ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-35945/2020

город Ростов-на-Дону

11 января 2023 года

15АП-3544/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 января 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.

судей Маштаковой Е.А., Новик В.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,    

при участии:

от Федерального бюджетного лечебно-профилактического учреждения «Радуга» Федеральной налоговой службы Российской Федерации»: представитель ФИО2 по доверенности от 24.03.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вершина» 

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.12.2020 по делу                     №А32-35945/2020

 по иску общества с ограниченной ответственностью «Вершина» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) 

к Федеральному бюджетному лечебно-профилактическому учреждению «Радуга» Федеральной налоговой службы Российской Федерации» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) 

о взыскании задолженности, 

по встречному иску о взыскании штрафа,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Вершина» (далее – общество)обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к Федеральному бюджетному лечебно-профилактическому учреждению «Радуга» Федеральной налоговой службы Российской Федерации» (далее – учреждение) о взыскании задолженности в размере 8 315 532 рублей.

Учреждение обратилось в суд со встречным исковым заявлением о взыскании с общества штрафа в размере 533 929 рублей 20 копеек.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.12.2020 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречный иск удовлетворен в полном объеме. Распределены расходы по оплате государственной пошлины. 

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В апелляционной жалобе общество просит решение арбитражного суда первой инстанции от 28.12.2020 отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований общества.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает, что, по мнению Минфина России, МЧС России и ФАС России, распространение новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCo V, носит чрезвычайный и непредотвратимый характер, в связи с чем, является обстоятельством непреодолимой силы. Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту произошло в связи с распространением коронавируса, исполнитель (поставщик, подрядчик), вправе ссылаться на данное обстоятельство в качестве основания для освобождения от уплаты неустойки (штрафа, пени). Общество уведомило заказчика о том, что в связи с распространением коронавирусной инфекции работы приостановлены и просило продлить срок исполнения контракта. Между тем, письмо и приводимые обстоятельства ни заказчик, ни суд первой инстанции не приняли во внимание и взыскали с общества штраф, что, по мнению апеллянта, является незаконным. Апеллянт заявляет о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Общество считает, что нарушение условий контракта в части надлежащей приемки работ произошло по вине заказчика. В представленных дополнениях к апелляционной жалобе общество считает, что судом первой инстанции не учтены доводы о неправомерности одностороннего отказа от исполнения контракта. 

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2021 решение суда от 28.12.2020 отменено, принят новый судебный акт. Первоначальные исковые требования удовлетворены. С учреждения в пользу общества взыскано 8 315 532 рубля задолженности, 10 000 рублей расходов на оплату услуг представителя, 67 578 рублей расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе, 45 000 рублей расходов за проведение экспертизы. В удовлетворении остальной части исковых требований о взыскании расходов на оплату услуг представителя отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.02.2022 постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2021 по делу №А32-35945/2020 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Определением апелляционного суда от 07.06.2022 удовлетворено ходатайство учреждения о назначении повторной судебной экспертизы. Назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено  эксперту общества с ограниченной ответственностью «Независимое экспертное бюро «Группа А» ФИО3. Производство по делу №А32-35945/2020 приостановлено до истечения установленного судом срока проведения экспертизы.

В суд апелляционной инстанции поступило заключение судебной экспертизы общества с ограниченной ответственностью «Независимое экспертное бюро «Группа А» от 23.08.2022 №135-22/16.5.

Определением от 30.08.2022 производство по делу возобновлено. 

В представленных ранее пояснениях представитель учреждения указывает, что, анализируя обстоятельства по делу, доверитель считает возможным удовлетворить на сумму 5 057 367 рублей 80 копеек, не согласен с суммой, установленной в экспертном заключении; просит решение в части взыскания с общества штрафа оставить без изменения.

Определением от 09.01.2023 по делу №А32-35945/2020 произведена замена судьи Величко М.Г. на судью Маштакову Е.А., судьи Ковалевой Н.В. на судью Новик В.Л., в связи с нахождением судей Величко М.Г. и Ковалевой Н.В. в отпуске

Сформирован состав для рассмотрения апелляционной жалобы: председательствующий судья Чотчаев Б.Т., судьи Маштакова Е.А. и Новик В.Л. 

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судей рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В представленных дополнениях к пояснениям по экспертному заключению учреждение считает, что оплате обществу подлежат денежные средства в сумме 5 116 288 рублей 80 копеек.

Обществом представлены письменные пояснения.

Общество, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

Судебное заседание проведено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель учреждения в судебном заседании поддержал ранее заявленную правовую позицию, в том числе, с учетом дополнений.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, учреждением был проведен электронный аукцион на выполнение работ по капитальному ремонту фасада спального корпуса №4 литера А, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, ул. Виноградная, д. 53.

21.05.2019 в 22 часа 10 минут обществом подана единственная заявка на участие в электронном аукционе.

В связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе подана только одна заявка и руководствуясь частью 16 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ), единая комиссия признала аукцион несостоявшимся.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 71 Закона №44-ФЗ между обществом и учреждением заключен контракт от 03.06.2019 №3-28 КЗ 191232009501223200100100480484399000) на выполнение работ по капитальному ремонту фасада спального корпуса №4 литера А, расположенного по адресу: 

<

...> (далее – контракт №3-28).

В исковом заявлении истец указывает номер контракта 3-86 (0318100043118000246-0009293-01) ИКЗ (18123200950122320 01001026426400 00000), однако контракт с таким номером и ИКЗ между учреждением и обществом не заключался. 

Суд первой инстанции установил, что предметом спора являются правоотношения сторон, вытекающие из контракта от 03.06.2019 №3-28 КЗ 191232009501223200100100480484399000) на выполнение работ по капитальному ремонту фасада спального корпуса №4 литера А.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта №3-28 общество обязалось выполнить работы согласно проектной документации, техническому заданию (приложение №1 к контракту) на условиях контракта в сроки, установленные календарным планом-графиком выполнения работ (приложение №3 к контракту), и сдать результаты работ учреждению.

Пунктом 1.3 контракта №3-28 установлены следующие сроки выполнения работ: начало - 05.09.2019 года, окончание - не позднее 15.11.2019.

В исковом заявлении общество ошибочно указало конечный срок выполнения работ - до 20.05.2019, что не соответствует условиям контракта.

В процессе исполнения контракта сроки, предусмотренные календарным планом-графиком, обществом неоднократно нарушались. По состоянию на 15.11.2019 работы в полном объеме не выполнены.

Учреждением письмами от 20.09.2019 №ПФ 01-01/1790, от 01.11.2019                №ПФ 01-01/2073 в адрес общества направлялись требования о необходимости исполнения обязательств по контракту в срок.

18.11.2019 учреждением получен ответ общества от 18.11.2019 №09-04/2019, согласно которому общество гарантирует завершение работ к 30.03.2020. Поскольку по состоянию на 27.03.2020 работы не были выполнены, ответчик пришел к выводу о том, что объем выполненных работ в гарантированный срок (до 30.03.2020) не будет завершен.

08.05.2020 контракт расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

Обществом в адрес учреждения направлено письмо от 23.07.2020                          №22/04-2020 со сметной документацией, актами выполненных работ, которые, согласно оттиска штампа, нарочно вручены учреждению 13.07.2020.

Обращаясь с исковым заявлением о взыскании причитающейся ему суммы за выполненные в части работы до прекращения договора (расторжения контракта), общество указывает, что письмом от 23.06.2020 в адрес учреждения направлена сметная документация, акты выполненных работ, также просило оплатить образовавшуюся задолженностью в размере 8 315 532 рублей.

Однако учреждением денежные средства не оплачены.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Между сторонами возникли правоотношения по выполнению подрядных работ, которые регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ).

Учреждение реализовало свое право на односторонний отказ от исполнения контракта, предусмотренное статьями 450.1, 453, 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, частями 8, 9 статьи 95 Закона №44-ФЗ.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Пунктом 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Из выраженной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 №35 «О последствиях расторжения договора» правовой позиции следует, что расторжение договора по любому основанию при нарушении эквивалентности встречных имущественных предоставлений по договору может порождать кондикционное обязательство в той части, в которой согласованная сторонами эквивалентность таких предоставлений нарушена.

Доводы общества о неправомерности одностороннего отказа от исполнения контракта, отклоняются.

В соответствии с пунктами 13.3, 13.4 контракта односторонний отказ от исполнения контракта осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Заказчик вправе отказаться от исполнения настоящего контракта в одностороннем внесудебном порядке по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

В части 9 статьи 95 Закона №44-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Как следует из материалов дела, подрядчик своевременно к установленному контрактом сроку работы не выполнил, в связи с чем цель контракта не достигнута. При этом действия подрядчика, обусловленные нарушением положений контракта, носили длящийся характер. Изучив и проанализировав переписку сторон и условия контракта по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, установив отсутствие вины заказчика, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности отказа заказчика от исполнения контракта.

Прекращение договора по инициативе заказчика на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации не освобождает последнего от оплаты фактически выполненных подрядчиком работ по правилам статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если указанные работы выполнены и переданы заказчику до отказа от контракта и имеют для него потребительскую ценность.

Иное нарушало бы принцип возмездности договора (статья 423 Гражданского кодекса Российской Федерации) и влекло за собой неосновательное обогащение самого заказчика, получившего результат работ и не оплатившего его по основаниям, не предусмотренным законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Отменяя судебные акты по настоящему делу, кассационный суд указал, что, оспаривая выводы суда о наличии оснований для взыскания с заказчика стоимости работ на сумму заявленных требований, учреждение ссылалось на то, что предметом исследования эксперта являлось определение объема и стоимости качественно выполненных работ по условиям контракта №3-86 (идентификационный код закупки 181232009501223200100102642640000000), который не был заключен сторонами и ошибочно приобщен обществом к материалам дела. Переданные для проведения судебной экспертизы приложения №2, 4 к контракту №3-86 (протокол согласование контрактной цены, локальные сметные расчеты работ по капитальному ремонту фасада спального корпуса №4, литера А, и благоустройству территории у спального корпуса, протокол согласования) не являются идентичными с приложениями №№2, 4 к контракту             №3-28, являющемуся предметом рассмотрения в рамках настоящего дела (т. 1 (КМД), л.д. 113 - 138), отличаются по стоимости, содержанию и объему работ, включенных в локальные сметные расчеты. Заключение является неполным, экспертом не отражены результаты детального (инструментального) обследования, другие возможные доказательства обоснованности объемов и качества выполненных работ, приведенных в форме №КС-2 (журналы учета объемов работ формы №№КС-6 и КС-6а, акты скрытых работ), эксперт также не рассматривал.

Приведенные учреждением доводы надлежащей судебной оценки не получили, недостатки, содержащиеся в заключении судебной экспертизы от 14.07.2021, в установленном процессуальным законодательством порядке не устранены, вместе с тем из содержания обжалуемого судебного акта следует, что сумма задолженности по контракту, подлежащая взысканию с ответчика, определена судом на основании выводов эксперта, изложенных в заключении судебной экспертизы.

Кассационный суд указал, что вопрос о фактическом объеме и стоимости качественно выполненных обществом работах в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащим образом не исследован судами, в связи с чем вывод апелляционного суда о наличии оснований для взыскания с ответчика 8 315 532 рублей задолженности является преждевременным.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции, изложенных в постановлении от 22.02.2022 по настоящему делу, определением от 07.06.2022 удовлетворено ходатайство учреждения о назначении повторной судебной экспертизы, назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено  эксперту общества с ограниченной ответственностью «Независимое экспертное бюро «Группа А» ФИО3. На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос: 

Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «Вершина» работ и их соответствие условиям контракта №3-28 (идентификационный код закупки 191232009501223200100100480484399000) от 03.06.2019, Локальному сметному расчету «Капитальный ремонт фасада спального корпуса №4 литер А» №02-02-01 на сумму 10 678 584 рубля 14 копеек и Локальному сметному расчету «Благоустройство территории у спального корпуса №4 литер А» №05-05-01 на сумму 586 596 рублей 12 копеек, а также строительным нормам и Правилам, ГОСТам и иным техническим нормативам. В случае несоответствия выполненных ООО «Вершина» работ, определить стоимость устранения недостатков.

Согласно выводам экспертного заключения от 23.08.2022 №135-22/16.5, стоимость фактически выполненных работ составляет 6 384 112 рублей 80 копеек. В стоимость фактически выполненных работ (6 384 112 рублей 80 копеек) входит стоимость работ по установке элементов карниза: «Карниз рядовой кр2» и «Карниз рядовой кр3», выполненных не в соответствии с проектом (см. 2018.0118.001-АС, лист13), которая составляет: 519 418 рублей 80 копеек. Стоимость дополнительных работ по устройству металлической подконструкции (не предусмотренных условиями контракта), выполненных обществом, составляет 155 331 рубль                   60 копеек. Стоимость работ по устранению недостатков (дефектов) в работах, выполненных обществом по контракту от 03.06.2019 №3-28, составляет 186 356 рублей 40 копеек.

Учреждение частично выразило несогласие с выводами экспертного заключения и просило вызвать эксперта в судебное заседание. Учреждением направлены возражения по выводам экспертного заключения и заявлено ходатайство о вызове эксперта в апелляционный суд для дачи пояснений по экспертному заключению. 

Учреждением и обществом представлены вопросы, подлежащие постановке перед экспертом.

В ответах на поставленные вопросы эксперт указал, что сумма в размере                258 514 рублей (работы, выполненные с превышением твердой стоимости контракта), может быть исключена из стоимости, полученной в ходе экспертного исследований. Также эксперт считает, что сумма в размере 489 934 рубля не подлежит исключению из стоимости выполненных подрядчиком ООО «Вершина» работ по капитальному ремонту фасада спального корпуса №4 литера А ФБЛПУ «Санаторий Радуга» ФНС России». По мнению эксперта, стоимость работ, выполненных подрядчиком ООО «Вершина» по капитальному ремонту фасада спального корпуса №4 литера А ФБЛПУ «Санаторий Радуга» ФНС России», с учетом допустимых исключений, составляет: 6 384 112 рублей 80 копеек - 258 514 рублей - 186 356 рулей 40 копеек = 5 939 242 рубля 40 копеек, где: 

6 384 112 рублей 80 копеек - стоимость работ, выполненных обществом; 

258 514 рублей – стоимость работ, выполненных с превышением твердой стоимости контракта; 

186 356 рублей 40 копеек – стоимость работ по устранению недостатков (дефектов) в работах, выполненных подрядчиком обществом по контракту от 03.06.2019 №3-28.

Согласно положениям статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Заключение экспертизы оценивается наряду с другими доказательствами.

Учреждение, не согласившись с выводами эксперта, считает, что сумма, возможная к оплате, составляет 5 116 285 рублей 80 копеек: 

6 384 112 рублей 80 копеек (сумма, определенная в экспертном заключении) - 258 514 рублей (сумма за примененную расценку, данные обстоятельства подтверждены экспертом в судебном заседании) - 519 379 рублей (стоимость работ по установке карнизов) - 489 934 рубля (установка и разборка наружных инвентарных строительных лесов, заделка гнезд на фасадах после разборки лесов, устройство защитной декоративной сетки на время ремонта фасада).

В обоснование несогласия с выводами экспертного заключения учреждением представлено заключение специалиста (рецензия) от 10.10.2022 №18536.

Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон №73-ФЗ), согласно которой должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленное в материалы дела экспертное заключение от 23.08.2022 №135-22/16.5, ответы эксперта на поставленные обществом и учреждением вопросы, приходит к выводу о том, что экспертное заключение соответствует установленным статьей 25 Закона №73-ФЗ требованиям.

Оснований для признания экспертного заключения недопустимым доказательством у суда апелляционной инстанции не имеется.

При этом представленная учреждением рецензия на заключение эксперта оценена апелляционным судом наряду с иными доказательствами в материалах дела и отклоняется, поскольку не содержит каких-либо существенных доказательств, опровергающих выводы эксперта, а указывает на мнение привлеченного учреждением специалиста о недоказанности выводов эксперта. Специалист, выполнявший исследование, не предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений.

Поскольку указанная рецензия не является самостоятельным исследованием, и, по своей сути, сводится к критическому, частному мнению специалиста относительно выводов судебной экспертизы, данная рецензия не принимается апелляционным судом в качестве допустимого доказательства по делу. Представленная учреждением рецензия на заключение эксперта, фактически является оценкой заключения судебной экспертизы, однако в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации право оценки доказательств предоставляется только суду.

Как указывалось выше, судебная экспертиза, хотя и является доказательством, однако оценка выводам экспертного заключения предоставлена суду.

Экспертом при проведении экспертизы проведено детальное (натурное) обследование объекта, проанализированы локальные сметные расчеты, акты скрытых работ, техническое задание, представленные учреждением по ходатайству эксперта о представлении дополнительных документов. При этом, осмотр объекта проводился в присутствии представителей общества и учреждения.

Доказательства, свидетельствующие о неверно избранной экспертом методике исследования или неправильном ее применении, об ошибочности выводов эксперта, учреждением и обществом не представлены. Ни ходатайство об отводе эксперта, ни ходатайство о назначении повторной экспертизы сторонами не заявлялось.

Как установлено экспертом в выводах, в ходе натурных исследований определены дефекты выполненных работ по отделке фасада и отступления от принятых проектных решений. В связи с тем, что работы по установке карнизов не были завершены, металлическая подконструкция покрылась ржавчиной. Остальные виды выполненных работ подрядчиком ООО «Вершина», не нарушают обязательных требований действующих в РФ технических регламентов, строительных норм и правил.

В части несогласия учреждения в оплате работ по установке и разборке наружных инвентарных строительных лесов, заделке гнезд на фасадах после разборки лесов, устройства защитной декоративной сетки на время ремонта фасада на сумму 489 934 рубля, а также работ по устройству металлической конструкции на сумму 155 331 рубль 60 копеек, суд апелляционной инстанции считает, что работы на данную сумму не подлежат исключению из стоимости работ, определенной экспертом, поскольку данные работы включены в ведомость объема работ к спорному контракту, следовательно, спорные работы включены в предмет спорного контракта.

Оснований для изменения предмета спорного контракта в порядке статьи 95 Закона №44-ФЗ учреждением не приведено.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении конкурса (в данном случае запроса котировок), невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона №44-ФЗ) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

Данная правовая позиция содержится в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу №А53-9216/2017.

Спорные работы, стоимость которых является предметом настоящего спора, предусмотрены контрактом, входят в предмет контракта. Доказательств того, что данные работы фактически не выполнены подрядчиком, учреждением не представлено.

Поскольку установка наружных инвентарных строительных лесов являлась необходимой для выполнения работ, которые, как указывалось выше, частично исполнены обществом, постольку затраты на их установку подлежат оплате (постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2019 №15АП-16081/2019 по делу №А32-24528/2019). 

Принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, оценив представленные доказательства, выводы экспертного заключения по поставленным вопросам, ответы эксперта, апелляционный суд приходит к выводу о том, что первоначальные исковые требования общества подлежат удовлетворению на сумму 5 419 863 рубля 80 копеек:

6 384 112 рублей 80 копеек (сумма, определенная в экспертном заключении) – 519 379 рублей (стоимость работ по установке карнизов) – 258 514 рублей – стоимость работ, выполненных с превышением твердой стоимости контракта – 186 356 рублей 40 копеек – стоимость работ по устранению недостатков (дефектов) в работах, выполненных подрядчиком обществом по контракту от 03.06.2019                  №3-28. При этом, общество в представленных пояснениях также указало, что сумма устранения недостатков - 186 356 рублей 40 копеек не подлежит оплате.

В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований надлежит отказать.

Обществом заявлено о взыскании расходов на оплату слуг представителя в размере 30 000 рублей.

В обоснование заявленной суммы расходов обществом (клиент) представлен договор об оказании юридических услуг от 25.05.2020 №25/05 с ИП ФИО4 (исполнитель), согласно которому, клиент поручает исполнителю, а исполнитель обязуется оказать клиенту юридические услуги, связанные с защитой прав и законных интересов клиента в судебном споре с учреждением.

В соответствии с пунктом 2.1 договора цена договора составляет 30 000 рублей.

В обоснование несения расходов на оплату услуг представителя обществом представлены платежное поручение от 18.06.2020 №13 на сумму 15 000 рублей и от 10.08.2020 №23 на сумму 15 000 рублей (представлены в электронном виде).

Согласно пункту 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 №1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства.

Разумность расходов на оплату услуг представителя, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, должна быть обоснована стороной, требующей возмещения этих расходов. Кроме того, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации право на возмещение судебных расходов возникает при условии фактически понесенных стороной затрат, получателем которых является лицо (организация), оказывающее юридические услуги.

Согласно мониторингу гонорарной практики в адвокатской палате Краснодарского края минимальный размер гонорара за оказание адвокатами правовой помощи в первом полугодии 2019 года составил: составление исковых заявлений, жалоб, ходатайств, иных документов правового характера – 7 000  рублей; при необходимости сбора доказательств, ознакомления с дополнительными документами – 10 000 рублей; участие в качестве представителя доверителя в арбитражных судах в каждой инстанции и в иных органах разрешения конфликтов – 65 000 рублей, либо 4 500 рублей за час работы.

Судом апелляционной инстанции установлено, что предварительное судебное заседание было назначено судом первой инстанции на 08.10.2020, которое было отложено в связи с неизвещением общества на 17.12.2020 (т. 1, л.д. 159).

В предварительном судебном заседании 17.12.2020 присутствовал директор общества ФИО5 (т. 3, л.д. 81). Впоследствии суд первой инстанции завершил предварительное судебное заседание и назначил судебное заседание на 17.12.2020 на 10 часов 10 минут, с объявлением перерыва до 12 часов 00 минут в течении дня. После объявления перерыва в судебное заседание 17.12.2020, на котором объявлена резолютивная часть решения, общество явку представителя не обеспечило.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, принимая во внимание объем оказанных представителем общества (подготовка и направление в суд первой инстанции искового заявления и документов в обоснование иска), суд апелляционной инстанции, с учетом сведений о средней стоимости оплаты труда адвоката за составление документов, приходит к выводу о разумности и обоснованности требования о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 10 000 рублей. 

Поскольку первоначальный иск общества удовлетворен на 65,18% от первоначально заявленных исковых требований, постольку с учреждения подлежат взысканию расходы на оплату услуг представителя в размере 6 515 рублей. В удовлетворении остальной части требований о взыскании расходов на оплату услуг представителя надлежит отказать.

Учреждением заявлено встречное исковое заявление о взыскании с общества штрафа в размере 533 929 рублей 20 копеек.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона №44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 6 статьи 34 Закона №44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Частью 8 статьи 34 Закона №44-ФЗ установлено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

В силу пунктов 9.1, 9.3 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных настоящим контрактом, стороны несут ответственность в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 №1042, законодательством Российской Федерации и условиями контракта. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде суммы, определяемой в порядке, установленном пунктом 3 постановления Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 №1042 (5% цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно), что составляет 533 929 рублей                       20 копеек.

Суд апелляционной инстанции также отмечает следующее.

Согласно пункту 68 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление №7) окончание срока действия договора не влечет прекращение всех обязательств по договору, в частности обязанностей сторон уплачивать неустойку за нарушение обязательств, если иное не предусмотрено законом или договором (пункты 3, 4 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, право участника гражданских правоотношений на взыскание штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по выполнению работ в согласованном объеме после расторжения контракта предусмотрено законодательством.

Исследовав и оценив представленные доказательства соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доводы и возражения участвующих в деле лиц, истолковав по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации условия контракта, установив неисполнение обществом контракта, суд пришел к обоснованному выводу о взыскании с общества штрафа в размере 533 929 рублей 20 копеек.

Апеллянт заявляет о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации

Доводы жалобы о необходимости применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отклоняются апелляционным судом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 71 Постановления №7 если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 73 Постановления №7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (пункты 69, 71 - 72 Постановления №7).

Поскольку обществом в суде первой инстанции не заявлено ходатайство о снижении размера штрафа по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, постольку апелляционным судом отклоняется заявленный лишь в суде апелляционной инстанции довод о применении статьи м333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, доказательства явной несоразмерности штрафа, предусмотренного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 №1042, последствиям нарушения обязательства обществом не представлены.

Доводы о том, что работы фактически не могли быть выполнены в связи с ограничениями, введенными в связи с распространением коронавирусной инфекции, отклоняются, поскольку, как указывалось выше, пунктом 1.3 контракта №3-28 установлены следующие сроки выполнения работ: начало - 05.09.2019, окончание - не позднее 15.11.2019. То есть, работы должны были быть выполнены до введения ограничений, связанных с предотвращением распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19).

Кроме того, общество в письме от 18.11.2019 №09-04/2019 гарантировало завершение работ к 30.03.2020.

Обществом в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено надлежащих доказательств того, что обязательства по контракту не исполнены подрядчиком в связи с возникновением не зависящих от него обстоятельств, повлекших невозможность исполнения контракта в связи с распространением новой коронавирусной инфекции.

Таким образом, требование о взыскании  штрафа в размере 533 929 рублей 20 копеек удовлетворено правомерно.

В соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Поскольку с учреждения в пользу общества подлежит взысканию задолженность в размере 5 419 863 рубля 80 копеек, расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 42 090 рублей, расходы на оплату услуг представителя в размере 6 515 рублей, расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1 955 рублей 40 копеек (65,18% от первоначально заявленных исковых требований);  с общества в пользу учреждения подлежит взысканию штраф в сумме 533 929 рублей 20 копеек, расходы по оплате государственной пошлины по встречному иску в размере 13 679 рублей, расходы на оплату услуг эксперта в размере 97 770 рублей, постольку, руководствуясь положениями части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции произвел зачет удовлетворенных первоначальных и встречных исковых требований, в результате которого с учреждения в пользу общества подлежит взысканию задолженность в размере 4 823 090 рублей 60 копеек.

Находящиеся на депозите суда денежные средства в размере 30 000 рублей, внесенные учреждением по платежному поручению от 01.09.2021 №238487 в счет оплаты стоимости судебной экспертизы, подлежат возврату после направления в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд заявления с указанием реквизитов.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.12.2020 по делу №А32-35945/2020 изменить, принять новый судебный акт:

«По первоначальному иску:

Взыскать с Федерального бюджетного лечебно-профилактического учреждения «Радуга» Федеральной налоговой службы Российской Федерации» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Вершина» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) задолженность в размере 5 419 863 рубля 80 копеек, расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 42 090 рублей, расходы на оплату услуг представителя в размере 6 515 рублей. В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

По встречному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Вершина» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) в пользу Федерального бюджетного лечебно-профилактического учреждения «Радуга» Федеральной налоговой службы Российской Федерации» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) штраф в размере 533 929 рублей 20 копеек, расходы по оплате государственной пошлины по встречному иску в размере 13 679 рублей, расходы на оплату услуг эксперта в размере 97 770 рублей.

В результате зачета взыскать с Федерального бюджетного лечебно-профилактического учреждения «Радуга» Федеральной налоговой службы Российской Федерации» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Вершина» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) задолженность в размере 4 823 090 рублей 60 копеек».

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью «Независимое экспертное бюро «Группа А» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 150 000 рублей, перечисленные Федеральным бюджетным лечебно-профилактическим учреждением «Радуга» Федеральной налоговой службы Российской Федерации» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) по платежному поручению от 01.09.2021 №238487 в счет оплаты судебной экспертизы по реквизитам, указанным в счете от 23.08.2022 №10.

Возвратить Федеральному бюджетному лечебно-профилактическому учреждению «Радуга» Федеральной налоговой службы Российской Федерации» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 30 000 рублей, перечисленные по платежному поручению от 01.09.2021 №238487 за проведение экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Б.Т. Чотчаев

СудьиЕ.А. Маштакова

В.Л. Новик