ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А06-3455/2020

г. Саратов

28 января 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена «21» января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен «28» января 2021 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Степуры С.М., 

судей Акимовой М.А., Пузиной Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Ростелеком» на решение Арбитражного суда Астраханской  области от 06 октября 2020 года по делу №А06-3455/2020 

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Дневник.ру» (

<

...>; ОГРН 

<

***>  ИНН 

<

***>), публичного акционерного общества «Ростелеком» (

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требований относительно предмета спора, - Министерство образования и науки Астраханской области (

<

...>), общество с ограниченной ответственностью Центр информационных технологий «Аверс» (

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), государственное автономное образовательное учреждение Астраханской области дополнительного профессионального образования «Институт развития образования» (

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), государственное автономное учреждение Астраханской области «Центр психолого-педагогической, медицинской и социальной помощи» (

<

...>), 

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 16.01.2020 по делу №030/01/16-231/2019,

при участии в судебном заседании: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области – ФИО2, действующая на основании доверенности от 03.02.2020 №14; от публичного акционерного общества «Ростелеком» – ФИО3, действующий на основании доверенности от 24.05.2019 №0402/29/10-19; от иных лиц – не явились, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда, уведомления о вручении почтовых отправлений адресатам приобщены к материалам дела,

УСТАНОВИЛ:

15.04.2020 публичное акционерное общество «Ростелеком» (далее – ПАО «Ростелеком») обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы Астраханской области (далее – УФАС по Астраханской области, антимонопольный орган, административный орган) о признании незаконным решения комиссии УФАС по Астраханской области от 16.01.2020 по делу №030/01/16-231/2019, которым ПАО «Ростелеком» признано нарушившим часть 4 статьи 11, пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции». Указанному заявлению присвоен номер А06-3414/2020.

Определением Арбитражного суда Астраханской области от 07.05.2020 по делу №А06-3414/2020 заявление ПАО «Ростелеком» принято к рассмотрению в общем порядке.

16.04.2020 общество с ограниченной ответственностью «Дневник.ру» (далее – ООО «Дневник.ру», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы Астраханской области (далее – УФАС по Астраханской области, антимонопольный орган, административный орган) о признании незаконным решения комиссии УФАС по Астраханской области от 16.01.2020 по делу №030/01/16-231/2019, которым ООО «Дневник.ру» признано нарушившим часть 4 статьи 11, пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции». Указанному заявлению присвоен номер А06-3455/2020.

Определением Арбитражного суда Астраханской области от 21.04.2020 по делу №А06-3455/2020 заявление ООО «Дневник.ру» принято к рассмотрению в общем порядке.

Определением Арбитражного суда Астраханской области от 18.06.2020 по делу №А06-3455/2020 дела №А06-3455/2020 и №А06-3414/2020 по вышеназванным заявлениям объединены в одно производство для их совместного рассмотрения под общим номером объединенного дела №А06-3455/2020.

Кроме того, указанным определением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство образования и науки Астраханской области, общество с ограниченной ответственностью Центр информационных технологий «Аверс», государственное автономное образовательное учреждение Астраханской области дополнительного профессионального «Институт развития и образования», государственное автономное учреждение Астраханской области «Центр психолого-педагогической, медицинской и социальной помощи».

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 06.10.2020 по делу №А06-3455/2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ПАО «Ростелеком» не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные требования.

УФАС по Астраханской области представлен отзыв на апелляционную жалобу, а ООО ЦИТ «Аверс» – ходатайство, в соответствии с которыми они просят решение суда первой инстанции оставить в силе, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

ООО «Дневник.ру» также представлен отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому ООО «Дневник.ру» поддерживает доводы, изложенные ПАО «Ростелеком» в апелляционной жалобе, просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные требования.

Министерством образования и науки Астраханской области представлено ходатайство, в соответствии с которым Министерство оставляет рассмотрение апелляционной жалобы на усмотрение суда.

В судебном заседании посредством видеоконференц-связи, организованной при содействии Арбитражного суда Астраханской области, принимали участие представители УФАС по Астраханской области и ПАО «Ростелеком».

Представитель ПАО «Ростелеком» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение Арбитражного суда Астраханской области от 06.10.2020 по делу №А06-3455/2020 отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель УФАС по Астраханской области возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил решение Арбитражного суда Астраханской  области от 06.10.2020 по делу №А06-3455/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в порядке статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа. Также извещены о времени и месте судебного заседания посредством направления заказной корреспонденции. При этом ООО «Дневник.ру», ООО ЦИТ «Аверс» и Министерством образования и науки Астраханской области заявлены ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей.

Согласно отчету о публикации информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным апелляционным судом в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» за пятнадцать дней до начала судебного заседания.

Информация о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий размещена на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца 2 части 1 статьи 121 АПК РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, с учетом отзывов на апелляционную жалобу, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в УФАС по Астраханской области поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью Центр информационных технологий «Аверс» на действия заявителей в связи с заключением соглашения, направленного на ограничение и недопущение конкуренции.

По результатам рассмотрения данного обращения Комиссией УФАС по Астраханской области принято решение от 16.01.2020 по делу №030/01/16-231/2019, которым ООО «Дневник.ру», ПАО «Ростелеком», ГАОУ АО ДПО «Институт развития образования», ГАУ АО «Центр психолого-педагогической, медицинской и социальной помощи» признаны нарушившими часть 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). 

Кроме того, ООО «Дневник.ру» и ПАО «Ростелеком» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Как следует из решения антимонопольного органа, нарушение выразилось в заключении устного соглашения, участие в котором привело к ограничению конкуренции, в частности, к ограничению доступа хозяйствующих субъектов на товарный рынок разработки, модернизации и реализации комплексных автоматизированных систем.

Посчитав, что решение УФАС по Астраханской области является незаконным, ПАО «Ростелеком» и ООО «Дневник.ру» обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, пришел к выводу о заключении заявителями соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1, части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, и участие в нем, а, следовательно, наличие оснований для вынесения оспариваемого решения.

Апелляционная коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основании своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений указанной статьи и учитывая разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, данных в Постановлении от 01.07.1996 №6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным ненормативного правового акта, решения органа местного самоуправления, действий (бездействия) должностных лиц является одновременное несоответствие этого ненормативного правового акта либо решения, действий (бездействия) закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым ненормативным правовым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с защитой конкуренции, регулируются Законом о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В силу статей 23 и 41 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения по фактам нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлено, что запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в упомянутом постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов. Поскольку соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Законом о защите конкуренции не установлены специальные требования к форме соглашения хозяйствующих субъектов, направленного на ограничение конкуренции. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 21.12.2010 №9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) применению в данном случае не подлежат. 

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов. Доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации). 

Антиконкурентное соглашение подобно сделке, которая может быть совершена устно и считается в соответствии с пунктом 2 статьи 158 ГК РФ совершенной также в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Поэтому с учетом фактических действий сторон подобное устное соглашение может быть признано заключенным, исполняющимся или исполненным. 

Таким образом, соглашение по смыслу антимонопольного законодательства не равнозначно понятию гражданско-правового договора. Соглашение является выражением воли двух или более участников. 

Согласованность выражается, во-первых, в осведомленности каждого из участников о намерении другого участника действовать определенным образом. Во-вторых, согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников. Таковы два неотъемлемых признака соглашения по конкурентному праву. При этом, помимо письменного и устного соглашения, оно может быть заключено посредством конклюдентных действий. 

Картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Диспозиция ч. 1 ст. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в п.п. 1-5 данной нормы Закона. Отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в п.п. 1-5 ч. 1 названной статьи Закона. Соответственно разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления, — при квалификации поведения на основании ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

При доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Согласно пункту 7 статьи 4 указанного закона, конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. 

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок. 

Осуществление закупки является публичной конкурентной процедурой, результатом которой является выбор победителя из числа нескольких претендентов  – участников закупки. Победитель, исполнитель муниципальной закупки может быть определен после завершения процедуры закупки. 

В условиях осуществления государственных (муниципальных) закупок никакие отношения по поводу предмета закупки между исполнителем и заказчиком до завершения процедуры определения поставщика не могут существовать. 

Иное положение вещей противоречит целям государственных (муниципальных) закупок, основанным на принципах развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности, расширения возможности для участия физических и юридических лиц в размещении заказов, предотвращения коррупции. 

В статье 8 Закона о контрактной системе закреплен принцип обеспечения конкуренции при проведении закупок. Согласно указанной статье контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок. 

При соблюдении вышеприведенных принципов и положений Закона о контрактной системе, а также Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект при отсутствии антиконкурентного соглашения не может знать об объемах и видах работ (услуг), использованных материалах, включенных в техническое задание к государственному контракту, и, соответственно, не может приступить к производству таких работ (выполнению услуг) ранее, чем пройдут установленные законом процедуры отбора. 

А в случае наличия такого противоправного соглашения другие участники рынка даже при их участии в конкурентных процедурах (конкурс, аукцион, запрос котировок) не будут иметь возможность победить в таких процедурах и заключить контракт, поскольку государственный заказ уже выполнен. 

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как не соответствующих статье 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие противоречащих закону соглашения между указанными лицами или их согласованных действий и наступление   (возможность   наступления)   в   результате   этих   действий   (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции.

Антимонопольный орган обязан доказать, как наличие негативных последствий для конкурентной среды (возможность их наступления), так и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиям.

Суд апелляционной инстанции считает, что установленные антимонопольным органом обстоятельства как раз иллюстрируют сложившуюся ситуацию, когда в результате договоренностей участников соглашения созданы условия, при которых обеспечен приоритет для конкретного хозяйствующего субъекта и исключена возможность конкуренции за получение государственного контракта. 

Антимонопольным органом установлены обстоятельства и представлены как прямые, так и косвенные доказательства, которые в совокупности подтверждают наличие соглашения. 

Правительством Российской Федерации принято Распоряжение от 25.10.2014 №2125-р, которым утверждена Концепция создания единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам (далее – Концепция). Функцию учета контингента обучающихся в организациях, осуществляющих образовательную деятельность, предусмотрено реализовывать на федеральном и региональном уровнях.

14.02.2015 Правительством Российской Федерации принято распоряжение №236-р «Об утверждении плана мероприятий («дорожной карты») по созданию единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам» (далее – Дорожная карта).

Концепцией и Дорожной картой предусмотрено создание региональных сегментов межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам.

Распоряжением Министерства образования и науки Астраханской области №22 от 02.03.2016 организационное, техническое сопровождение внедрения и развития автоматизированной информационной системы «Контингент» Астраханской области, за которой надлежит обеспечить реализацию мероприятий по сопровождению системы и сопутствующих программных продуктов, возложено на уполномоченную организацию – государственное автономное общеобразовательное учреждение Астраханской области «Центр дистанционного образования» (далее – ГАОУ АО «ЦДО»).

Приказом Министерства образования и науки Астраханской области №193 от 27.04.2016 ГАОУ АО «ЦДО» распределены денежные средства в сумме                 2 310 000 руб. на исполнение мероприятий, в том числе на «Внедрение федеральной системы учета обучающихся «Контингент» – 710 000 руб., и на «Выделение и обслуживание серверного оборудования для размещения электронных систем учета» – 1 600 000 руб.

На основании Приказа Министерства образования и науки Астраханской области от 17.05.2016 №220 ГАОУ АО «ЦДО» перечислены финансовые средства в виде субсидии на иные цели за счет средств бюджета Астраханской области, в том числе 2 310 000 руб. на внедрение и обслуживание федеральной системы учета обучающихся «Контингент».

Распоряжением Правительства Астраханской области от 14.07.2016 №267-Пр утвержден План мероприятий («Дорожная карта») по созданию регионального сегмента межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам в Астраханской области, предусматривающий разработку регионального сегмента. Ответственными исполнителями определены Министерство образования и науки Астраханской области и ГАОУ АО «ЦДО».

29.07.2016 между Министерством образования и науки Астраханской области и ГАОУ АО «ЦДО» заключено соглашение №21 о предоставлении субсидии на иные цели.

Предметом соглашения является предоставление Министерством за счет средств бюджета Астраханской области учреждению субсидии на иные цели, не связанные с финансовым обеспечением выполнения им государственного задания.

Приказом ГАОУ АО «ЦДО» от 30.05.2016 №8/1 утверждена документация для проведения закупочной процедуры «Услуги по внедрению и обслуживанию регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обещающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам Астраханской области».

Указанная документация состоит из формы заявки, проекта договора и технического задания.

02.06.2016 ГАОУ АО «ЦДО» на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещена закупка путем проведения запроса цен на выполнение работ по созданию регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам Астраханской области (№31603737150).

Максимальная цена договора составляла 2 310 000 руб., срок подачи заявок – до 17 час. 00 мин. 05.06.2016 (воскресенье).

Указанная закупка размещена ГАОУ АО «ЦДО» в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Статьей 98 Федерального закона от 29.12.2012 № 273-Ф3 «Об образовании в Российской Федерации» предусмотрено создание, формирование и ведение государственных информационных систем.

В соответствии с частью 2 Федерального закона от 27.07.2016 №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» государственные информационные системы создаются и эксплуатируются с учетом требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Одновременно, пунктом 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее – БК РФ) также предусмотрено, что закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений БК РФ.

Исходя из системного анализа вышеприведенных норм следует, что закупка товара, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд не может осуществляться в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а подлежит осуществлению в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Учитывая, что произведенная ГАОУ АО «ЦДО» закупка направлена на удовлетворение государственных нужд Астраханской области в сфере создания и обеспечения функционирования регионального сегмента, она подлежала реализации в порядке, предусмотренном законодательством о контрактной системе.

Как верно указано судом первой инстанции, проведение закупки с нарушением требований законодательства стало возможным в связи с тем, что внедрение регионального сегмента на территории Астраханской области возложено Минобрнауки региона на автономное учреждение с одновременным предоставлением ему для этих целей субсидии, и привело к ограничению конкуренции и негативным последствиям для бюджета Астраханской области.

В частности, такой способ закупки позволил ГАОУ АО «ЦДО» установить более короткие сроки подачи заявок на участие в закупке по сравнению со сроками, установленными законодательством о контрактной системе.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и подтверждается материалами дела, извещение о проведении закупки было размещено 02.06.2016 (четверг), а срок подачи заявок заканчивался в 17 час. 00 мин. 05.06.2016 (воскресенье). То есть, на подачу заявки автономным учреждением отведено всего три дня, два из которых являлись выходными.

Учитывая, что объем технической документации на закупаемую услугу значителен, трех календарных дней, из которых рабочим являлся только один день, было недостаточно для принятия решения об участии в закупке, подготовки необходимой документации и подачи заявки.

Как следует из протокола вскрытия конвертов с заявками на участие в запросе (ценовых) котировок от 05.06.2016, поступила всего одна заявка от ПАО «Ростелеком», предложенная цена закупки составляет 2 310 000 руб. Указанная заявка поступила 03.06.2016 в 17 час. 08 мин.

В связи с изложенным, довод апеллянта об отсутствии иных заявок на участие в конкурсе со ссылкой на то, что при проведении расследования антимонопольным органом не выявлено ни одного хозяйствующего субъекта, который бы имел желание принять в конкурсе, но был лишен такой возможности, подлежит отклонению.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что при вынесении оспариваемого решения, о том, что ПАО «Ростелеком» обладало значительно большим временем для решения вопроса об участии в закупке и подготовки необходимой документации, чем иные потенциальные участники закупки.

Так, согласно протоколу №1 от 18.02.2016 совещания, проведенного под председательством заместителя Минобрнауки Астраханской области, его участниками являлись, в том числе заместитель директора – начальник управления по информатизации ГАОУ АО ДПО «ИРО» ФИО4, директор Астраханского филиала ПАО «Ростелеком» Сун-чи-ми В.А., заместитель директора филиала – директор по работе с корпоративным и государственным сегментами ПАО «Ростелеком» ФИО5 и ведущий специалист отдела организации продаж и обслуживания, планирования, продуктов и маркетинга ПАО «Ростелеком» ФИО6 Представители иных хозяйствующих субъектов на совещании не присутствовали.

В повестку совещания входило оглашение информации о региональном сегменте, рассмотрение проекта Плана мероприятий («Дорожной карты») по разработке и внедрению регионального сегмента межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам в Астраханской области и обсуждение путей решения проблем.

Таким образом, принимая участие в совещаниях, посвященных обсуждению вопросов разработке и внедрению регионального сегмента межведомственной системы учета контингента обучающихся, ПАО «Ростелеком» имело доступ к информации, которая впоследствии легла в основу проведенной учреждением закупки, и могло ею воспользоваться в целях подготовки к предстоящей закупке.

Данные обстоятельства в совокупности указывают на наличие договоренности между ГАОУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком».

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе цен от 06.06.2016 заявка ПАО «Ростелеком» допущена к проведению процедуры, процедура признана несостоявшейся, победителем в проведении запроса цен признан единственный участник – ПАО «Ростелеком».

В заявке ПАО «Ростелеком» предложило цену 2 310 000 руб., в том числе стоимость переданных неисключительных прав – 27 000 руб.

В своей заявке ПАО «Ростелеком» предложило заказчику программные продукты АИС «Контингент», АИС «Дневник-ОО», АИС «Дневник-ПОО», АИС «Дневник ОДО», несмотря на то, что на момент подачи заявки общество не обладало правами на них.

Довод заявителя апелляционной жалобы об обратном судебной коллегией отклоняется как необоснованный.

Правообладателем указанных программных продуктов является ООО «Эдьюкейшн Революшен Рисерч энд Девелопмент», входящее в одну группу лиц с ООО «Дневник.ру».

Предложение ООО «Ростелеком» в своей заявке программных продуктов, права на которые у него отсутствуют, в совокупности с участием его представителей в совещании органов государственной власти Астраханской области по вопросам разработки и внедрения таких программ до даты размещения извещения о проведении закупки, указывает на наличие договоренности между ООО «Дневник.ру», ПАО «Ростелеком» и ГАОУ АО «ЦДО».

Кроме того, в материалах дела содержатся коммерческие предложения ООО «Дневник.ру», ПАО «Ростелеком» и ООО «Администратор сети», на основании которых ГАОУ АО «ЦДО» определило первоначальную цену закупки.

При этом запрос коммерческих предложений, представленный ГАОУ АО «ЦДО», не содержит указания на характеристики и состав работ, срок использования информационных систем, вид прав, которые будут передаваться. Запрос автономного учреждения также не содержит сведений об адресатах.

Как установлено антимонопольным органом, данный запрос направлен только в адрес ПАО «Ростелеком», ООО «Дневник.ру» и ООО «Администратор сети». 

Доказательств обратного апеллянтом в материалы дела не представлено.

Из содержания ответов ПАО «Ростелеком» (исх. №0402/05/1512-16 от 26.05.2016) и ООО «Дневник.ру» (исх. №ОР-3228 от 27.05.2016) на запрос автономного учреждения, следует, что оба общества предложили приобрести неисключительные права пользования комплексом систем АИС «Контингент», АИС «Дневник-ОО», АИС «Дневник-ОДО», АИС «Дневник-ПОО» сроком на 6 месяцев с предоставлением доступа и организацией централизованной технической поддержки.

Впоследствии, при проведении закупки на оказание услуг по созданию регионального сегмента ГАОУ АО «ЦДО» включило в документацию условие передачи именно неисключительных прав на АИС сроком на 6 месяцев. При этом, исходя из целей создания единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся приобретение таких программных продуктов подразумевает их длительное использование.

Согласно документации по закупке, в рамках проводимой закупки фактически следовало определить лицо, которое предоставит ГАОУ АО «ЦДО» неисключительные лицензии на использование Министерством, органами управления образованием, образовательными организациями на территории Астраханской области программных продуктов в течение 6 месяцев, разместит указанные программные продукты на своих серверных мощностях, настроит программные продукты и будет осуществлять техническую поддержку и гарантийное обслуживание в течение 6 месяцев. В рамках закупки создание новых АИС не требовалось.

Предоставление только неисключительных прав на АИС сроком на 6 месяцев, предполагало необходимость проведения последующих закупок по истечении указанного срока, поскольку функционирование регионального сегмента в соответствии с Распоряжением Правительства Российской Федерации от 25.10.2014 №2125-р не ограничено по времени.

Как верно указано судом первой инстанции, данные обстоятельства в совокупности с содержанием коммерческих предложений ПАО «Ростелеком» и ООО «Дневник.ру», также свидетельствуют о наличии договоренности между ГАОУ АО «ЦДО», ПАО «Ростелеком» и ООО «Дневник.ру» об условиях поставки программных продуктов общества «Дневник.ру».

Впоследствии, 07.06.2016 между ГАОУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком» заключен договор №1/16 на выполнение работ по созданию регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам Астраханской области.

Цена данного договора составляет 2 310 000 руб., из которых общая стоимость работ – 2 283 000 руб., общая стоимость переданных неисключительных прав – 27 000 руб.

В соответствии с пунктом 1.1 договора исполнитель обязуется выполнить по заданию заказчика работы, указанные в пункте 1.2 договора, и передать результат работ заказчику, а заказчик в соответствии с условиями договора обязуется принять и оплатить выполненные работы. Согласно пункту 1.2 договора исполнитель обязуется выполнить работы по созданию регионального сегмента.

В соответствии с пунктом 1.3 договора исполнитель принимает обязательство выполнить работы, указанные в пункте 1.2 договора, в течение 30 календарных дней с момента заключения договора на условиях, определенных в техническом задании, являющимся неотъемлемой частью договора, то есть, в срок по 07.07.2016.

Договор действует с даты заключения по 31.12.2016 (пункт 9.1 договора).

29.06.2016 между ПАО «Ростелеком» и ООО «Дневник.ру» заключен лицензионный договор №Л/КР/30-1 о предоставлении права использования программного обеспечения.

Согласно пункту 2.1 указанного договора ООО «Дневник.ру» предоставляет ПАО «Ростелеком» на условиях, указанных в настоящем договоре, и за вознаграждение, уплачиваемое ПАО «Ростелеком», лицензию на использование программного обеспечения, которым является региональный сегмент: АИС «Контингент», АИС «Дневник-ОО», АИС «Дневник-ПОО» и АИС «Дневник-ОДО».

В соответствии с пунктом 2.2 лицензионного договора №Л/КР/30-1 о предоставлении права использования программного обеспечения от 29.06.2016 лицензия предоставляется на 7 месяцев для использования на территории Астраханской области.

В пункте 4.2 лицензионного договора стороны согласовали размер вознаграждения за предоставление лицензии – 20 000 руб.

01.07.2016 сторонами подписан акт приема-передачи лицензии, оплата по договору произведена ПАО «Ростелеком» 14.09.2016.

01.07.2016 между ГАОУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком» заключен лицензионный договор №1/16-Л1, в соответствии с пунктом 1.1 которого ПАО «Ростелеком» предоставляет ГАОУ АО «ЦДО» за плату в порядке и на условиях, изложенных в договоре, право на использование программного обеспечения (неисключительные (простые) лицензии).

Приложением №1 к договору определено, что в состав программного обеспечения входят АИС «Контингент», АИС «Дневник-ОО», АИС «Дневник-ПОО» и АИС «Дневник-ОДО».

Срок действия лицензии – 6 месяцев с даты подписания акта приема-передачи лицензии.

В тот же день, 01.07.2016 сторонами подписан акт приема-передачи неисключительных прав к договору №1/16-Л1.

07.07.2016 сторонами также подписан акт сдачи-приемки выполненных работ по договору №1/16 от 07.06.2016, который в силу раздела 5 договора №1/16 от 07.06.2016 подтверждает исполнение ПАО «Ростелеком» своих обязательств по созданию регионального сегмента, в состав которых входят:

- предоставление неисключительных прав пользования на 6 месяцев АИС «Контингент», АИС «Дневник-ОО», АИС «Дневник-ПОО» и АИС «Дневник-ОДО»;

- выполнение работ по развертыванию АИС «Контингент», АИС «Дневник-ОО», АИС «Дневник-ПОО» и АИС «Дневник-ОДО» на программно-аппаратных средствах Центра обработки данных предоставляемых исполнителем, с обеспечением подключения к сети передачи данных Министерства образования и науки Астраханской области;

- предоставление доступа органам управления образования Астраханской области к АИС «Контингент», АИС «Дневник-ОО», АИС «Дневник-ПОО» и АИС «Дневник-ОДО», развернутым на программно-аппаратных средствах ЦОД исполнителя сроком на 6 месяцев;

- организация централизованной поддержки АИС «Контингент», АИС «Дневник-ОО», АИС «Дневник-ПОО» и АИС «Дневник-ОДО» в течение 6 месяцев с даты подписания контракта.

Услуги по договору №1/16-Л1 от 01.07.2016 в размере 2 310 000 руб., в том числе 27 000 руб. – передача неисключительных прав на программное обеспечение, 2 283 000 руб. – создание регионального сегмента, оплачены автономным учреждением 25.11.2016.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ГАОУ АО «ЦДО» приняло от ПАО «Ростелеком» вышеуказанные работы по созданию регионального сегмента до момента их фактического выполнения, исходя из следующего.

Материалами дела подтверждается, что услуги по предоставлению ресурсов, настройке и технической поддержке АИС «Контингент» фактически выполнены ГАОУ АО ДПО «ИРО» по договору №0402/25/464-16 от 12.12.2016, заключенному между ГАОУ АО ДПО «ИРО» и ПАО «Ростелеком» спустя более 5 месяцев со дня приемки работ по договору №1/16 от 07.06.2016.

При этом акт приема-передачи работ по договору №0402/25/464-16 от 12.12.2016 подписан ПАО «Ростелеком» и ГАОУ АО ДПО «ИРО» 12.12.2016.

Изложенное свидетельствует о том, что 07.07.2016, то есть в день подписания акта сдачи-приемки выполненных работ между ГАУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком» по договору № 1/16-Л1 от 01.07.2016, работы были выполнены ПАО «Ростелеком» не в полном объеме.

В противном случае проведение ПАО «Ростелеком» закупки у единственного поставщика – ГАОУ АО ДПО «ИРО», на оказание услуг по предоставлению ресурсов, настройке и технической поддержке АИС «Контингент» и заключения договора на оказание таких услуг было бы нецелесообразным.

Кроме того, в аналитической записке должностного лица ПАО «Ростелеком», обосновывающей проведение обществом закупки у единственного поставщика, указывается, что в рамках исполнения обязательств по договору №1/16 от 07.06.2016 на выполнение работ по созданию регионального сегмента с ГАОУ АО «ЦДО» ПАО «Ростелеком» обязуется обеспечить работоспособность системы и доступ к ней из сети образовательных учреждений Астраханской области до конца 2016 года и осуществить до 31.12.2016 ввод системы в промышленную эксплуатацию.

Акт готовности ввода в промышленную эксплуатацию регионального сегмента, внедренного в рамках договора №1/16 от 07.06.2016, подписан между ГАОУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком» только 13.12.2016, то есть спустя 5 месяцев и после подписания акта сдачи-приемки работ по договору №0402/25/464-16 от 12.12.2016, заключенному между ПАО «Ростелеком» и ГАОУ АО ДПО «ИРО».

Указанное подтверждает, что на момент проведения ПАО «Ростелеком» закупки региональный сегмент не был введен в промышленную эксплуатацию.

При этом, как следует из материалов дела ГАОУ АО ДПО «ИРО» провело настройку АИС, осуществляло ее техническую поддержку и разместило на своих серверах в отсутствие прав на него.

Указанные обстоятельства подтверждают договоренность между ГАОУ АО «ЦДО», ПАО «Ростелеком», ООО «Дневник.ру» и ГАОУ АО ДПО «ИРО» об осуществлении работ по внедрению АИС на территории Астраханской области ГАОУ АО ДПО «ИРО».

Об изложенном также свидетельствует письмо Министерства образования и науки Астраханской области от 22.09.2016 №04-7225, которым Министерство сообщило ПАО «Ростелеком» о том, что ГАОУ АО ДПО «ИРО» создана и размещена на своих серверных мощностях единая вычислительная сеть образовательных учреждений Астраханской области, включающая 248 образовательных учреждений и обеспечивающая им доступ к следующим ресурсам:

-   доступ в сеть интернет с контентной фильтрацией трафика;

-   доступ к системе видеоконференцсвязи TrueConf;

- доступ к автоматизированной системе Moodle, необходимой для реализации дистанционных образовательных технологий;

-  доступ к системам АИС «Зачисление в образовательные организации» и АИС «Комплектование образовательных организаций, реализующих дошкольную образовательную программу»;

- серверные мощности для размещения региональных образовательных ресурсов, доступ к которым должен быть ограничен сетью образовательных учреждений Астраханской области.

Кроме того, как верно указано судом первой инстанции, стоимость услуг по договору №1/16 от 07.06.2016, заключенному между ГАОУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком», завышена на 990 000 руб. Из материалов дела следует, что все работы фактически выполнены ГАОУ АО ДПО «ИРО», а ПАО «Ростелеком», не выполняя фактически никаких работ, получило из бюджета Астраханской области 990 000 руб.

Данное обстоятельство также указывает на наличие договоренности между ГАОУ АО «ЦДО», ПАО «Ростелеком», ООО «Дневник.ру» и ГАОУ АО ДПО «ИРО», без которой такое поведение хозяйствующих субъектов было бы нецелесообразным.

Наличие договоренности и ее направленность на использование на территории Астраханской области программных продуктов именно ООО «Дневник.ру» и впоследствии, по истечении 6 месяцев, подтверждается последующим поведением указанных лиц, связанным с модернизацией регионального сегмента.

Так, срок действия неисключительных прав, предоставленных ГАОУ АО «ЦДО» на АИС, правообладателем которых является ООО «Эдьюкейшн Революшен Рисерч энд Девелопмент», истек 07.01.2017.

Условия, на которых ГАОУ АО «ЦДО» ранее были предоставлены неисключительные права, и цели внедрения программного обеспечения безусловно влекли необходимость решения вопроса о дальнейшем функционировании регионального сегмента, о чем не могло не быть известно ГАОУ АО «ЦДО», ПАО «Ростелеком», ООО «Дневник.ру» и ГАОУ АО ДПО «ИРО».

Приказом Министерства образования и науки Астраханской области №177 от 05.04.2017 «О внесении изменений в приказ от 30.12.2016 №697» ГАОУ АО «ЦДО» распределены денежные средства в размере 3 000 000 руб. на сопровождение и модернизацию АИС «Контингент».

21.04.2017 между Министерством образования и науки Астраханской области и ГАОУ АО «ЦДО» заключено дополнительное соглашение №1 к соглашению о предоставлении субсидии на иные цели от 31.12.2016 №84.

Согласно приложению №1 к указанному дополнительному соглашению №1 от 21.04.2017 Министерство предоставляет ГАОУ АО «ЦДО» субсидию на иные цели на реализацию мероприятий по обеспечению доступности образования для обучающихся вне зависимости от состояния здоровья и места проживания в рамках подпрограммы «Создание и развитие единого образовательного пространства Астраханской области» государственной программы «Развитие образования Астраханской области» в сумме 3 000 000 руб. со сроком использования (расходования) до 31.12.2017 и сроком проведения мероприятия – 31.07.2017.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 1295 ГК РФ авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору.

Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

Исходя из изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что последующая модернизация АИС «Дневник-ПОО», АИС «Дневник-ОДО» и АИС «Контингент», права на которые ГАОУ АО «ЦДО» приобретало в рамках договора на создание регионального сегмента, не может осуществляться любым субъектом, поскольку в этом случае это являлось бы нарушением авторского и исключительного права на указанные АИС. Действия по модернизации АИС «Дневник-ПОО», АИС «Дневник-ОДО» и АИС «Контингент» в силу норм гражданского законодательства, не нарушая авторского и исключительного права, могут осуществляться только теми субъектами, которым это право предоставлено правообладателем АИС в установленном порядке.

Таким образом, модернизация АИС «Дневник-ПОО», АИС «Дневник-ОДО» и АИС «Контингент» несет существенные затраты для бюджета Астраханской области, поскольку поставлена в зависимость от воли правообладателя программных продуктов.

Предшествующее заключение договора на создание регионального сегмента для нужд Астраханской области с нарушением законодательства о контрактной системе привело к тому, что последующий государственный контракт на модернизацию регионального сегмента мог быть заключен только с заранее определенным соглашением лицом.

Приказом ГАОУ АО «ЦДО» от 30.08.2017 №22 утверждена документация об аукционе на оказание услуг по модернизации и сопровождению регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам Астраханской области.

30.08.2017 на сайте: http://www.zakupki.gov.ru ГАОУ АО «ЦДО» опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуг по модернизации и сопровождению регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам Астраханской области (№1025500003717000001) с начальной (максимальной) ценой контракта 3 000 000 руб.

Объектом закупки являлась модернизация и сопровождение Регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным и дополнительным общеобразовательным программам и программам среднего профессионального образования Астраханской области.

В соответствии с пунктом 1.1 проекта государственного контракта Исполнитель обязуется в установленные настоящим Контрактом сроки оказать услуги по модернизации и сопровождению Регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным и дополнительным общеобразовательным программам и программам среднего профессионального образования Астраханской области, а Заказчик обязуется принять результаты оказанных Услуг и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

Согласно пункту 1.2 проекта государственного контракта услуги по настоящему Контракту оказываются в соответствии с требованиями и техническими средствами, указанными в Техническом задании, являющемся неотъемлемой частью настоящего Контракта (Приложение №1).

В силу пункта 2.3 проекта государственного контракта оплата государственного контракта осуществляется заказчиком по факту исполнения контактных обязательств на основании акта сдачи-приемки оказанных услуг, подписанного сторонами и выставленных платежных документов по безналичному расчету платежным поручением путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет исполнителя, указанный в контракте.

В соответствии с пунктом 3.1 проекта государственного контракта срок оказания услуг установлен Техническим заданием.

Согласно пункту 3.2 проекта государственного контракта Исполнитель оказывает услуги в удаленном режиме средствами информационных технологий и телекоммуникаций, кроме случаев, когда содержание услуг не позволяет оказать их в удаленном режиме и необходимо непосредственное присутствие сотрудника исполнителя на территории Заказчика. Результат оказанных услуг предоставляется Исполнителем по адресу Заказчика: 

<

...>.

В силу пункта 5.1 проекта государственного контракта сдача-приемка оказанных услуг осуществляется Исполнителем на основании подписанных сторонами актов сдачи-приемки оказанных услуг и комплекта отчетной документации, предусмотренной техническим заданием.

В соответствии с пунктом 5.2 проекта государственного контракта по окончании оказания услуг Исполнитель не позднее 5 рабочих дней составляет и направляет Заказчику в количестве трех экземпляров подписанный со своей стороны акт сдачи-приемки оказанных услуг, оформленный в соответствии с требованиями технического задания. Акт должен содержать информацию об объеме и стоимости оказанных услуг.

Согласно пункту 5.3 проекта государственного контракта для проверки оказанных услуг в части их соответствия условиям контракта Заказчик проводит экспертизу... Результат такой экспертизы оформляется в виде заключения, которое подписывается Заказчиком, а в случае привлечения заказчиком для проведения экспертизы экспертов, экспертных организаций, экспертом, уполномоченным представителем экспертной организации и должно быть объективным, обоснованным и соответствовать законодательству РФ.

В силу пункта 5.4 проекта государственного контракта не позднее 5 рабочих дней после получения от Исполнителя документов, указанных в пункте 5.2 контракта, Заказчик осуществляет приемку оказанных услуг на предмет соответствия ее объема, качества требованиям, изложенным в контракте, и направляет Исполнителю один экземпляр подписанного заказчиком акта сдачи-приемки оказанных услуг либо направляет исполнителю запрос о предоставлении разъяснений касательно выполненной услуги и/или перечень недостатков, которые могут повлечь отступления от параметров, предусмотренных техническим заданием и контрактом, с указанием сроков их устранения.

В соответствии с разделом 11 проекта государственного контракта исполнитель осуществляет гарантийное обслуживание и техническую поддержку комплексной информационной системы в течение 6 месяцев с момента окончания оказания услуг и подписания акта сдачи-приемки услуг в соответствии с требованиями, установленными в техническом задании. Срок предоставления гарантии качества – 6 месяцев с даты подписания сторонами акта оказанных услуг.

Согласно пунктам 12.1-12.4 проекта государственного контракта стороны признают, что с момента подписания сторонами Акта оказанных услуг бессрочные исключительные имущественные и неимущественные права на результаты услуг принадлежат Правообладателю.

Заказчику передается неисключительная лицензия на результат услуг, которая включает в себя следующие права: использование результата услуг в соответствии с его целевым назначением; внедрение результата услуг; создание эксплуатационной документации к результату услуг.

Исполнитель сохраняет за собой право использовать результаты услуг самостоятельно или предоставлять аналогичные права на его использование третьим лицам.

Территория действия неисключительной лицензии, передаваемой по настоящему Контракту, – Астраханская область.

Срок действия лицензии – 6 (шесть) месяцев с даты приемки услуг по настоящему контракту.

В соответствии с пунктом 13.1 проекта государственного контракта контакт вступает в силу с даты его подписания обеими сторонами и действует по 31.12.2017.

Согласно пункту 13.4 проекта государственного контракта Исполнитель несет ответственность по контракту за действия привлекаемых им к его исполнению соисполнителей, субподрядчиков и иных лиц, как за свои собственные.

Исходя из технического задания объектом закупки, а впоследствии и предметом государственного контракта, являлось оказание услуг по модернизации АИС, правообладателем которых является ООО «Эдьюкейшн Революшн Рисерч энд Девелопмент», внедрение которых осуществлено по договору №1/16 от 07.06.2016.

Указаний на то, что в рамках проведения закупки могут быть поставлены новые АИС для нужд Астраханской области, аукционная документация не содержит.

При этом, на момент проведения закупки на модернизацию регионального сегмента ГАОУ АО «ЦДО» уже не обладало неисключительными правами, поскольку срок их действия истек 07.01.2017.

Иных договоров, предусматривающих передачу ГАОУ АО «ЦДО» неисключительных прав на АИС, в материалы дела не предоставлено.

Более того, указанными правами не обладало и ПАО «Ростелеком», так как срок действия неисключительных прав общества на АИС, переданных ему по лицензионному договору №А/КР-30-1 от 29.06.2016, истек 01.02.2017.

Таким образом, необходимость в модернизации АИС, правами на которые ГАОУ АО «ЦДО» уже не обладало и не могло их использовать, отсутствовала.

Как верно указано судом первой инстанции, указанные обстоятельства также свидетельствуют о наличии между ГАОУ АО «ЦДО», ПАО «Ростелеком» и ООО «Дневник.ру» антиконкурентного соглашения, заключение и участие в котором привели к ограничению доступа хозяйствующих субъектов на товарный рынок разработки, модернизации и реализации комплексных автоматизированных информационных систем.

Заявки на участие в данном аукционе подали ПАО «Ростелеком» и ООО «Дневник.ру», заявки допущены к аукциону.

ПАО «Ростелеком» и ООО «Дневник.ру» на аукционе представили одинаковые предложение о цене – 2 985 500 руб.

Поскольку ПАО «Ростелеком» внесло свое предложение ранее, чем ООО «Дневник.ру», победителем аукциона признано ПАО «Ростелеком» (протокол подведения итогов электронного аукциона от 25.09.2017).

16.10.2017 по результатам аукциона между ГАОУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком» заключен государственный контракт №1025500003717000001-0878392-01 на оказание услуг по модернизации и сопровождению регионального сегмента по цене 2 985 000 руб.

В рамках исполнения обязательств по государственному контракту №1025500003717000001-0878392-01 от 16.10.2017 между ГАОУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком» заключен сублицензионный договор №1/17-Л от 21.12.2017, по условиям которого ПАО «Ростелеком» предоставляет ГАОУ АО «ЦДО» на безвозмездной основе в порядке и на условиях, изложенных в договоре, право на использование результатов работ по государственному контракту на выполнение работ по модернизации и сопровождению регионального сегмента №1025500003717000001-0878392-01 от 16.10.2017 (неисключительные (простые) лицензии).

Договор вступил в силу со дня его подписания и действовал до 31.12.2017 (пункт 5.4 договора).

21.12.2017 ПАО «Ростелеком» передало ГАОУ АО «ЦДО» лицензии на АИС

«Дневник-ПОО», АИС «Дневник-ОДО» и АИС «Контингент», о чем сторонами подписан акт сдачи-приемки лицензии. При этом лицензия представлена на срок до 31.12.2017, то есть фактически на 40 дней.

21.12.2017 комиссией в составе представителей ГАОУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком» подписаны протоколы приемочных испытаний АИС «Контингент», АИС «Дневник-ПОО», АИС «Дневник-ОДО».

21.12.2017 исполняющей обязанности директора ГАОУ АО «ЦДО» ФИО7 подписано   заключение   экспертизы   результатов,   предусмотренных   государственным контрактом №1025500003717000001-0878392-01 от 16.10.2017, предоставленных поставщиком, в части их соответствия условиям контракта. Согласно заключению результаты оказания услуг надлежит принять.

В тот же день, 21.12.2017 между сторонами подписан акт сдачи-приемки оказанных услуг, согласно которому ПАО «Ростелеком» в рамках государственного контракта №1025500003717000001-0878392-01 от 16.10.2017 услуги оказаны в полном объеме и надлежащим образом, цена услуг составила               2 985 000 руб., заказчик претензий к исполнителю по качеству и срокам оказанных услуг не имеет.

Услуги по государственному контракту на сумму 2 985 000 руб. в полном объеме оплачены ГАОУ АО «ЦДО» 26.12.2017, что подтверждается платежным поручением №217 от 25.12.2017.

Между тем, срок действия неисключительных лицензий на АИС, полученных по государственному контракту, истекал уже 31.12.2017, то есть через 40 дней.

29.12.2017, то есть после подписания акта сдачи-приемки и оплаты оказанных услуг по государственному контракту, между ГАОУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком» подписан акт сдачи-приемки лицензии по сублицензионному договору от 21.12.2017, согласно которому ГАОУ АО «ЦДО» получил лицензии на АИС «Дневник ПОО», АИС «Дневник ОДО», АИС «Контингент» на срок до 30.06.2018.

При этом, как следует из материалов дела, ПАО «Ростелеком» в рамках государственного контракта самостоятельно услуги не оказывало.

Так, между ПАО «Ростелеком» и ООО «Дневник.ру» заключен договор №07-02/25/434-17 от 20.12.2017, по которому ООО «Дневник.ру» обязуется оказать ПАО «Ростелеком» услуги по модернизации и сопровождению регионального сегмента, состоящего из АИС «Дневник-ПОО», АИС «Дневник-ОДО» и АИС «Контингент».

Техническое задание к договору полностью совпадает с техническим заданием, к государственному контракту №1025500003717000001-0878392-01 от 16.10.2017, заключенному между ГАОУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком».

В соответствии с пунктом 10.1 договора №07-02/25/434-17 от 20.12.2017 стороны признают, что с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки услуг бессрочные исключительные имущественные и неимущественные права на результаты услуг принадлежат правообладателю. ПАО «Ростелеком» передается неисключительная лицензия на результат услуг. Срок действия лицензии – 6 месяцев.

Согласно пункту 3.1 договора стоимость услуг, оказываемых ООО «Дневник.ру», составляет 2 349 200 руб.

20.12.2017 между ПАО «Ростелеком» и ООО «Дневник.ру» заключен сублицензионный договор №1, по условиям которого ООО «Дневник.ру» предоставляет ПАО «Ростелеком» право пользования АИС «Дневник-ПОО», АИС «Дневник-ОДО» и АИС «Контингент», подготовленными в процессе модернизации регионального сегмента на основании договора №0402/25/434-17 от 20.12.2017.

В силу пункта 1.3 сублицензионного договора №1 от 20.12.2017 обладателем исключительного права на АИС является ООО «Эдьюкейшн Революшен Рисерч энд Девелопмент».

В соответствии с пунктами 1.5 и 1.6 сублицензионного договора №1 от 20.12.2017 лицензия, выдаваемая ПАО «Ростелеком», является неисключительной. Лицензия выдается на 6 месяцев с момента подписания акта приема-передачи простой (неисключительной) лицензии по договору, территория действия лицензии – Астраханская область.

Согласно пункту 1.7 сублицензионного договора №1 от 20.12.2017 стоимость лицензии на использование АИС, передаваемых по данному договору, включена в цену договора №0402/25/434-17 от 20.12.2017 на оказание услуг по модернизации регионального сегмента, обязанность ПАО «Ростелеком» по оплате лицензионного вознаграждения считается исполненной с момента оплаты услуг по договору №0402/25/434-17 от 20.12.2017.

В силу пункта 2.1 сублицензионного договора №1 от 20.12.2017 ПАО «Ростелеком» вправе использовать АИС, в том числе путем предоставления простой (неисключительной) лицензии на использование АИС ГАОУ АО «ЦДО».

Впоследствии, стороны подписали акты выполненных работ по данным договорам, услуги ООО «Дневник.ру» оплачены ПАО «Ростелеком» в полном объеме.

Из представленных материалов следует, что работы по модернизации регионального сегмента фактически выполнены ООО «Дневник.ру» 22.12.2017, то есть после подписания ПАО «Ростелеком» и ГАОУ АО «ЦДО» акта сдачи-приемки услуг по государственному контракту 21.12.2017. При этом, доказательств выполнения таких работ непосредственно ПАО «Ростелеком» в материалах дела не содержится.

Указанные обстоятельства также свидетельствуют о наличии антиконкурентного соглашения между ПАО «Ростелеком», ООО «Дневник.ру» и ГАОУ АО «ЦДО».

Одновременно, между ПАО «Ростелеком» и ГАОУ АО ДПО «ИРО» заключен договор №0402/25/388-17 от 24.11.2017, по условиям которого ГАОУ АО ДПО «ИРО» обязуется оказать ПАО «Ростелеком» услуги по предоставлению серверных мощностей для АИС «Зачисление в образовательные организации», «Комплектование образовательных организаций, реализующих дошкольную образовательную программу» и «Региональный сегмент единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным и дополнительным общеобразовательным программам и программам среднего профессионального образования Астраханской области».

Стоимость услуг по договору составляет 1 000 000 руб., сроки оказания услуг – с 01.01.2017 по 31.12.2017 (пункт 1.4 договора).

Услуги по договору №0402/25/388-17 от 24.11.2017 приняты ПАО «Ростелеком»   31.12.2017,    о   чем   сторонами   подписан   акт   об   оказании   услуг №00002639 от 31.12.2017.

Таким образом, акт приема-передачи услуг в рамках государственного контракта №1025500003717000001-0878392-01 от 16.10.2017 подписан ГАОУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком» до того, как они были приняты ПАО «Ростелеком» от ГАОУ АО ДПО «ИРО». При этом, доказательств, подтверждающих оказание услуг по предоставлению серверных мощностей для АИС непосредственно самим ПАО «Ростелеком», материалы дела не содержат.

Как верно указано судом первой инстанции, подписание акта о приемке выполненных работ между ГАОУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком» ранее, чем эти работы приняты обществом у субподрядчиков, также свидетельствует о наличии договоренностей между указанными лицами и соответствующей степенью доверия между участниками соглашения.

Об этом свидетельствует и срок действия договора №0402/25/388-17 от 24.11.2017: с 01.01.2017 по 31.12.2017, поскольку его действие распространяется на период, в который договор №0402/25/464-16 от 12.12.2016 на оказание услуг по предоставлению ресурсов, настройке и технической поддержке АИС «Контингент», заключенный между ПАО «Ростелеком» и ГАОУ АО ДПО «ИРО» уже прекратил свое действие, а неисключительные права на АИС у ГАОУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком» отсутствовали.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что АИС беспрерывно размещались на серверных мощностях ГАОУ АО ДПО «ИРО», в том числе и в период проведения ГАОУ АО «ЦДО» аукциона. То есть, лицо, на серверных мощностях которого будет размещаться региональный сегмент, было определено заранее. Дальнейшие договорные отношения только закрепили фактически сложившиеся отношения.

О беспрерывном размещении программного обеспечения, входящего в состав регионального сегмента, на серверах ГАОУ АО ДПО «ИРО» с момента его создания, то есть с 12.12.2016, свидетельствует также письмо автономного учреждения вх. №1211 от 11.02.2019, адресованное УФАС по Астраханской области.

Об осведомленности ГАОУ АО «ЦДО» о размещении АИС на серверах ГАОУ АО ДПО «ИРО» свидетельствуют также то, что оба автономных учреждения подведомственны Министерству образования и науки Астраханской области и созданы для единой цели, их представители участвуют в совещаниях, проводимых органами исполнительной власти региона по вопросу внедрения регионального сегмента.

Из письма также следует, что настройку и техническую поддержку АИС, входящих в состав регионального сегмента, а также приемо-сдаточные испытания и ввод в промышленную эксплуатацию АИС, входящих в состав регионального сегмента, проводили заместитель директора – начальник управления по информатизации ГАОУ АО ДПО «ИРО» ФИО4 и руководитель центра технологической модернизации образования ГАОУ АО ДПО «ИРО» ФИО8

Кроме того, как верно отмечено судом первой инстанции, ФИО9, занимавшая в период с 29.10.2016 по 29.12.2018 должность директора ГАОУ АО «ЦДО», с 09.01.2019 назначена на должность директора центра цифровой трансформации образования ГАОУ АО ДПО «ИРО».

ФИО7, занимавшая в период с 01.01.2014 по 21.11.2018 должность заместителя директора ГАОУ АО «ЦДО», с 22.11.2018 назначена на должность исполнительного директора ГАОУ АО ДПО «ИРО». При этом, ФИО7 и ФИО4 входили в комиссию по обеспечению работы регионального сегмента.

На момент вынесения антимонопольным органом оспариваемого решения ФИО7 представляла как интересы ГАОУ АО «ЦДО», так и интересы ГАОУ АО ДПО «ИРО».

Указанные обстоятельства подтверждают, что ГАОУ АО «ЦДО» было известно о том, что региональный сегмент в 2016 году внедрялся именно ГАОУ АО ДПО «ИРО», и программные продукты с даты развертывания размещались именно на серверных мощностях ГАОУ АО ДПО «ИРО», в том числе и в тот период, когда проводился аукцион на модернизацию регионального сегмента, и у ГАОУ АО «ЦДО» не было прав на программные продукты.

Кроме того, ГАОУ АО ДПО «ИРО», размещая на своих серверах АИС с момента их внедрения на территории Астраханской области, не обладало правами на них.

При этом, АИС непрерывно использовались по своему целевому назначению, в том числе и в период, когда неисключительные права на него у ГАОУ АО «ЦДО» отсутствовали.

Данный факт подтверждается актами комиссии в составе представителей Министерства образования и науки Астраханской области, ГАОУ АО «ЦДО» и ГАОУ АО ДПО «ИРО» №2 от 01.02.2017 и №3 от 25.08.2017 «О завершении первичного наполнения и выверки данных регионального сегмента».

Одновременно, ООО «Дневник.ру» обратилось к ГАОУ АО «ЦДО» с письмом исх. №ОР-3457 от 17.02.2017, согласно которому общество информировало учреждение об истечении срока гарантийной поддержки и сопровождения АИС «Контингент», «Дневник-ОДО» и «Дневник-ПОО», предложив услуги по модернизации и сопровождению АИС.

Однако, по истечении срока действия договора №0402/25/388-17 от 24.11.2017 на оказание услуг по предоставлению серверных мощностей, заключенного между ПАО «Ростелеком» и ГАОУ АО ДПО «ИРО», программное обеспечение продолжало размещаться на серверах учреждения.

Вместе с тем, правообладатель АИС, несмотря на размещение программного обеспечения в отсутствие прав, претензий в связи с указанным не предъявлял.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что такое поведение участников рынка свидетельствует о наличии договоренности между ГАОУ АО «ЦДО», ПАО «Ростелеком», ООО «Дневник.ру» и ГАОУ АО ДПО «ИРО» о внедрении программных продуктов ООО «Дневник.ру» на территории Астраханской области в обход обеспечивающих конкуренцию процедур, а результаты аукциона были заранее определены.

Как верно указано судом первой инстанции, при вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган также обоснованно пришел к выводу, что ООО «Дневник.ру» являлось предпочтительным партнером для внедрения регионального сегмента.

Данный вывод подтверждается тем, что до начала создания регионального сегмента у ООО «Дневник.ру» и Министерства образования и науки Астраханской области уже сложились отношения в связи проведением эксперимента по переходу на ведение электронного дневника и электронного журнала успеваемости в общеобразовательных учреждениях Астраханской области. Указанный эксперимент проведен на территории региона на основании Распоряжения Министерства от 16.03.2012 №23.

При этом, ГАОУ АО «ЦДО» и ГАОУ АО ДПО «ИРО», впоследствии участвовавшие во внедрении регионального сегмента, подведомственны Министерству образования и науки Астраханской области.

ФИО9 в период проведения эксперимента занимала должность генерального директора ООО «Дневник.ру – Юг», являвшегося представителем ООО «Дневник.ру».

Распоряжениями Министерства образования и науки Астраханской области от 05.09.2013 №103, от 01.09.2014 №95 результаты проведения эксперимента по переходу на ведение электронного дневника и электронного журнала успеваемости в общеобразовательных учреждениях Астраханской области признаны удовлетворительными.

С 2011 года образовательные организации Астраханской области заключали соглашения с ООО «Дневник.ру» о предоставлении доступа к АИС «Дневник-ОО» и технической поддержки, что подтверждается представленным ООО «Дневник.ру» в материалы дела реестром договоров (письмо вх. №10789/1 от 26.11.2018).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что поведение ПАО «Ростелеком», ООО «Дневник.ру», ГАОУ АО «ЦДО» и ГАОУ АО ДПО «ИРО» было направлено на ограничение конкуренции и завышение цены договора.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что решение УФАС по Астраханской области основано на косвенных доказательствах, а также об отсутствии доказательств заключения антиконкурентного соглашения между ГАОУ АО «ЦДО», ПАО «Ростелеком», ООО «Дневник.ру», ГАОУ АО ДПО «ИРО» о внедрении на территории Астраханской области программных продуктов ООО «Дневник.ру» и участия в нем, а также антиконкурентного соглашения между ПАО «Ростелеком» и ООО «Дневник.ру», направленного на поддержание цены на аукционе и участие в нем, судебной коллегией отклоняются исходя из следующего.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Кроме того, необходимо учитывать особенности (в том числе уровень профессиональной подготовки и правовой грамотности, а также возможность использования административного ресурса) субъектного состава инкриминированного нарушения, которые делают маловероятными грубые и очевидные нарушения с их стороны закона и установленных конкурсных процедур, а также не стоит предполагать документальную фиксацию ими противоправных намерений. По этой причине по данной категории дел получение прямых доказательств крайне затруднено, но их отсутствие не препятствует использовать совокупность косвенных доказательств, которые могут быть получены, в том числе путем анализа поведения участников правоотношений. Суд апелляционной инстанции считает применимым к рассматриваемой ситуации подход к пониманию согласованности, сформулированный в разъяснениях Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащихся в пункте 2 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 №15956/08 по делу №А65-3185/2008-СА1-23). 

Апелляционная коллегия считает, что описанные выше действия субъектов не могли иметь место иначе чем при наличии предварительного сговора, направленного на получение общего результата. 

Соглашение в рассматриваемом случае было исполнено, результат достигнут. Результатом явилось устранение конкуренции, снижение эффективности расходования бюджетных средств.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что антимонопольным органом собраны достаточные доказательства, подтверждающие заключение антиконкурентного соглашения. Участники соглашения строили свои отношения таким образом, чтобы исключить возможность допуска конкурентов к выполнению госзаказа. Последовательность их действий свидетельствует об их определенной направленности и связанности общим мотивом.

Так, в 2014 году из официальных источников становится очевидным, что в ближайшие несколько лет будет производиться выделение значительных объемов денежных средств на реализацию государственной программы.

На этот момент между Министерством и ООО «Дневник.ру» существовали сложившиеся отношения и определенные результаты сотрудничества. Данный факт не оспаривается никем из участников. Для Министерства ООО «Дневник.ру» являлось предпочтительным партнером.

Ради сохранения сложившихся отношений заключено соглашение, в рамках реализации которого указанные лица на протяжении нескольких лет последовательно совершали действия по легализации своих отношений, направленные на достижение общей цели – обеспечить возможность выполнения государственного заказа обществом «Дневник.ру» в обход обеспечивающих конкуренцию процедур.

Предметом последующих закупок являлась именно модернизация существующей информационной системы, но не создание новой, что исключало участие в закупках лиц, не обладающих такими правами. В конкурсах на модернизацию автоматизированной информационной системы мог участвовать только носитель прав на нее, поскольку со стороны иных лиц выполнение указанных работ было невозможно без нарушения его авторских прав.

Единственным участником закупок являлось ПАО «Ростелеком», получившее права от ООО «Дневник.ру» при отсутствии каких-либо прав на систему у подведомственных Министерству учреждений.

При этом у автономного учреждения, отвечающего за внедрение регионального сегмента, имелись легальные основания приобрести необходимый объем прав на автоматизированную информационную систему, позволяющий исключить зависимость от правообладателя и обеспечить конкуренцию, однако каких-либо мер к этому предпринято не было.

Действия по сохранению исключительных прав именно у ООО «Дневник.ру» и непередача их ГАОУ АО «ЦДО» при создании информационной системы влекут представление преимущества ООО «Дневник.ру» и ПАО «Ростелеком». На протяжении нескольких лет в конкурсах участвовали и побеждали участники антиконкурентного соглашения. ПАО «Ростелеком» выступало подрядчиком, а работы фактически выполняло ООО «Дневник.ру». При этом при определении цены контрактов ГАОУ АО «ЦДО» также направляло запросы именно участникам соглашения и на полученной преимущественно от них информации формировало цену.

Контракты ГАОУ АО «ЦДО» с ПАО «Ростелеком» и договоры ПАО «Ростелеком» с ООО «Дневник.ру» имели одинаковые предметы и технические задания, включая перечни услуг по модернизации системы. При этом ПАО «Ростелеком» заключало с Министерством контракты с ценой, существенно превышающей стоимость услуг, оказанных исполнителем работ – ООО «Дневник.ру». Разница в стоимости услуг, выполненных ООО «Дневник.ру» во исполнение госконтракта, которую ПАО «Ростелеком» получило в результате участия в соглашении, необоснованно завысило расходы бюджета.

В связи с введением запрета на использование иностранного программного обеспечения государственными структурами ООО «Дневник.ру» непосредственно само не могло участвовать в госзакупках, поскольку является организацией со 100%-ной долей иностранного участия. Для необходимости преодоления указанного барьера участвовало ПАО «Ростелеком», поскольку последнее не обладает никакими ресурсами для выполнения контракта на автоматизированную информационную систему.

При этом, как верно отмечено судом первой инстанции, комплексная автоматизированная информационная система «Контингент-регион» является информационной технологией, включающей в себя систему управления базами данных (СУБД) и базы данных, содержащие сведения о контингенте обучающихся Астраханской области, а Министерство в интересах ООО «Дневник.ру» уклонилось от приема прав на технологию, созданную за счет или с привлечением средств бюджета субъекта Российской Федерации. Это фактически означает, что персональные данные, содержащиеся в данной системе, переданы лицу, контролируемому иностранной организацией, что противоречит целям создания государственной информационно системы.

На основании изложенного, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленные антимонопольным органом доказательства в совокупности подтверждают наличие антиконкурентного соглашения между Министерством образования и науки Астраханской области, ООО «Дневник.ру» и ПАО «Ростелеком», направленного на то, чтобы не допустить иных участников рынка к исполнению государственного контракта. Фактическое поведение названных субъектов демонстрирует их осведомленность о намерениях друг друга и позволяет сделать вывод, что их действия подчинены общей цели, которая заключалась в ограничении конкуренции, предоставлении преимуществ обществу «Дневник.ру» со 100%-ной долей участия иностранной организации и перечислении указанному лицу бюджетных средств.

Судами первой и апелляционной инстанций проверена процедура вынесения оспариваемого по делу постановления о привлечении к административной ответственности. Нарушений данной процедуры не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Действия участников соглашения являются скоординированными и подчиненными достижению конкретного общего для всех результата до той степени согласованности, которая невозможна в отсутствие соответствующей договоренности.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 16.01.2020 по делу №030/01/16-231/2019 соответствует действующему законодательству, основания для признания его недействительным отсутствуют.

Довод заявителя апелляционной жалобе о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика о допросе в качестве свидетелей представителей Министерства образования и науки Астраханской области, ГАОУ АО ДПО «Институт развития и образования», ГАОУ АО «ЦППМС» подлежит отклонению.

Согласно статье 88 АПК РФ удовлетворение ходатайств о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц является правом, а не обязанностью суда. Арбитражный суд удовлетворяет ходатайство в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по делу и недостаточности имеющихся в деле доказательств.

В рассматриваемом случае апелляционный суд не усмотрел оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, в том числе ввиду того, что не указано на то, какие именно обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего спора могут подтвердить заявленные свидетели.

Кроме того, в соответствии с частями 5 и 5.1 статьи 56 АПК РФ не подлежат допросу в качестве свидетелей судьи и иные лица, участвующие в осуществлении правосудия, об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с участием в рассмотрении дела, представители по гражданскому и иному делу – об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителей..

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции, и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Апелляционная коллегия, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает, что при рассмотрении заявления по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, в связи с чем у судебной коллегии нет оснований для изменения или отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 06 октября 2020 года по делу №А06-3455/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий 

С.М. Степура

Судьи 

М.А. Акимова

Е.В. Пузина