (2,3) по делу № А22 941/2006).  

При рассмотрении настоящего обособленного спора в суде первой инстанции  ответчики, в частности, ФИО2, ссылались на факты передачи конкурсному  управляющему Должника первичной документации, базы 1С организации.  

Так, в частности, ответчик ФИО2 в своей апелляционной жалобе указывает,  что ей были предприняты все возможные меры по получению первичной и  бухгалтерской документации от предыдущего руководителя ФИО11 путем  направления соответствующих требований (т. 11 л.д.24-29, т. 2 л.д.138).  

В результате указанных действий со стороны ответчика ФИО2 предыдущим  руководителем Должника ФИО4 по актам от 02.04.2021г. (т. 2. л.д.94, 95) и  от 22.04.2021г. (т. 2. л.д.98-116) был передан в ее адрес значительный объем  документов по контрагентам, который, в свою очередь, незамедлительно был передан  конкурсному управляющему, что подтверждается актам приема-передачи документов  между ФИО2 и конкурсным управляющим Должника от 05.04.2021г. (т. 2 л.д.96- 97), 23.04.2021г. (т. 2 л.д.117-135).  

ФИО12 сообщил ФИО2, что документация, истребованная  Определением Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2021г., также передана  конкурсному управляющему Должником 19.04.2022г. и 22.04.2022г. (т. 11 л.д.29, т. 2  л.д.138).  

Кроме того, из материалов дела следует, что минимум дважды ФИО4  передавал конкурсному управляющему Должника базу данных 1С на электронном  носителе: данное обстоятельство подтверждается отправлением от 29.04.2022г. с  описью (трек-номер 11907170012023) получено 04.05.2022г. (т.3 л.д.45), а также Актом  приема-передачи документов от 19.04.2022г. (т. 3 л.д.44). Указанный акт подписан как  ФИО4, так и конкурсным управляющим.  

С учетом изложенных обстоятельств следует, что ответчиками ФИО4 и  ФИО2 не было допущено умышленного и недобросовестного сокрытия  информации от конкурсного управляющего с целью злонамеренного  воспрепятствования установления истинных обстоятельств ведения хозяйственной  деятельности Должником и воспрепятствованию проведению процедур банкротства.  

Выводы об обратном свидетельствует о неверной оценке обстоятельств с учетом  имеющихся в деле доказательств.  

При этом суд апелляционной инстанции не может принять довод ФИО4,  что акты приема-передачи документов им не подписывались, поскольку о  фальсификации данных доказательств в порядке ст. 161 АПК РФ не заявлено.  

Что касается доводов заявителей, а также выводов суда первой инстанции о том,  что документы по дебиторам на сумму 43 944 043,30 рублей не были переданы, а в  актах приёма-передачи, представленных ответчиками, переданные документы не были  конкретизированы по контрагентам и по непереданным документам представляли  собой акты сверки без первичной документации, то указанный выводы опровергаются  материалами дела и доводами апелляционных жалоб.  

Прежде всего, необходимо отметить, что само по себе отсутствие в актах-приема  передачи детального отражения сведений о контрагентах (их наименование и  реквизиты), а равно реквизитов первичных документов не свидетельствует о  недобросовестном поведении бывшего менеджмента, как и не свидетельствует в пользу  

того, что документация передавалась не в полном объеме или с иными пороками. Как  правило, в процедурах банкротства, передача документации в адрес арбитражного  управляющего сопровождается направлением большого и объемного массива  документов на бумажных и/или электронных носителях. При таких обстоятельствах  детальное и подробное составление актов, описей и т.п. невозможно.  

В данном случае не является обоснованным перекладывание на ответчиков  бремени опровержения факта того, что документы были переданы ими не в полном  объеме. Конкурсный управляющий, получив документы от ответчиков, и установив  факт их не полной передачи, должен был зафиксировать переданный объем на предмет  комплектности и полноты содержания, проанализировать полученные документы и  определить отсутствие какой именно первичной документации влияет на  формирование конкурсной массы, в том числе необходимой для взыскания  дебиторской задолженности (Постановление Арбитражного суда Московского округа  от 21.12.2023 № Ф05-12899/2019 по делу № А41-46448/2018).  

Вместе с тем, ссылаясь на факт непередачи в адрес конкурсного управляющего  первичной документации по ряду контрагентов, заявитель ограничился лишь указанием  наименования контрагента, не приведя перечня самих недостающих первичных  документов (договоры, акты, счета и т.п.), хотя с учетом переданной в его адрес базы  бухгалтерского учета 1С мог и должен был проанализировать и установить эти  сведения.  

Более того, Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2021г. по  настоящему делу суд по заявлению конкурсного управляющего Должника истребовал у  ФИО2 и ФИО4 недостающие документы (впоследствии переданные  ФИО4 в адрес арбитражного управляющего). В свою очередь, в их числе  истребованных документов отсутствовали те, о непередаче которых конкурсным  управляющим было заявлено в обособленном споре о привлечении к субсидиарной  ответственности.  

Кроме того, подателем апелляционной жалобы ФИО2 указывается, что  документы в отношении указанных судом дебиторов на сумму 43 944 043,30 рублей  фактически передавались в адрес конкурсного управляющего.  

Так, в частности, в адрес конкурсного управляющего были представлены  документы и сведения по следующим организациям-контрагентам: ООО «Вертикаль  ТехМонтаж» ( № 434, стр. 12 в акте приема-передачи от 23.04.2021г.), ТСН  «КАДАШЕВСКИЕ ПАЛАТЫ» ( № 537, стр. 14 в акте приема-передачи от 23.04.2021  г.), ООО «ОЛ И КС – СТРОЙ» ( № 322, стр. 9, в акте приема-передачи от 23.04.2021 г.),  ЗАО «ХИЛТИ Дистрибьюшн Лтд» ( № 243, стр. 7 в акте приема-передачи от 23.04.2021  г.), АО «НПО ПУЛЬС» ( № 356, стр. 10 в акте приема-передачи от 23.04.2021 г.),  Межрегиональное технологическое управление Федеральной службы по  экологическому, технологическому и атомному надзору ( № 173, стр. 5 в акте приема-передачи от 23.04.2021 г.), ООО «ЭНЕРГОТЕПЛОСТРОЙ-XXI» ( № 159, стр. 5 в акте  приема-передачи от 23.04.2021 г.), ООО ПО «МХК ДАНИЛА» ( № 656, стр. 17 в акте  приема-передачи от 23.04.2021 г.), ООО «ЛИСО» ( № 728, стр. 19 в акте приема-передачи от 23.04.2021 г.), ФИО13 ( № 244, стр. 7 в акте приема-передачи от 23.04.2021 г.), ООО «ДЕКОРУМ-ЭЛИТ ПРОФИ» ( № 479, стр. 13 в акте  приема-передачи от 23.04.2021 г.), ООО «ДМ-КЛУБ» ( № 111, стр. 3 в акте приема-передачи от 23.04.2021 г.), ФИО14 ( № 734, стр. 19 в акте  приема-передачи от 23.04.2021 г.), ООО «ШАФРАН» ( № 113, стр. 4 в акте приема-передачи от 23.04.2021 г.), ООО «ЮЛ-Стрит» ( № 135, стр. 4 в акте приема-передачи от  23.04.2021 г.), ООО «КСЕ Групп» ( № 636, (стр. 16 в акте приема-передачи от  23.04.2021 г.), ОАО «МОС ОТИС» ( № 644, стр. 17 в акте приема-передачи от  23.04.2021 г.), ЗАО «ВОСТОК-СЕРВИС-СПЕЦКОМПЛЕКТ» ( № 433, стр. 11 в акте  приема-передачи от 23.04.2021 г.), ООО «ВСП» ( № 440, стр. 12 в акте приема-передачи  

от 23.04.2021 г.), ООО «СК ЭВЕРЕСТ» ( № 148, стр. 4 в акте приема-передачи от  23.04.2021 г.), УФК по г. Москве (ИФНС № 26) ( № 168, стр. 5 в акте приема-передачи  от 23.04.2021 г.), МОСГОССТРОЙНАДЗОР ( № 172, стр. 5 в акте приема-передачи от  23.04.2021 г.), УФК по г. Москве (ИФНС России № 29) ( № 170, стр. 5 в акте приема-передачи от 23.04.2021 г.), ООО «КРОНИКС ПЛЮС» ( № 618, стр. 16 в акте приема-передачи от 23.04.2021 г.), ООО «ТДОЛМА» ( № 271, стр. 8 в акте приема-передачи от  23.04.2021 г.), УФК по г. Москве ( № 167, стр. 5 в акте приема-передачи от 23.04.2021  г.), ООО НПП «САРГАЗ» ( № 367, стр. 10 в акте приема-передачи от 23.04.2021 г.),  УФК РФ по г. Москве (Управление РосРеестра) ( № 17, стр. 5 в акте приема-передачи от  23.04.2021 г.), ПАО «ВымпелКом» ( № 443, стр. 12 в акте приема-передачи от  23.04.2021 г.), УФК по г. Москве (МТУ Ростехнадзора) ( № 173, стр. 5 в акте приема-передачи от 23.04.2021 г.), УФК по Владимирской области ( № 177, стр. 5 в акте  приема-передачи от 23.04.2021 г.).  

Всего согласно доводам апелляционной жалобы ФИО2, последняя получила  от ФИО4 и передала конкурсному управляющему по акту документы по  дебиторской задолженности на сумму 31 139 544,15 руб.  

Указанные выше аргументы приводились апеллянтом при рассмотрении спора в  суде первой инстанции, однако, в нарушение ст. ст. 71, 170 АПК РФ, суд первой  инстанции не указал мотивы, по которым по которым доводы ответчика ФИО2  подлежат отклонению.  

Конкурсным управляющим, по сути, довод ФИО2 о передаче ему  документации по ряду дебиторов не опровергнут.  

Делая вывод о неполноте переданной документации, суд первой инстанции,  поддержавший позицию управляющего, сослался лишь на факт того, что акты приёма- передачи документов не были конкретизированы по контрагентам.  

Между тем, как указывалось выше со ссылкой на правовую позицию,  изложенную в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 21.12.2023 №  Ф05-12899/2019 по делу № А41-46448/2018 само по себе отсутствие конкретизации в  актах, описях, реестрах и иных материалах, составленных в подтверждение передачи  информации и документов, не является безусловным основанием для вывода о  неисполнении обязанности передать таковую информацию и документы. Бремя  опровержения факта непередачи или передачи не в полном объеме не могут быть  возложены на бывших руководителей Должника.  

Более того, вопреки позиции заявителей, все Акты приема-передачи  документации как от ФИО2 так и от ФИО4 в адрес конкурсного  управляющего, содержат указания на конкретных контрагентов, документы по  которым переданы (т. 2 л.д. 96-97, л.д. 117 – 135, л.д. 137, т. 3 л.д. 13 – 45, т. 11 л.д. 32,  т. 15 л.д. 129-131).  

Также, вопреки выводов суда первой инстанции, требования к некоторым  контрагентам, из числа включенных в перечень дебиторов с общей задолженностью 43  944 043,30 рублей (по которым якобы не передавались документы) реализованы на  торгах.  

Так, в частности, требование к ООО «Вертикаль ТехМонтаж» реализовано на  торгах ФИО15 (т. 17. л.д.37), требование к ЗАО «ХИЛТИ Дистрибьюшн Лтд»  реализовано на торгах ООО «ТАМЕРЛАН» (т. 17 л.д.64), требование к АО «НПО  ПУЛЬС» реализовано на торгах АО «Реструктуризация» (т. 17 л.д.34), требование к  ООО «ЭНЕРГОТЕПЛОСТРОЙ-XXI» реализовано на торгах АО «Реструктуризация» (т.  17 л.д.36), требование к ФИО13 реализовано на торгах ФИО16 (т. 17 л.д.38), требование к ООО «КСЕ Групп» реализовано на торгах АО  «Реструктуризация» (т. 17 л.д.31), требование к ЗАО «ВОСТОК-СЕРВИС- СПЕЦКОМПЛЕКТ» реализовано на торгах ООО «Тамерлан» (т. 17 л.д.60), требование  к ООО «СК ЭВЕРЕСТ» реализовано на торгах ООО «Тамерлан» (т. 17 л.д.60).  

Необходимо отметить, что передача руководителями Должника конкурсному  управляющему в отношении некоторых кредиторов только лишь актов сверки  задолженности само по себе не свидетельствует о злонамеренном сокрытии  информации и воспрепятствовании проведению мероприятий в рамках процедуры  банкротства.  

С учетом того, что в конкурсному управляющему Должника была передана база  учета 1С, последний не лишен был возможности идентифицировать контрагента и  основания возникновения задолженности, указанной в акте сверки, направить в адрес  ответчиков, а равно контрагента требование о предоставлении соответствующей  документации.  

В силу п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 № 43 акт  сверки взаимных расчетов, подписанный уполномоченным лицом, сам по себе может  квалифицироваться в обороте как признание долга.  

С учетом этого, конкурсный управляющий не лишен был возможности со  ссылками на указанную позицию Верховного Суда РФ предпринять меры к  досудебному или судебному получению задолженности, либо реализовать долг,  подтвержденный актом сверки на торгах. Тем более, что материалам дела  подтверждается факты реализации управляющим задолженности, по которой  документация не передавалась.  

К примеру, права требования к ООО «Гарантэнерго» приобретены ООО «Парус»  (т. 17 л.д.32); права требования к ООО «Проммет» приобретены АО  «Реструктуризация» (т. 17 л.д.33); права требования к ООО «МраморГранитГрупп»,  приобретены АО «Реструктуризация» (т. 17 л.д.34); права требования к ООО  «Стройинтеграция», приобретены АО «Реструктуризация» (т. 17 л.д.34), права  требования к ООО СК «Энергокапстрой», приобретены АО «Реструктуризация» (т. 17  л.д.34); права требования к ООО «Строительные технологии», приобретены АО  «Реструктуризация» (т. 17 л.д.34), права требования к ООО «Серпантин», приобретены  ФИО17 (т. 17, л.д.35-36); права требования к ООО «Сириус-Н», покупатель  приобретены АО «Реструктуризация» (т. 17, л.д.36); права требования к ООО  «Балдини», приобретены АО «Реструктуризация» (т. 17, л.д.37); права требования к  ООО «АКРО Констракшн», приобретены АО «Реструктуризация» (т. 17 л.д.32); права  требования к ООО «СКЛАДВЕНТ», приобретены АО «Реструктуризация» (т. 17  л.д.33).  

Указанные выше факты свидетельствуют об отсутствии нарушения каких-либо  прав кредиторов, но напротив, подтверждают положительный эффект для конкурсной  массы.  

При этом, конкурсным управляющим не представлено доказательств, безусловно  подтверждающих, что предъявление требований в досудебном или исковом порядке к  дебиторам Должника привело бы к наибольшему и наилучшему эффекту для  конкурсной массы, нежели реализация дебиторской задолженности на торгах.  

С учетом изложенного выше следует, что поведение бывших руководителей  Должника ФИО4 и ФИО2 не свидетельствует об умышленном и  недобросовестном сокрытии документации от конкурсного управляющего. Напротив,  факт передачи документов и базы данных бухгалтерского учета 1С подтверждается  материалами дела. Пороки документации, на которые сослался суд первой инстанции  безусловно не свидетельствуют о наличии причинно-следственной связи между  указанными недостатками и невозможностью полностью удовлетворить требования  кредиторов. Конкурсным управляющим осуществляются мероприятия по наполнению  конкурсной массы, оспариваются сделки и предъявляются в суд требования.  

Таким образом, оснований для привлечения ответчиков ФИО2 и ФИО4 к субсидиарной ответственности за невозможность погашения требований перед  

кредиторами ввиду непередачи (не полной передачи) документации в адрес  конкурсного управляющего (ст. 61.11 Закона о банкротстве) не имеется.  

Касательно вменяемого ответчикам ФИО2 и ФИО4 эпизода  искажения бухгалтерского учета Должника, как основания для привлечения их к  субсидиарной ответственности по ст. 61.11 Закона о банкротстве, необходимо отметить  следующее.  

В силу подп. 2 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное,  предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие  действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, если информация,  содержащаяся в документах бухгалтерского учета и (или) отчетности искажена, в  результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о  банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;  

Руководитель должника может быть привлечен к субсидиарной ответственности  за искажение учетной документации лишь при доказанности совокупности следующих  условий:  

1. объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта  

искажения отчетности; 

2. вины руководителя должника, исходя из того, принял ли он все меры для  

надлежащего исполнения обязательств по ведению отчетности, при той степени  

заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру  

обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса  

Российской Федерации); 

3. причинно-следственной связи между искажением документации и  

невозможностью удовлетворения требований кредиторов. 

Для наступления ответственности руководителя должника искажение документов  бухгалтерского учета (отчетности) по его вине должно привести к существенному  затруднению проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе  формированию и реализации конкурсной массы (Постановление Арбитражного суда  Московского округа от 23.01.2023 № Ф05-21279/2018 по делу   № А40-86520/2018).  

В соответствии с п.п. 2,3 Международного стандарта аудита 240. Обязанности  аудитора в отношении недобросовестных действий при проведении аудита финансовой  отчетности (введен в действие на территории Российской Федерации Приказом  Минфина России от 09.01.2019 № 2н) искажения в финансовой отчетности могут  возникать либо вследствие недобросовестных действий, либо вследствие ошибки.  Решающим фактором, позволяющим отличить недобросовестные действия от ошибки,  является умышленность или неумышленность тех действий, которые в итоге привели к  искажению финансовой отчетности. Для аудитора значимы два вида умышленных  искажений - искажения вследствие недобросовестного составления финансовой  отчетности и искажения вследствие неправомерного присвоения активов.  

По смыслу подп. 2 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, для целей применения  презумпции доведения до банкротства, как и в случае с непередачей конкурсному  управляющему документации, ее искажение должно носить умышленный и  злонамеренный характер, существенно затрудняющий проведение процедур  банкротства, в том числе, препятствующий наполнению конкурсной массы.  

Таким образом, с учетом системного и взаимосвязанного толкования указанных  выше норм для целей применения презумпции невозможности полного погашения  требований перед кредиторами необходимо установить именно умышленное и  злонамеренное искажение отчетности, существенно затрудняющее проведение  процедур банкротства, в том числе, препятствующий наполнению конкурсной массы.  

К примеру, невозможность полного удовлетворения требований кредиторов будет  предполагаться, если в учете должника отражен факт выбытия основных средств, тогда  

как они фактически остались в имущественной массе должника и скрываются от  сообщества кредиторов.  

При этом, наличие ошибки в бухгалтерском учете по общему правилу не создает  презумпции причинно-следственной связи между искажением отчетности и  доведением должника до банкротства, особенно если таковая ошибка была установлена  в процедуре банкротства и ее наличие в учете не повлияло на пополнение конкурсной  массы.  

Обстоятельства, составляющие презумпцию (т.е. факт искажения отчетности), не  могут подменять обстоятельства самого правонарушения, т.е. противоправных  действий, ставших обязательной и необходимой причиной объективного банкротства.  

В обоснование привлечения ФИО2 и ФИО4 к субсидиарной  ответственности за искажение отчетности Должника, конкурсный управляющий ООО  «Бизнессервис» сослался на «задвоение» сведений о запасах и дебиторской  задолженности (большая часть запасов – строительные материалы, которые  использовались при работе с подрядчиками. После отсутствия надлежащего  исполнения со стороны контрагентов по договорам подряда, ООО «Бизнессервис»  обращалось в суд за взысканием задолженности, после чего указанные суммы также  включались в строку баланса «дебиторская задолженность», при этом из строки  баланса «запасы» не исключались), «задвоение» сведений в строке «финансовые  сложения» и «дебиторская задолженность» (требования к ООО «ЕВРОМОНТАЖ» и  ООО «РУСРЕМСТРОЙ» учтены и в финансовых вложениях и в дебиторской  задолженности), а также на наличие в учете неликвидной задолженности  (невозможность взыскания долгов в результате истечения срока давности и/или  ликвидации дебиторов).  

В свою очередь, как неоднократно указывалось выше сама по себе невозможность  взыскания задолженности (ее неликвидность к моменту взыскания) не свидетельствует  о ее ошибочном отражении ранее в учете организации (т.е. не свидетельствует об  искажении отчетности).  

Приведенные выше факты искажения отчетности имеют характер ошибок, но не  умышленного искажения отчетности в целях сокрытия активов. Безусловных  доказательств обратного в материалы дела не представлено, как и не представлено  мотивов и обоснования того, каким именно образом ошибки отчетности, на которые  ссылается конкурсный управляющий сделали невозможным пополнение конкурсной  массы и нарушили права кредиторов. Подобная аргументация также не указана в  обжалуемом Определении.  

В этой связи, выводы суда первой инстанции о привлечении ФИО2 и  ФИО4 к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения  требований перед кредиторами ввиду искажения отчетности следует признать  ошибочным.  

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении  ходатайства о назначении экспертизы по следующим основаниям.  

Согласно определению Верховного Суда РФ от 28.09.2020 № 310-ЭС20-7837  неплатежеспособность, с точки зрения законодательства о банкротстве, является  юридической категорией, определение наличия которой относится к исключительной  компетенции судов. То есть, Верховный Суд РФ указал на невозможность  использования экспертизы в качестве доказательства наступления или ненаступления  признаков неплатежеспособности, так как это является компетенцией суда.  

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно  доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований  и возражений.  

В соответствии со ст.71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по  своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном  и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.  

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого  доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в  их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду  с другими доказательствами.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч.4 ст.270 АПК РФ  безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции  не установлено.  

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 102, 110, 269-271, 272  Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятый Арбитражный апелляционный  суд  

П О С Т А Н О В И Л:

В удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказать. 

Определение Арбитражного суда города Москвы 12.02.2024 по делу № А4085397/20 в обжалуемой части изменить.  

Взыскать с ФИО1 в конкурсную массу ООО  «Бизнессервис» 198 907 365,20 руб. убытков.  

Взыскать с ФИО4 в конкурсную массу ООО  «Бизнессервис» 258 633 930,43 рублей. убытков.  

В удовлетворении требований о привлечении к субсидиарной ответственности  АО «СТРОЙМОНТАЖ», ФИО3, ФИО2, ФИО4, ФИО1 отказать.  

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть  обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: А.А. Комаров  Судьи:  С.А. Назарова   Ж.Ц. Бальжинимаева