Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-210594/21-17-1571

г. Москва

22 февраля 2024 г.

Резолютивная часть решения объявлена 24 января 2024 года

Решение в полном объеме изготовлено 22 февраля 2024 года

Арбитражный суд в составе судьи Поляковой А.Б. (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 1) Общества с ограниченной ответственностью "Спорт Сооружение Бутовомолл", 2) ООО «Инновационные технологии» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, третьи лица: АО «МегаЛабс», ООО «Инфобип», ООО «Севен Технолоджи», ИП ФИО2, ПАО «Мегафон» о признании незаконным решения от 08.06.2021г. № 077/05/18-1/2021, постановления от 15.11.2021 по делу об административном правонарушении № 077/04/14.3-17164/2021

при участии: от заявителей: 1) не явился, извещен, 2) ФИО3 по доверенности от 26.12.2023г.б/н, от заинтересованного лица: ФИО4 по доверенности от 29.12.2023г. № ЕС-194, остальные лица не явились, извещены 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Cпорт сооружение Бутовомолл" (далее – Заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от  08.06.2021г. по делу № 077/05/18-1/2021.

Указанному заявлению при регистрации канцелярией суда присвоен номер дела А40-210594/21-17-1571.

Также Общество с ограниченной ответственностью «Инновационные технологии» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Московского УФАС России от 15.11.2021 по делу об административном правонарушении № 077/04/14.3-17164/2021, о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, вынесенного на основании решения антимонопольного органа по делу № 077/05/18-1/2021 от 08.06.2021г.

Данному заявлению при регистрации канцелярией суда присвоен номер дела А40-279077/21-146-2113.

Определением суда от 07.02.2022 по делу А40-279077/21-146-2113 на основании части 2 статьи 130 АПК РФ указанное дело было объединено с делом № А40-210594/21-17-1571 с присвоением им номера дела № А40-210594/21-17-1571.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.04.2022 по настоящему делу, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2022, в удовлетворении заявленных ООО "Спорт сооружение Бутовомолл" и ООО "Инновационные технологии" требований о признании незаконными решения УФАС России по г. Москве от 08.06.2021 по делу N 077/05/18-1/2021, отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.03.2023 решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.04.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2022 по делу N А40-210594/21-17-1571 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Как указывает суд кассационной инстанции в постановлении от 07.03.2023,  в качестве обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения ООО "Инновационные технологии" требований законодательства, оно приводило доводы о том, что соответствующее согласие было получено у абонента при заполнении гостевой анкеты, однако, проверить достоверность предоставленных сведений о принадлежности номера, у ООО "Инновационные технологии" отсутствует возможность (ввиду ограничений сведений).

Между тем, по мнению суда кассационной инстанции, данные доводы не получили надлежащей оценки судов, мотивов в соответствии с которыми данные доводы отклонены, выводов о наличии у ООО "Инновационные технологии"  возможности установить отсутствие согласия ввиду недостоверности сведений об абоненте номера (с учетом структуры договорных отношений внутри рекламораспространителей), судебные акты не содержат, в связи с чем, вывод судов о доказанности вины общества в совершении административного правонарушения в соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в настоящее время нельзя признать обоснованным.

Суд кассационной инстанции также обращает внимание, что решение Арбитражного суда города Москвы от 23 ноября 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2022 года по делу N А40-218668/21 (о привлечении за то же правонарушении ПАО "Мегафон") были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. По результатам нового рассмотрения, решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2022, оставленного без изменения Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 03.03.2023 (резолютивная часть 20.02.2023), постановление в отношении ПАО "Мегафон" УФАС признано незаконным и отменено.

Также суд кассационной инстанции считает, что вывод об отсутствии согласия абонента сделан судами без надлежащей оценки и исследования положений Условий оказания услуг связи "МегаФон", как основанного договора с оператором. В материалы настоящего дела ПАО "Мегафон" представлялся отзыв с подтверждающими документами о наличии Согласия абонента на получение рекламы (в том числе третьих лиц). Соответствующие доводы и документы оценки судов не получили.

По мнению суда кассационной инстанции, суды не исследовали договор на оказание услуг связи, не проверили по существу наличие согласия абонента на получение рекламы, также не установили, имелся ли последующий отказ от получения рекламы (учитывая, что договор с ООО "Инновационные технологии" является производным по отношению к Договору с ПАО "Мегафон"), в связи с чем выводы судов о наличии в действиях заявителя состава вмененного правонарушения и законности решения антимонопольного органа являются преждевременными.

При новом рассмотрении дела судом учтены вышеизложенные указания суда кассационной инстанции.

Представитель заявителя (ООО «Инновационные технологии») в судебном заседании заявленные требования поддержал по основанием изложенным в заявлении, письменных пояснениях.

Представитель Московского УФАС России возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве, письменных пояснениях.

Заявитель (ООО "Спорт сооружение Бутовомолл") и третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в их отсутствии в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

В поступивших от ПАО «Мегафон», ИП ФИО2 отзыве и письменных пояснениях, последние поддерживают позицию заявителя и ссылаются на незаконность оспариваемых решения и постановления антимонопольного органа.

Судом установлено, что предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок обжалования решения Московского УФАС России ООО "Спорт сооружение Бутовомолл" соблюден.

Также, согласно ст. 30.3 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Поскольку доказательств пропуска процессуального срока ответчиком не представлено, суд пришел к выводу о том, что процессуальный срок, установленный ч. 2 ст. 208 АПК РФ, а также ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, для оспаривания постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, ООО «Инновационные технологии» не пропущен.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные ООО "Спорт сооружение Бутовомолл" и ООО «Инновационные технологии» требования подлежат удовлетворению.

Судом первой инстанции установлено, что антимонопольным органом рассмотрено дело N 077/05/18-1/2021, возбужденное в отношении ПАО "Мегафон", АО "МегаЛабс", ООО "Инфобип", ООО "Севен Технолоджи", ООО "Инновационные технологии", ИП ФИО2, ООО "Спорт Сооружение Бутовомолл" на основании заявления физического лица и материалов по факту распространения на телефонный номер +7-915-202-**** рекламы посредством СМС-сообщения: "В1АСК FRIDAY!!! - 80% на клубные карты до 22.11. Бронируй 84951544945", поступившая, 17.11.2020 в 13:10 от отправителя "FitnessCCCP".

По результатам рассмотрения дела 08.06.2021 антимонопольным органом вынесено решение по делу N 077/05/18-1/2021, которым ПАО "Мегафон", АО "МегаЛабс", ООО "Инфобип", ООО "Севен Технолоджи", ООО "Инновационные технологии", ИП ФИО2, ООО "Спорт Сооружение Бутовомолл" признаны нарушившими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" при распространении на телефонный номер +7-915-202-**** от отправителя "FitnessCCCP" рекламного CMC-сообщения следующего содержания: "В1АСК FRIDAY!!! -80% на клубные карты до 22.11. Бронируй 84951544945", поступившая 17.11.2020 в 13:10, выразившегося в распространении рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

ПАО "Мегафон", АО "МегаЛабс", ООО "Инфобип", ООО "Севен Технолоджи", ООО "Инновационные технологии", ИП ФИО2, ООО "Спорт Сооружение Бутовомолл" выданы предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Впоследствии вынесенным на основании решения постановлением антимонопольного органа по делу N 077/04/14.3-17164/2021 от 15.11.2021 ООО "Инновационные технологии" привлечено к административной ответственности, предусмотрено ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 101 000 руб.

Не согласившись с решением антимонопольного органа о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе по делу N 077/05/18-1/2021 от 08.06.2021 и вынесенным на основании указанного решения постановлением по делу N 077/04/14.3-17164/2021 от 15.11.2021, заявители обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В обоснование требований заявители указали, что абонентский номер оставлен одним из клиентов Клуба при ознакомительном (гостевом) посещении Клуба, который лишен возможности установить достоверность представляемых данных.

Также заявители указывали, что из представленного договора об оказании услуг N GF0162259227 от 09.11.2020 следует, что владелец абонентского номера 

<

***> 202-**** предоставил ПАО "Мегафон" свое согласие на получение рекламы, кроме того, ссылался на то, что ООО "Инновационные технологии" не является изготовителем и распространителем рекламных CMC-сообщений, а лишь предоставляет доступ и обеспечивает функционирование технической платформы.

Отправка спорного сообщения осуществлялась клиентом ООО "Инновационные технологии" - ИП ФИО2 по договору N ИН-015/0106/19 от 21.06.2019.

В этой связи заявители полагают оспариваемые решение и постановление Московского УФАС России незаконными и, как следствие, настаивают на признании их таковыми в судебном порядке.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.

В силу статьи 33 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее – Закон о рекламе) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Из материалов дела следует, что в Московское УФАС России поступило обращение физического лица о поступлении на телефонный номер +7-915-202-**** рекламы посредством СМС-сообщения: "В1АСК FRIDAY!!! - 80% на клубные карты до 22.11. Бронируй 84951544945", поступившая, 17.11.2020 в 13:10 от отправителя "FitnessCCCP".

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, под рекламой понимается определенная не персонифицированная информация, направленная на продвижение объекта рекламирования, в том числе если она направляется по конкретному адресному списку.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Между тем, из представленного в материалы дела договора об оказании услуг N GF0162259227 от 09.11.2020 следует, что владелец абонентского номера 

<

***> 202-**** предоставил ПАО "Мегафон" свое согласие на получение рекламы.

Так, при заключении договора об оказании услуг связи (далее - Договор) абонент, которому был выделен абонентский номер 

<

***> 202-**** своей собственноручной подписью подтвердил, что надлежащим образом ознакомлен и согласен с Условиями оказания услуг связи «МегаФон» и правилами тарификации и расчетов по выбранному тарифному плану, являющимися неотъемлемыми частями настоящего Договора, а также зоной обслуживания сети связи Оператора. Абонент согласен на получение рекламы при использовании услуг. Договор об оказании услуг связи № GF0162259227 от 09.11.2020 с Заявителем был приложен Обществом и имеется в материалах административного дела. Оригинал Договора с абонентом представлен на обозрение суду, ввиду чего каких-либо оснований сомневаться в надлежащем характере представленного доказательства у суда не имеется, то есть, абонент с даты заключения договора - 09.11.2020 и далее (на весь период пользования услугами связи Оператора и действия договора об оказании услуг связи) выразил согласие на получение рекламы. Иное, то есть отказ от получения рекламы, не было указано абонентом ни при заключении договора, ни в дальнейшем при использовании услуг связи.

Договор оказания услуг с абонентом по номеру 

<

***> 202-**** является действующим, заключен на неопределенный срок. Условия оказания услуг ПАО «МегаФон» (далее - Условия) размещены на официальном сайте Оператора по ссылке: https://moscow.megafon.ru/corporate/help/term.

В соответствии с п. 14.14.2 Условий, подписывая договор, Абонент соглашается на весь срок его действия на получение рекламы при использовании услуг.

В соответствии с п. 14.16 Условий, Абонент имеет право выразить свой отказ от возможности получения рекламы, распространяемой по сети связи Оператора, следующими способами: путем предоставления Оператору соответствующего письменного уведомления; путем проставления отметки в специальной графе «не согласен» в информационной карте; путем совершения определенных Оператором конклюдентных действий с использованием Идентификаторов, которые позволяют однозначно идентифицировать Абонента и установить его волеизъявление при наличии технической возможности Оператора.

Используемая ПАО «МегаФон» форма получения согласия абонента на получение рекламы была предметом оценки при рассмотрении дел судами различных инстанций и признана надлежащей (Определение Верховного Суда РФ №309-КГ17-22298 от 12.02.2018 по делу №А60-63378/2016, от 30.05.2022 № 305-ЭС22-10148).

Таким образом, согласие от абонента на получение рекламы на абонентский номер 

<

***> 202-**** имеется у ПАО «МегаФон»: оно выражено абонентом при заключении договора оказания услуг связи и распространяется на весь срок действия договора.

С учетом добросовестности сторон договора, которая презюмируется у участников гражданских правоотношений, а также необходимой степени заботливости и осмотрительности абонент должен был ознакомиться с содержанием заключаемого им договора, в т.ч. с содержанием п. 14.14.2 Условий.

Согласно ст. 431 ГК РФ, п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 №49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (п.5 ст. 10, п.3 ст.307 ГК РФ). Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Из буквального толкования заключенного сторонами договора прямо следует, что абонент согласился на весь срок действия договора на получение рекламы, в том числе и третьих лиц, а не только услуг оператора связи.

При этом имеется согласие абонента на получение рекламы, под ним есть подпись абонента в договоре, данный факт подтверждается материалами дела.

Так, в договоре N GF0162259227 от 09.11.2020 в поле инфокарты «Абонент выражает согласие на получение рекламы» не указано, что имеется ввиду только реклама об услугах и продуктах ПАО «МегаФон». Более того, в рамках заключенных договоров между лицами, задействованными в организации смс-рассылки прямо предусмотрено, что получателями рекламных смс-сообщения являются абоненты, которые не отозвали своего согласия на получение рекламы. Очевидно, что при системном сопоставлении документов речь идет об абонентах, которые предоставили свое согласие на получение рекламы при заключении договора и впоследствии его не отозвали.

Антимонопольный орган дал оценку инфокарте без учета конкретного договорного условия - п. 14.14.2 Условий, как если бы его не существовало, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В данном пункте идентифицировано, что согласие касается как объектов рекламирования оператора, так и объектов рекламирования третьих лиц.

Таким образом, подписание абонентом договора об оказании услуг связи N GF0162259227 от 09.11.2020, содержащего вышеназванные условия, считается его предварительным согласием на получение рекламы. При этом абонентом дано согласие на получение любой рекламы, рекламораспространителем которой является ПАО «МегаФон», независимо от содержания такой рекламы и того, кто именно является рекламодателем - сам оператор или третьи лица.

Более того, указанное обстоятельство полностью соотносится с требованиями действующего законодательства в области связи, а именно п. 6 ст. 45 ФЗ «О связи», согласно которому, абонент вправе обратиться к оператору связи с требованием о прекращении передачи на его пользовательское оборудование любых коротких текстовых сообщений с указанием абонентского номера, которые содержатся в таких сообщениях и, от получения которых абонент отказывается. В свою очередь оператор связи обязан прекратить рассылку по сети подвижной радиотелефонной связи на пользовательское оборудование абонента с абонентского номера, указанного в обращении абонента. Таким образом, требование к оператору связи о прекращении любой рассылки, сообщений рекламы от любых третьих лиц, корреспондирует с тем, что оператор как рекламораспространитель может получать согласие на рассылку рекламы по сетям электросвязи независимо от того, реклама какого рекламодателя распространяется, поскольку согласие дается на распространение по соответствующему каналу электросвязи.

Таким образом, в ходе повторного рассмотрения дела суд пришел к выводу о том, что рассылка сообщений на телефонный номер +7(915)202-**** осуществляется ИП ФИО2 с согласия абонента.

Также суд учитывает, что рассылка спорного сообщения была осуществлена Клиентом ООО «Инновационные технологии» - ИП ФИО2 (ОГРНИП 319508100104863) по Договору № ИН-015/0106/19 от «21» июня 2019 года (далее - Договор).

При этом ООО «Инновационные технологии» отмечает, что оно не является изготовителем и распространителем рекламных CMC-сообщений, а лишь предоставляет доступ и обеспечивает функционирование технической платформы (Свидетельство о государственной регистрации программы ЭВМ №2019617234), с помощью которой, клиенты ООО «Инновационные технологии» могут осуществлять рассылки СМС-сообщений тем абонентам подвижной связи, телефоны которых они самостоятельно указывают при осуществлении рассылки, текст и содержание рассылки также формируется клиентом самостоятельно (п. 3.1.3 Договора), Общество не вправе осуществлять проверку направляемых Клиентом сообщений (п. 7.2. Договора). Фактически отправка спорного сообщения осуществлялась ИП ФИО2 через техническую платформу самостоятельно, без какого-либо личного участия Общества, поскольку рассылка сообщений клиентов происходит автоматизировано.

Согласно п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

По условиям Договора, рассылка сообщений без согласия Абонента Договором прямо запрещена (п.3.1.4. Договора), кроме того, ИП ФИО2 обязуется обеспечить получение от абонентов, которым планируется отправка сообщений, согласия на получение таких сообщений, а также по первому требованию и в кратчайшие сроки предоставлять Обществу подтверждение наличия согласия абонентов на получение CMC-сообщений (п. 3.1.6 Договора).

Ответственность за формирование, содержание сообщений, получение согласия абонента, определения получателя сообщения и возможные претензии, связанные с рассылкой сообщений, несет Заказчик рассылки (п. 7.2. Договора).

При этом действия по проверке принадлежности телефонного номера, а именно: совершение тестового звонка и направление тестового смс-сообщения с кодом, на которые ссылается антимонопольный орган в письменных пояснениях, не могут подтвердить, что владелец телефонного номера - лицо в телефоне которого находится сим-карта Оператора связи с данным телефонным номером, является абонентом, с которым у Оператора подписан абонентский договор. Указанные действия могут лишь устранить наличие опечаток и ошибок при указании телефонного номера абонента в согласии, но не принадлежность номера абоненту.

При этом суд учитывает, что ООО «Инновационные технологии» в отличие от антимонопольного органа специальными возможностями и полномочиями на получение информации о принадлежности телефонных номеров не обладает. ООО «Инновационные технологии» не имеет возможности проверить достоверность и корректность полученного согласия т.е. фактическую принадлежность указанного в анкете телефонного номера конкретному абоненту, так как персональные данные абонентов в силу установленных действующим законодательством норм не подлежат разглашению, и в настоящий момент отсутствует законный способ осуществления проверки подобных сведений.

Также суд учитывает, что, как указывает ООО «Инновационные технологии», ИП ФИО2 предоставил ему скан-копию анкеты регистрации гостевого визита и согласия Абонента на получение различной информации, в том числе смс-сообщений об акциях и скидках фитнес клуба.

Таким образом, принимая во внимание гарантии ИП ФИО2, предоставленные ООО «Инновационные технологии» при заключении Договора, а также то, что номер телефона был указан собственноручно абонентом в анкете и тот факт, что владелец телефонного номера не доводил до сведения ООО «Инновационные технологии» информацию о том, что он не предоставлял и/или отозвал свое согласие на рассылку смс-сообщений, Общество добросовестно полагало, что рассылка сообщений на телефонный номер +7(915)202-**** осуществляется ИП ФИО2 с согласия абонента.

Доводы антимонопольного органа о том, что ООО «Инновационные технологии»  обязано доказывать наличие согласия абонента на получение рекламы, противоречат материалам дела, поскольку согласие и анкета абонента были представлены и в УФАС при рассмотрении дела № 077/05/18-1/2021, так и в арбитражный суд при рассмотрении данного дела.

При этом пояснения антимонопольного органа о том, что указанные документы не предусматривают положений о получении предварительного согласия на направлении рекламы, отклоняются судом, так как противоречат содержанию как вышеуказанных документов, так и характеру спорного сообщения.

Так, в вышеуказанных анкете и согласии предусмотрены отдельные пункты о согласии клиента на получение информации об акциях, скидках и мероприятиях спортивного клуба, посредством направления абоненту оповещения в том числе путем направления соответствующего смс-сообщения.

Текст спорного сообщения, содержит информацию именно о действующей на тот момент акции на приобретение клубной карты данного спортивного клуба: «ВLACK FRIDAY!!! -80% на клубные карты до 22.11. Бронируй 84951544945». Сообщение не содержит предложения о приобретении товаров и/или услуг отличных от деятельности отправителя сообщения, а является информированием клиента о проводимых акциях в спортивном клубе.

Таким образом, антимонопольным органом дана ненадлежащая правовая оценка как согласию и анкете клиента, так и произвольная оценка характеру отправленного абоненту сообщения.

При этом доводы антимонопольного органа о том, что согласие и анкета были заполнены 01.09.2020г., а Договор об оказании услуг связи № GF0162259227 (абонентский договор) был заключен 09.11.2020г. не опровергает применимость к отправке данного сообщения положений абонентского договора о согласии на получение рекламы, поскольку спорное сообщение было направлено 17.11.2020г., то есть уже после заключения абонентского договора, правомерность условий которого установлена решением Арбитражного суда г. Москвы по делу №А40-218668/2021.

Из буквального толкования, заключенного абонентского договора, прямо следует, что абонент согласился на весь срок действия договора на получение рекламы, в том числе и третьих лиц, а не только услуг оператора связи.

В обоснование своей позиции по данному делу антимонопольный орган указывает на то, что по смыслу ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, а также в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности, при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Между тем, положениями ст. 23 Конституции Российской Федерации и ст. 63 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) установлен режим тайны переписки и иных сообщений. Переписка, телефонные переговоры, почтовые отправления, телеграфные и иные сообщения, передаваемые по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, составляют личную тайну, защищаемую Конституцией Российской Федерации. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

Согласно ч. 3 ст. 63 Закона о связи ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемыми по сетям электросвязи, осуществляются только на основании решения суда, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

ООО «Инновационные технологии», предоставляя ИП ФИО2 доступ к технической платформе, должно было руководствоваться нормами действующего законодательства о тайне связи и условиями Договора, в соответствии с которым ООО «Инновационные технологии» не вправе осуществлять проверку направляемых клиентом через платформу сообщений (п. 7.2. Договора).

Таким образом, данное Общество не могло знать содержание спорного сообщения, направленного в адрес абонента, равно как и оценить тематику направленного сообщения.

В ходе рассмотрения настоящего дела суд принимает во внимание тот факт, что решение Арбитражного суда города Москвы от 23 ноября 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2022 года по делу N А40-218668/21-84-1681 (о привлечении за то же правонарушении ПАО "Мегафон") были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. По результатам нового рассмотрения, решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2023, постановление антимонопольного органа, вынесенного в отношении ПАО "Мегафон" о привлечении его к административной ответственности за то же правонарушение, признано незаконным и отменено.

В рамках дела N А40-218668/21-84-1681 судами было установлено, что при заключении Договора об оказании услуг связи № GF0162259227 от 09.11.2020г. (далее - Договор) абонент, которому был выделен абонентский номер 

<

***>, своей собственноручной подписью подтвердил, что надлежащим образом ознакомлен и согласен с Условиями оказания услуг связи «МегаФон» и правилами   тарификации   и   расчетов по выбранному тарифному плану, являющимися неотъемлемыми частями Договора, а также зоной обслуживания сети связи Оператора - ПАО «Мегафон». Абонент выразил согласие на получение рекламы при использовании услуг. То есть, абонент с даты заключения договора - 09.11.2020г. и далее (на весь период пользования услугами связи Оператора и действия договора об оказании услуг связи) выразил согласие на получение рекламы. Иное, то есть отказ от получения рекламы, не было указано абонентом ни при заключении договора, ни в дальнейшем при использовании услуг связи.

Также судами в рамках рассмотрения дела N А40-218668/21-84-1681 было установлено, что в Договоре от 09.11.2020 в поле инфокарты «Абонент выражает согласие на получение рекламы» не указано, что имеется ввиду только реклама об услугах и продуктах ПАО «МегаФон». Более того, в рамках заключенных договоров между лицами, задействованными в организации смс-рассылки прямо предусмотрено, что получателями рекламных смс-сообщения являются абоненты, которые не отозвали своего согласия на получение рекламы. Таким образом, при системном сопоставлении документов речь идет об абонентах, которые предоставили свое согласие на получение рекламы при заключении договора и впоследствии его не отозвали. Из буквального толкования, заключенного сторонами договора прямо следует, что абонент согласился на весь срок действия договора на получение рекламы, в том числе и третьих лиц, а не только услуг оператора связи.

Таким образом, вменяемое антимонопольным органом заявителям нарушение законодательства в виде распространении рекламы без предварительного согласия абонента опровергается фактическими обстоятельствами, в том числе наличием соответствующего согласия абонента в Договоре об оказании услуг связи № GF0162259227 от 09.11.2020г., что подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 09 декабря 2022 г. по делу № А40-218668/21-84-1681

Из изложенного следует, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 08.06.2021г. № 077/05/18-1/2021 не соответствуют Закону о рекламе и нарушает права заявителей, так как устанавливает в его действиях нарушение Закона о рекламе, которое антимонопольным органом не доказано.

Как указано выше, на основании оспариваемого решения ООО «Инновационные технологии» было привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ постановлением от 15.11.2021 по делу об административном правонарушении № 077/04/14.3-17164/2021 с назначением ему административного наказания в виде штрафа в размере 101 000 руб.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (ч. 7  ст. 210 АПК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основанием для вынесения оспариваемого постановления о привлечении заявителя к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3  КоАП РФ явилось решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 08.06.2021г. № 077/05/18-1/2021.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд установил, что положения ст. ст. 25.1, 28.2, 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления, судом не установлено. Срок давности привлечения ООО "Инновационные технологии" к административной ответственности, установленный ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Московским УФАС России соблюден.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 17 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Между тем, как указано выше, решением Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 08.06.2021г. № 077/05/18-1/2021 поступившая на телефонный номер +7-915-202-**** реклама посредством СМС-сообщения: "В1АСК FRIDAY!!! - 80% на клубные карты до 22.11. Бронируй 84951544945", поступившая, 17.11.2020 в 13:10 от отправителя "FitnessCCCP", признана ненадлежащей и нарушающей требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Однако в рамках настоящего дела судом проверена законность данного решения и оно было признано незаконным по указанным выше основаниям.

Таким образом, судом установлено, что событие правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст.14.3 КоАП РФ в действиях ООО «Инновационные технологии»  отсутствует.

В соответствии с п.п. 1, 2 п. 1 ст. 24.5 КоАП РФ отсутствие события и состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

При указанных обстоятельствах требования ООО «Инновационные технологии» о признании незаконным постановления от 15.11.2021 по делу об административном правонарушении № 077/04/14.3-17164/2021 о привлечении Общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ подлежат удовлетворению в соответствии с ч. 2 ст. 211 АПК РФ, так как состав правонарушения в действиях Общества административным органом не доказан.

Судом рассмотрены и оценены доводы антимонопольного органа, изложенные в отзыве на заявление и письменных пояснениях, однако, отклонены как основанные на неверном толковании норм права и противоречащие материалам дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В силу п. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

С учетом изложенного, требования заявителя о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 08.06.2021г. № 077/05/18-1/2021 и постановления от 15.11.2021 по делу об административном правонарушении № 077/04/14.3-17164/2021 подлежат удовлетворению.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат взысканию с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в пользу ООО "Спорт Сооружение Бутовомолл".

На основании вышеизложенного, положений Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе», руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе», признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 08.06.2021г. № 077/05/18-1/2021.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 15.11.2021 по делу об административном правонарушении № 077/04/14.3-17164/2021 о привлечении ООО «Инновационные технологии» к административной ответственности на основании ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в пользу ООО "Спорт Сооружение Бутовомолл" расходы по госпошлине в размере 3000 рублей 00 копеек.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

А.Б. Полякова