ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-26548/2017

Дело № А40-9525/17

г. Москва

03 июля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июля 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Попова В.И.,

судей:

Мухина С.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.04.2017 по делу № А40-9525/17, принятое судьей Лапшиной В.В.

по заявлению АО «Центр выставочных и музейных проектов» 

к Федеральной антимонопольной службе 

третье лицо: ООО «ПрофСервис» 

о признании недействительным Решения № 223ФЗ-820/16 от 29.12.2016г., признании недействительным Предписания № 223ФЗ-820/16 от 29.12.2016г.

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 13.01.2017;

от ответчика:

ФИО4 по доверенности от 28.04.2017;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

АО «Центр выставочных и музейных проектов» (далее– заявитель, Общество) обратился в арбитражный суд заявлением о признании незаконным и отмене решения и предписания ФАС России от 29.12.2016 г. №223ФЗ-820/16, принятых по результатам рассмотрения жалобы ООО «ПрофСервис» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 07.04.2017 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. Считает, что решение является незаконным и необоснованным, вынесенным в результате нарушения судом норм процессуального и материального права, а выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам и материалам дела.

В судебное заседание не явились представители третьего лица, в связи с чем, при отсутствии возражений представителей заявителя и ответчика, спор рассмотрен в порядке ст.ст.121, 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ответчика ФАС России доводы жалобы поддержал, просил решение отменить.

Представитель Заявителя указал на несостоятельность доводов жалобы, просил решение оставить без изменения, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для её удовлетворения, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела, АО «Центр выставочных и музейных проектов» (далее также Заказчик) в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) было размещено извещение №31604523152 о проведении открытого конкурса на право заключения договора на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика на период выполнения проектно- изыскательских работ, на период строительства, на выполнение проектно-изыскательских работ, на выполнение подрядных работ (услуги управляющей компании на строительство объекта «под ключ»): «Многофункциональное здание музея и музейно-выставочного пространства исторического парка «Россия Моя История» в контурах земельного участка расположенное по адресу: Санкт-Петербург, муниципальный округ Гагаринское, Бассейная улица 50».

В ФАС России поступила жалоба ООО «Профсервис» от 22.12.2016 №1000 на действия (бездействие) заказчика АО «Центр выставочных и музейных проектов» (далее- Заказчик) при проведении указанного открытого конкурса, по результатам рассмотрения которой, Комиссией ответчика принято решение от 29.12.2016 по делу № 223ФЗ-820/16 (далее- Решение), согласно которого жалоба признана обоснованной в части неправомерного объединения в один лот проектных и строительно-монтажных работ, а в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, пункта 3 части 9, пунктов 1, 10, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках. 

На основании указанного решения Заявителю выдано обязательное к исполнению предписание №223ФЗ-820/16 от 29.12.2016г., которым предписано в срок до 13.01.2017 аннулировать Конкурс и не позднее чем в течение трех дней, со дня совершения указанных действий, разместить в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) информацию о совершении действий, указанных в пункте 1 настоящего Предписания. 

Не согласившись с принятыми решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Повторно рассмотрев спор, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Рассмотрев довод апелляционной жалобы о том, что ФАС России при принятии Решения и выдаче Предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке, коллегия указывает на следующее.

Как установлено судом первой инстанции и следует из оспариваемого решения, его вынесение осуществлено ответчиком со ссылкой на ст.18.1 ФЗ «О защите конкуренции».

При этом, в ч.10 ст.3 Закона о закупках указаны случаи, когда участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг 

Таким образом, из буквального содержания данной нормы следует, что полномочия антимонопольного органа в части контроля за соблюдением положений Закона о закупках ограничены выявлением нарушений, непосредственно указанных в ч.10 ст. 3 Закона о закупках.

Статья 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» устанавливает порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Нормы, содержащиеся в ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции», не устанавливают основания для обжалования участником закупки действий заказчика в отношении закупочных процедур, проводимых согласно Закону о закупках.

Такие основания предусмотрены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, а также в ч. 1 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции».

Таким образом, антимонопольный орган вправе вынести решение не по основаниям, указанным в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, лишь в случаях наличия в действиях проверяемого лица нарушений требований антимонопольного законодательства, в частности ч.1 ст.17 ФЗ «О защите конкуренции».

Вопреки доводам ответчика, положение ч. 17 ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» не может быть истолковано в отрыве от иных положений законодательства и не может расширять полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб участников закупки по сравнению со случаями, предусмотренными в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции».

Любые иные нарушения, допущенные заказчиком при проведении закупок, обжалуются участником в ином судебном порядке согласно ч. 9 ст. 4 Закона о закупках.

Как установлено судом, в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом не установлено в действиях заявителя ни одного нарушения, предусмотренного ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, а также ч. 1 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции», следовательно, полномочия антимонопольного органа по контролю за закупками, проводимыми в соответствии с Законом о закупках, могут быть реализованы посредством выявления и рассмотрения в установленном порядке нарушений, поименованных в ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Из материалов рассматриваемого дела также не следует, что ООО «Профсервис» относится к лицам, перечисленным ч.10 ст.3 Закона о закупках, поскольку оно не подавало заявку на участие в конкурсе, следовательно, права или законные интересы не нарушены, права или законные интересы не могут быть ущемлены или нарушены.

С учетом положений статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» суд пришел к верному выводу об отсутствии у антимонопольного органа полномочий по рассмотрению жалобы лица, не являющегося участником аукциона, в связи с отсутствием в ней, указанных в части 10 статьи 3 Закона о закупках сведений.

В апелляционной жалобе ФАС России возражает против выводов суда об отсутствии в действиях Заказчика нарушения нарушений части 1 статьи 2, пункт 3 части 9 статьи 4, пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Как установлено судом первой инстанции в решении порядок проведения торгов отдельными видами юридических лиц, а также возможность оспаривания их результатов регламентирован положениями Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования указанного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее -положение о закупке) (часть 1). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2).

В части 10 статьи 4 Закона о закупках указаны сведения, которые должны содержаться в документации о закупке 

В оспариваемом решении ФАС России указала, что отсутствие проектной документации в составе документации о закупке на строительство объекта означает, что заказчик не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого контракта, что лишает участника закупки обоснованно сформировать свое предложение.

При этом, антимонопольный орган также исходил из того, что Заказчиком неправомерно объединены в один предмет объекта закупки работы по подготовке проектной документации и работы по организации строительно-монтажных работ, что нарушает части 1 статьи 2, пункт 3 части 9 статьи 4, пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о Закупках.

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Согласно техническому заданию Документации исполнителю в ходе выполнения работ необходимо подготовить проектную документацию и выполнить, в том числе, проектно- изыскательские работы, а также строительно-монтажные работы.

Как верно установлено судом первой инстанции и не опровергнуто ответчиком, в конкурсной документации все указанные в законе сведения, отражены.

Пунктом 7 информационной карты установлено требование к участникам закупки с учетом предмета закупки, а именно, участник закупки должен представить в составе заявки на участие в закупки копию действующего свидетельства, выданного саморегулируемой организацией о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в состав разрешенной деятельности должны входить следующие виды работ:

Работы по организации подготовки проектной документации, привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным проектировщиком);

Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком).

При выявлении несоответствия участника закупки данному требованию, комиссия по закупкам отказывает такому участнику закупки в допуске к торгам, а также не вправе выбрать такого участника закупок в качестве единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с пунктом 1.2 Положения об организации строительства объектов «под ключ», утвержденного постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147 (далее -Положение об организации строительства объектов «под ключ», Положение N 147), метод строительства объектов «под ключ» предусматривает обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре и осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование- выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием - ввод в эксплуатацию).

Коллегия соглашается с выводом суда, что работы, выступающие комплексным предметом закупки, связаны между собой по значимым критериям (технологически и функционально) и поэтому размещение заявленных работ в одном лоте не противоречит законодательству Российской Федерации о закупках.

Доказательств, свидетельствующих о наличии у иных лиц интереса к участию в открытом конкурсе, которые не смогли его реализовать в результате формирования предмета закупки на данных условиях, в решении ФАС России не приведены и в апелляционной жалобе не представлены.

Доводы антимонопольного органа о том, что сами по себе действия по объединению в один лот вышеперечисленных работ могут привести к сокращению числа хозяйствующих субъектов, которые могли бы принять участие в отдельных торгах по каждому из видов работ, являются препятствием для возникновения конкуренции, подлежат отклонению.

Любые товары (работы, услуги), объединенные в один предмет, могут поставляться (выполняться, оказываться) разными лицами.

В связи с отсутствием законодательного запрета на объединение работ, услуг в один предмет возможность выполнения таких работ разными лицами сама по себе не может являться доказательством ограничения числа участников закупки.

Доказательств того, что условия конкурсной документации являются непреодолимыми для потенциальных участников запроса предложений, а действия заказчика направлены на ограничение конкуренции и дискриминацию, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах оснований признавать заявителя нарушившими ч.1 статьи 2, пункт 3 части 9, пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках у антимонопольного органа не имелось.

В апелляционной ответчик не привел доказательств того, что нарушен баланс между необходимостью обеспечения конкуренции и объективно существующей ситуацией (исключение отрицательных последствий для заказчика), а действия заказчика направлены на ограничение конкуренции и дискриминацию.

ФАС России возражает против выводов суда об отсутствии в действиях Заказчика нарушения нарушений пункта 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Как следует из обжалуемого решения, в соответствии с пунктом 10 части 10 ст.4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, формы, а также порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Согласно пункту 7.2.10 Положения о закупках Заявителя, документация о проведении закупки должна содержать формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке, если применимо к выбранному способу закупки.

Таким образом, в силу прямого требования Закона о закупках, Положения о закупках, Заявитель обязан указать в документации о проведении Конкурса дату начала и дату окончания предоставления участникам процедур закупки разъяснений положений документации о закупке.

Порядок разъяснения положений конкурсной документации определен в п.9 конкурсной документации.

Так, в данном пункте указано, что любой участник закупки вправе направить в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа (подписанного ЭП) Заказчику запрос о разъяснении положений конкурсной документации по адресу указанному в Информационной карте конкурса.

В течение трех дней со дня поступления указанного запроса Заказчик направляет в письменной форме или в форме электронного документа такому участнику разъяснения положений конкурсной документации, если указанный запрос поступил к Заказчику не позднее, чем за два рабочих дня до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе.

Не позднее чем в течение трёх дней со дня предоставления указанных разъяснений положений конкурсной документации такое разъяснение размещается Заказчиком в единой информационной системе с указанием предмета запроса, но без указания участника закупки, от которого поступил запрос (пп. 2 п. 9).

Днем поступления запроса считается день регистрации запроса в письменной форме ответственным лицом заказчика (пп. 3 п. 9).

Запросы, поступившие позднее, чем за два рабочих дня до окончания подачи заявок, заявок, не рассматриваются (п.п. 4 п.9).

При этом, в п.п. 10 раздела 1.3. конкурсной документации указано следующее:

Предоставление разъяснений положений конкурсной документации:

Начало- со дня размещения извещения и конкурсной документации на единой информационной системе (на официальном сайте РФ) www.zakupki.gov.ru.

Окончание предоставления разъяснений: Разъяснения положений конкурсной документации предоставляются по запросам, поступившим не позднее, чем за два рабочих дня до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе.

Антимонопольный орган, ссылаясь на прямое требование пункта 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках об обязанности заказчика указать конкретную дату начала и дату окончания предоставления участникам процедур закупки разъяснений положений документации о закупке, считает, что установление заявителем даты, исчисляемой от дня размещения извещения, фактически свидетельствует об отсутствии в конкурсной документации такой даты.

Данный вывод антимонопольного органа подлежит отклонению в связи с тем, что дата размещения извещения на Официальном сайте четко отображена, как и указана дата окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, без всяких затруднений, возможно, определить дату начала и окончания предоставления разъяснений.

Даты установлены, размещены на Официальном сайте, и известны участникам гражданских правоотношений.

Установленная и размещенная в установленном Законом о закупках порядке в свободном доступе на Официальном сайте, в извещении о проведении открытого конкурса и конкурсной документации конкретная дата размещения извещения о закупке (19.12.2016 г.) и дата окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе (09.01.2017г.) никоим образом не препятствуют потенциальным участникам закупки направлять запросы о разъяснении положений конкурсной документации в соответствующие сроки.

Вместе с тем, на основании п. 9 конкурсной документации участники знают точные даты наступления и окончания события, а именно дату размещения извещения, которая является датой начала срока предоставления разъяснений и дату окончания срока подачи заявок, установленную п. 9 конкурсной документацией, которая с учетом требований пп.10 раздела 1.3. конкурсной документации устанавливает дату окончания срока предоставления разъяснений.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган не приводит доказательств того, что порядок указания даты начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке, установленный в конкурсной документации привел к нарушению или ущемлению чьих-либо прав.

Кроме того, данный довод в жалобе ООО «Профсервис» не содержался.

ФАС России не согласно с выводами суда об отсутствии в действиях заказчика нарушения нарушений пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Как обоснованно установлено судом первой инстанции данный вывод антимонопольного органа противоречит Закону о закупках и документации о закупке, поскольку Пунктами 7.2.14, 7.2.15 Положения о закупке предусмотрено, что Документация должна содержать, в том числе критерии и порядок оценки.

Пунктом 22 информационной карты Документации установлен порядок и критерии оценки заявок участников закупки: Цена договора - 40%, Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера - 30%, Деловая репутация участника - 30%.

Согласно критерию «Деловая репутация участника» оценки подлежит индекс деловой репутации в соответствии с требованиями ГОСТ Р 66.1.03-2016 «Оценка опыта и деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности. Национальная система стандартов.

Оценка опыта и деловой репутации строительных организаций» и требованиями Системы добровольной сертификации «Компетентность и экспертная оценка» (регистрационный номер Системы добровольной сертификации в едином реестре зарегистрированных систем добровольной сертификации Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии РОСС RU.31490.04HEri) или требованиями Системы добровольной сертификации «Развитие, качество, актуальность» (регистрационный номер Системы добровольной сертификации в едином реестре зарегистрированных систем добровольной сертификации Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии РОСС 1Ш.31491.04ИЕД1).

Антимонопольный орган посчитал, что при отсутствии норм законодательства об обязательном применении ГОСТ Р 66.1.01-2016 предоставление участником закупки сертификата соответствия в качестве подтверждения индекса деловой репутации с целью получения баллов по показателю «Деловая репутация» не указывает на более высокий уровень квалификации такого участника закупки, а также не свидетельствует о том, что таким участником закупки будет предложено лучшее условие исполнения договора.

Также антимонопольный орган указывает, что получение участником закупки данного сертификата является административным барьером и зависит от волеизъявления третьих лиц, что может привести к ограничению количества участников закупки.

Данный вывод противоречит действующему законодательству.

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 4 ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: - требования к участникам закупки; -перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно п.1 ГОСТ Р 66.1.03-2016. Национальный стандарт Российской Федерации. Оценка опыта и деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности. Национальная система стандартов. Оценка опыта и деловой репутации строительных организаций, утв. Приказом Росстандарта от 17.02.2016 N 54-ст, Стандарт позволяет обеспечить единый и объективный подход при ранжировании и выборе строительной организации при проведении различных видов закупок, в том числе конкурсов, а также оценки ее репутационного потенциала и финансовой успешности.

Стандарт входит в национальную систему стандартов «Оценка опыта и деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности», в соответствии с ОК 029 относящихся к разделу F «Строительство».

Стандарт применяется также к работам, указанным в разделе III Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденного Приказом Минрегиона РФ от 30 декабря 2009 г. N 624.

Вместе с тем, исходя из положений конкурсной документацией предоставление копии сертификата в соответствии с ГОСТ Р 66.1.01-2016 не является обязательным условием для участия в конкурсе, не может служить основанием для отклонения заявки участника, а служит лишь одним из критериев оценки участника, в то время как к участию в закупке может быть допущено любое лицо независимо от наличия сертификата.

Доказательства, свидетельствующие о том, что участникам закупки отказано в допуске к участию в конкурсе в связи с отсутствием сертификата, антимонопольный орган ни в суде первой, ни апелляционной инстанции не предоставил и в оспариваемом решении такие обстоятельства не установил.

Тот факт, что удельный вес показателя «деловая репутация участника» составляет 30% от удельного веса всех критериев оценки, не может быть принят во внимание, поскольку возможность потери баллов не может быть расценена в данном случае как отсутствие критериев порядка и оценки с учетом вменения заказчику нарушения.

Так, согласно пункту 21 информационной карты конкурса, 0 баллов по критерию деловая репутация присваивается как при отсутствии такого сертификата, так и в случае, если индекс деловой репутации установлен ниже 50.

Таким образом, спорный критерий оценки не препятствует участию в конкурсе и не означает невозможность стать победителем, не предрешает исхода закупки, не создает преимуществ конкретному лицу, а направлен на выбор победителем конкурса того, кто предоставил наилучшие условия выполнения работ.

В п.4 мотивировочной части оспариваемого решения антимонопольный орган также пришел к выводу, что из установленного порядка оценки по критерию «Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема» не представляется возможным установить, какие договоры подлежат оценке, а именно будут ли учитываться требования сопоставимости с предметом договора (проектные и строительные работы) при наличии требования о представлении договоров на строительство/реконструкцию/капитальный ремонт объектов капитального строительства. Также, установленный заказчиком порядок начисления баллов по критериям «Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема», по мнению антимонопольного органа, является некорректным, поскольку на основании указанного порядка оценки не представляется возможным выявить лучшее предложение участника закупки, ввиду отсутствия пропорциональной зависимости между представленной в заявке участника закупки информацией об опыте участника и количестве присваиваемых баллов.

Согласно п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. Действующее законодательство не содержит норм, непосредственно конкретизирующих содержание сведений, относящихся к критериям, порядку оценки и сопоставления заявок участников конкурса.

В целях применения п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, а также расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений под порядком оценки и сопоставления заявок следует понимать детальный алгоритм действий, подлежащих осуществлению со стороны организатора торгов в целях определения победителя проводимой закупки.

Согласно установленному порядку оценки по критерию «Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема» Заказчик оценивает сведения об опыте выполнения участником работ, выраженном в рублях, по строительству/реконструкции/капитальному ремонту объектов капитального строительства за период с 01.01.2014 по дату окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, стоимость которых по одному объекту составляет не менее 75% от начальной (максимальной) цены договора (будут учитываться контракты/договоры заключенные и исполненные в указанный период).

Комиссия оценивает опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема, выраженный в рублях, путем изучения данных, представленных в форме 1.4.5. «Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема» Документации с подтверждающими документами.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что установленный порядок оценки по критерию «Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема» не позволяет установить, какие договоры подлежат оценке, а именно будет ли учитываться требования о сопоставимости с предметом договора, подлежит отклонению, так как противоречит содержанию конкурсной документации, в которой приведен вид и содержание представляемой информации и документов, а также, определено требование к содержанию договоров.

Несогласие антимонопольного органа с указанными в конкурсной документации критериями не может приравниваться к отсутствию критериев оценки вообще.

Суд правомерно указал, что установление в закупочной документации требований к участникам закупки и к самому предмету закупки (товарам, работам, услугам) естественным образом ограничивает количество участников закупки, поскольку не все организации или физические лица способны своевременно и полно удовлетворить потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, однако указанное ограничение, не может считаться незаконным ограничением конкуренции.

Следует признать, что включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации. Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

То или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

В данном случае ФАС России подобных доказательств не представило.

Кроме того, в предписании, выданным антимонопольным органом, о совершении заказчиком действий, направленных на устранение порядка проведения торгов, требований о внесении изменений в Положение о закупках либо о внесении изменений в конкурсную документацию, не содержится.

Данный довод в жалобе ООО «Профсервис» также не содержался.

При этом, в апелляционной жалобе антимонопольный орган не приводит доказательств, свидетельствующих о том, что участникам закупки отказано в допуске к участию в конкурсе в связи с отсутствием сертификата и о том, что какое-либо условие документации о закупке включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту .

Учитывая изложенное, суд правомерно признал оспариваемые акты антимонопольного органа не соответствующими требованиям Закона о закупках.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правильные выводы суда первой инстанции о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.04.2017 по делу №А40-9525/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу– без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  В.И. Попов 

Судьи:  С.М. Мухин 

 Л.Г. Яковлева