Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-30600/23-149-250

г. Москва

16 мая 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 15 мая 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 16 мая 2023 года

 

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в закрытом судебном заседании дело по заявлению АО «ЭНЕРГОСТРОЙСНАБКОМПЛЕКТ ЕЭС» (121353, 

<

...>, эт 5 пом Б5-041 БЛ Б, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 17.07.2002, ИНН: 

<

***>, КПП: 773101001)

к ФАС России

третьи лица: ПАО «Россети»; ООО «РТС-тендер»; ООО «Профконсалт»

о признании незаконным решения и предписания от 05.12.2022 «223-ФЗ-486/22

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 17.11.2022 №2422)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 21.11.2022 №МШ/105376/22)

от ПАО «Россети»: ФИО4 (дов. от 14.12.2022 №261-22)

УСТАНОВИЛ:

АО «ЭНЕРГОСТРОЙСНАБКОМПЛЕКТ ЕЭС»  (далее – Заявитель, Заказчик, АО «ЭССК ЕЭС») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) от 05.12.2022 №223-ФЗ-486/22.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве, представил материалы по оспариваемым решению и предписанию.

Представитель третьего лица ПАО «Россети» высказался по существу заявленных требований.

Представители третьих лиц ООО «РТС-тендер» и ООО «Профконсалт» в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия ООО «РТС-тендер» и ООО «Профконсалт» в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, Комиссией ФАС России (далее также - антимонопольный орган) 05.12.2022 рассмотрена жалоба ООО «Профконсалт» на действия заказчика (АО «ЭССК ЕЭС») при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Жалоба ООО «Профконсалт» была признана частично обоснованной, принято решение и выдано предписание от 05.12.2022 по делу №223ФЗ-486/22.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании решения и предписания незаконными.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на незаконность оспариваемых ненормативных правовых актов как вынесенных без учета всех фактических обстоятельств дела, а также нарушающих права и законные интересы Заявителя.

Также настаивает на правомерности требования о предоставлении оригинала банковской гарантии.

Отказывая в удовлетворении заявленных АО «ЭНЕРГОСТРОЙСНАБКОМПЛЕКТ ЕЭС»  требований, суд исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Как следует из материалов дела, обращаясь в антимонопольный орган с жалобой ООО «Профконсалт», в частности, указало, что требование Документации о предоставлении оригинала банковской гарантии нарочно до окончания срока подачи заявок на участие в закупке установлено неправомерно и противоречит принципам Закона о закупках, поскольку оригинал независимой гарантии, подписанный электронной цифровой подписью, предоставляется одновременно с заявкой на электронной торговой площадке, и заменяет оригинал независимой гарантии в бумажном виде.

Представители АО «ЭССК ЕЭС» с доводами жалобы не согласились и сообщили, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положения о закупке и Документации. Пояснили, что вышеуказанное требование Документации не нарушает порядка проведения Конкурса в электронной форме и позволяет Заказчику проверить достоверность независимой гарантии с целью исключения мошеннических действий со стороны недобросовестных участников закупки. Аналогичные доводы заявлены в рамках настоящего дела.

Вместе с тем, АО «ЭССК ЕЭС» не учтено следующее.

Из материалов дела следует, что в настоящем случае способом закупки является проведение конкурса в электронной форме.

В соответствии с подпунктом 8 раздела 2 Информационной карты, пунктом 8.1.4.2 Положения о закупке Заказчика при проведении конкурентной закупки в электронной форме подача заявок участниками закупок и направление их Заказчику осуществляется в соответствии с требованиями действующего законодательства и регламентом работы электронной площадки.

Пунктом 11.1 статьи 2 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» установлено, что электронный документ - документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах.

Пунктом 8.1.6.1 Положения о закупке установлено, что процедура рассмотрения заявок участников закупки проводится после окончания срока подачи заявок (даты и времени), указанного в извещении о закупке и (или) документации о закупке. При проведении закупок в электронной форме открытие доступа к заявкам участников осуществляется оператором электронной площадки в порядке, установленном действующим законодательством и регламентом работы электронной площадки.

Законом о закупках не предусмотрено обязанности участника закупки до срока окончания подачи заявок на участие в закупке в электронном виду дублировать (повторно представлять) ранее предоставленные документы в бумажном виде.

Однако, подпунктом 10.1 раздела 2 Информационной карты закупки установлено, что участник закупки предоставляет документы, входящие в состав пакета документов в бумажной форме, подтверждающих сведения, содержащихся в заявке участника, а именно: оригинал независимой гарантии (предоставляется в случае, если участник в качестве финансового обеспечения участия в закупке выбрал независимую гарантию).

При этом подпунктом 4.1.1 Информационной карты установлено, что пакет документов в бумажной форме подается до истечения срока подачи заявок на участие в закупке.

Из положений Информационной карты закупки следует, что требование о предоставлении документов на бумажном носителе касается исключительно независимой гарантии.

В обоснование указанного Заявителем приводятся доводы о том, что письменное оформление обязательства гаранта перед бенефициаром в соответствии со ст. 368 ГК РФ является обязательным условием действительности гарантии.

Однако, данный вывод основан на неверном толковании норм права.

Так, согласно п. 2 ст. 368 ГК РФ независимая гарантия выдается в письменной форме (п. 2 ст. 434 ГК РФ), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Пунктом 2 статьи 434 ГК РФ установлено, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами, или обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными в соответствии с правилами абзаца второго пункта 1 статьи 160 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 160 ГК РФ установлено, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, либо должным образом уполномоченными ими лицами.

Письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю (абз. 2 п. 1 указанной статьи).

Согласно части 1 статьи 6 Федерального закона от 06.04.2011 №63-ФЗ «Об электронной подписи» информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе.

Исходя из вышеизложенных норм, независимая гарантия, полученная в виде электронного документа, подписанного электронной цифровой подписью, соответствует требованиям ст. 369 ГК РФ.

Следовательно, представление независимой гарантии в электронном виде, при учете её оформления в электронном виде, является представлением оригинала такой гарантии.

В свою очередь АО «ЭССК ЕЭС» не представлено документов, материалов и сведений, которые однозначно свидетельствовали бы о том, что представление документа в электронном виде не позволяет проверить его действительность и достоверность, при условии, что гарантия выдается в электронном виде и содержит электронную (а не собственноручную) подпись.

Также Заказчиком не обосновано то, какими признаками, однозначно подтверждающими достоверность выданной гарантии, обладает распечатанный вариант документа, что служит по мнению Заказчика бесспорным его преимуществом перед электронной версией документа.

Таким образом, требование Документации о предоставлении независимой гарантии до окончания срока подачи заявок на участие в закупке является избыточным и противоречит Положению о закупке, а также принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Кроме того, как обосновано указано ФАС России, требование о предоставлении независимой гарантии в бумажной форме накладывает на потенциального участника закупки обязательство выбора гаранта исключительно на основании критерия носителя информации (в бумажной форме).

На основании вышеизложенного, суд соглашается с выводами антимонопольного органа, что действия Заказчика, ненадлежащим образом установившего в Документации требование к составу заявки участника закупки, выразившееся в необходимости предоставления нарочно оригинала независимой гарантии в бумажном виде до окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Следовательно, оспариваемое решение является законным и обоснованным.

Доводы заявителя о незаконности предписания антимонопольного органа также подлежат отклонению судом ввиду следующего.

Законность и обоснованность предписания связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от публичного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает публичная ответственность.

Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение. Соответствующий правовой подход о критериях предписания публичных органов отражен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 №2423/13.

Предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

В настоящем случае, суд приходит к выводу, что предписание содержит конкретное нарушение, а также мероприятия, подлежащие исполнению. Суд считает, что предписание исключает возможность двоякого толкования; изложение является кратким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

При этом, предписание направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки в административном порядке (ст. 11 ГК РФ), но также на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках.

Кроме того, оспариваемое Предписание ФАС России исполнено Заказчиком в установленные сроки.

Исходя из вышеизложенного, суд приходит к выводу, что оспариваемые решение и предписание приняты в полном соответствии с требованиями Закона о закупках, являются законными и обоснованными.

Кроме того суд отмечает, что в силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

В рассматриваемом случае незаконность решения и предписания антимонопольного органа не доказана заявителем.

Таким образом, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными решения и предписания отсутствует, оспариваемые решение и предписание являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ОАО «РЖД» - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин