Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-6830/2022

26 декабря 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2022 года. Полный текст  постановления изготовлен 26 декабря 2022 года.

         Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

         председательствующего судьи Самар Л.В.

         судей  Гричановской Е.В., Козловой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от Управления Федеральной налоговой службы по Амурской области: ФИО2 по доверенности от 21.01.2022 (посредством участия в веб-конференции); ФИО3 (лично), от ФИО3: ФИО4 по доверенности от 11.10.2022, ФИО5 по доверенности от 20.12.2022,  ФИО6 по доверенности от 09.02.2021 (посредством участия в веб-конференции), конкурсный управляющий ООО «Восток Инжиниринг» ФИО7 (лично, посредством участия в веб-конференции),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Управления Федеральной налоговой службы по Амурской области

на определение от  25.10.2022

по делу № А04-8266/2019

Арбитражного суда Амурской области

по заявлению УФНС по Амурской области о привлечении ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Восток Инжиниринг»

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Амурской области от 12.11.2019 по заявлению Индивидуального предпринимателя ФИО8 возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве) Общества с ограниченной ответственностью «Восток Инжиниринг»  (далее – ООО «Восток Инжиниринг», должник).

29.11.2019 в арбитражный суд поступило заявление ФНС России о признании ООО «Восток Инжиниринг» несостоятельным (банкротом) как отсутствующего должника, определением от 03.12.2019 заявление ФНС России принято в качестве заявления о вступлении в дело о банкротстве № А04-8266/2019. 

Определением от 11.12.2019 в отношении должника введено наблюдение, временным управляющим утверждена ФИО7. 

Решением от 29.04.2020 ООО «Восток Инжиниринг» признано несостоятельным банкротом,  в отношении должника введено конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена ФИО7. 

02.12.2020 в Арбитражный суд Амурской области поступило заявление ФНС России с требованиями о привлечении  ФИО3 (далее – ФИО3, контролирующее должника лицо, субсидиарный ответчик) к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Восток Инжиниринг» и взыскании с  субсидиарного ответчика 13 045 246,42 руб. в пользу ООО «Восток Инжиниринг». 

Определением от 02.12.2020 заявление принято к производству судом. 

Определением от 03.12.2020 суд приостановил производство по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО «Восток Инжиниринг» до вынесения судебного акта по рассмотрению субсидиарного иска.

ФНС России неоднократно уточняло заявленные требования, в финальной редакции просительной части иска требовало привлечь к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО3 и определить размер ответственности в общей сумме 4 021 543,92 руб. 

Определением от 25.10.2022 суд отказал уполномоченному органу в заявленных требованиях и взыскал с заявителя по обособленному спору 300 000 руб. судебных расходов по оплате судебной экспертизы.

Не согласившись с принятым судебным актом ФНС России обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит отменить определение, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив требования уполномоченного органа в полном объеме. 

Оспаривая законность принятого судебного акта, заявитель жалобы указывает на то, что ООО «Восток Инжиниринг» создано исключительно для взаимоотношений с зависимым контрагентом ООО «АБК» путем внедрении бизнес-модели по разделу компаний на центр прибыли в пользу аффилированного к должнику ООО «АБК» и центр убытков на стороне ООО «Восток Инжиниринг»; причинами объективного банкротства должника называет искажение бухгалтерской документации и сокрытие дебиторской задолженности, допущенных по вине ФИО3; приводит доводы о неисполнении ФИО3 обязанности инициировать банкротство подконтрольного ему Общества в установленные Законом сроки, также ссылается на безосновательное отклонение судом первой инстанции доводов о причинении должнику убытков и доведении его до банкротства при приемке должником под руководством субсидиарного ответчика давальческих материалов от аффилированного лица ООО «АБК» с необоснованными наценками, а также ввиду погашения задолженности ООО «АБК» перед должником посредством взаимозачетов с третьими лицами фактически непроизведенными платежами (ссылается, что платежи осуществлены в пользу третьих лиц по задолженности в рамках договорных обязательств самого ООО «АБК», а не должника). Кроме того, апеллянт ссылается на безосновательное взыскание с него судебных расходов по оплате экспертизы, о назначении которой уполномоченный орган не ходатайствовал, более того, возражал относительно наличия оснований к ее назначению, выводы эксперта подвергает сомнению.

Ответчиком представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, с доводами которой категорически не согласен, ссылается на отсутствие оснований для его привлечения к субсидиарной ответственности, указывая, что деятельность подконтрольного ему предприятия не выходила за пределы обычного предпринимательского риска, приводит доводы относительно цели создания ООО «Восток Инжиниринг» - предприятие в сфере строительства с положительной репутацией при выполнении подрядных договоров и контрактов с получением соответствующей прибыли от успешной деятельности, на которую изначально нацелены оба учредителя ФИО9 (49% долей в уставном капитале Общества) и  ответчик ФИО3 (51% доли в уставном капитале Общества). Также в отзыве приводит контраргументы относительно наценок на давальческие материалы, обосновывая их транспортными расходами по доставке с измененной, по независящим от ответчика причинам, логистической схеме; опровергает доводы апеллянта об искажении бухгалтерской отчетности (сокрытии дебиторской задолженности) корректировкой стоимости принятых подрядных работ, также настаивает на намерении ответчика вывести предприятие на точку безубыточности путем исполнения крупного подрядного контракта на сумму более ста миллионов рублей и невозможности исполнения экономического плана по санации Общества ввиду расторжения контракта по инициативе заказчика.

В судебном заседании представитель уполномоченного органа полностью поддержала доводы апелляционной жалобы, настаивала на ее удовлетворении.

В свою очередь ответчик возражал относительно удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Конкурсный управляющий, просила оставить судебный акт без изменения, указывала на отсутствие оснований к привлечению ФИО3 к субсидиарной ответственности, в этой связи, поясняет, что самостоятельно не инициировала производство по субсидиарному иску, не усматривая перспективы в его удовлетворении.    

Законность и обоснованность судебного акта, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями статей 257 - 262, 266, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Шестой арбитражный апелляционный суд, изучив материалы обособленного спора в деле о банкротстве, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 32 Закона о банкротстве, дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53), привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов. При его применении судам необходимо учитывать как сущность конструкции юридического лица, предполагающей имущественную обособленность этого субъекта (пункт 1 статьи 48 Гражданского кодекса Российской Федерации, его самостоятельную ответственность (статья 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), наличие у участников корпораций, учредителей унитарных организаций, иных лиц, входящих в состав органов юридического лица, широкой свободы усмотрения при принятии (согласовании) деловых решений, так и запрет на причинение ими вреда независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования института юридического лица (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие от его имени (пункт 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации). Генеральный директор и иные лица, сведения о которых внесены в Единый государственный реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), являются представителями юридического лица по смыслу норм главы 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу положений пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно подпунктам 1,2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкроте, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

- являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

- имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

  Арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом по иным основаниям (пункт 5 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Согласно материалам дела, ООО «Восток Инжиниринг» состоит на учете в Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области, юридический адрес: 675004, 

<

...>.

Дата регистрации ООО «Восток Инжиниринг» 22.08.2018.

Основной вид деятельности – строительство железных дорог и метро (код ОКВЭД 42.12).

Из выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Восток Инжиниринг» следует, что руководителем должника и его учредителем с долей участия в уставном капитале 51 % с даты регистрации по дату признания ООО «Восток Инжиниринг» банкротом являлся ФИО3, что в силу положений пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве презюмирует за ним статус контролирующего должника лица.   

Согласно пункту 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника. Подпунктом 1 пункта 2 статьи 61.11 установлено: пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица если причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

В пункте 23 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 разъяснено следующее: согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана, в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

В качестве оснований привлечения к субсидиарной ответственности ФИО3 по статье 61.11 Закона о банкротстве за доведение ООО «Восток Инжиниринг» до объективного банкротства заявитель субсидиарного иска приводит доводы о целенаправленном создании бизнес-модели контролирующим должника лицом с определением на должника всех убытков от экономической деятельности Общества и одновременным обогащением иного подконтрольного Общества (ООО «АБК» за счет деятельности должника).

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, реестр требований кредиторов, бухгалтерскую отчетность должника, экспертное заключение, суд правомерно отклонил доводы уполномоченного органа о недобросовестных действиях ФИО3 по разделу подконтрольных ему компаний на центр прибыли в пользу аффилированного к должнику ООО «АБК» и центр убытков на стороне ООО «Восток Инжиниринг».

Так, согласно сведениям из выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Амурская буровая компания» (ИНН 

<

***>) (далее – ООО «АБК»), руководителем и учредителем с долей участия 100% данного Общества является ФИО3, что, действительно, опосредует заинтересованность ООО «Восток Инжиниринг» и ООО «АБК» применительно к положениям статьи 19 Закона о банкротстве, а также контроль ФИО3 над обоими Обществами.

Согласно пояснениям  ФИО3 цель создания ООО «Восток инжиниринг» - деятельность строительного предприятия с успешной историей, положительным выполнением строительных контрактов, а также получение прибыли с распределением между двумя участниками Общества, согласно вкладам в уставной фонд: ФИО9 49%, ФИО3 51%, в связи с чем, вся основная численность сотрудников, исполняющих обязанности в рамках договоров по строительству, находилась в ООО «Восток инжиниринг».

Из материалов дела следует и не опровергается уполномоченным органом, что ООО «Восток Инжиниринг» осуществляло реальную хозяйственную деятельность, не являлось фирмой-однодневкой либо транзитной компанией. Об указанных обстоятельствах, в частности, свидетельствует наличие у должника собственного штата работников, в материалах дела имеются сведения о налоговой отчетности, согласно которой в 2018 году доход имели 33 сотрудника ООО «Восток Инжиниринг», в 2019 году – 51 работник.

Также в материалы дела приобщены ведомости начисления и выдачи заработной платы работника ООО «Восток Инжиниринг» за период с 01.10.2018 по 31.12.2019, фонд оплаты труда составил 15 610 000 руб., удержан НДФЛ в размере 2 015 000 руб., сотрудникам должника по ведомостям выплачена заработная плата в размере 13 282 000 руб.

Приведенное уполномоченным органом в обоснование доводов субсидиарного иска и апелляционной жалобы решение Благовещенского городского суда Амурской области № 2-69/2020 от 04.03.2020 не доказывает использование должника в качестве «центра убытков» при одновременной концентрации прибыли на стороне ООО «АБК». При принятии указанного судебного акта судом, исходя из предмета доказывания по спору и заявленных требований, не исследовались обстоятельства о заключении между ООО «АБК» и ООО «Восток Инжиниринг» (субподрядчик) договоров субподряда № 01/10 АБК/ВИ от 01.10.2018 и № 01/01-АБК/ВИ от 11.03.2019, вытекающие в свою очередь из договоров, заключенных между ООО «АБК» (субподрядчик) и ООО «Сант Восток» на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте «Реконструкция ст. Ту Забайкальской железной дороги» от 31.07.2018 № 036/2018, а также от 11.03.2019 № 044/2019. Персонал ООО «Восток Инжиниринг» в рамках договора субподряда с ООО «АБК» трудился на объекте «ст. Ту Забайкальской железнодорожной дороги» (объект, который находился на исполнении ООО «АБК»), соответственно, сотрудники, ранее осуществлявшие трудовую деятельность в ООО «АБК», после трудоустройства в ООО «Восток Инжиниринг» так и продолжили трудиться на объекте  «Реконструкция ст. Ту Забайкальской железной дороги» ввиду наличия указанных выше договорных отношений между ООО «Сант Восток» - ООО «АБК» - ООО «Восток Инжиниринг». Иных доказательств последующего перевода деятельности должника на иное Общество в ущерб должнику в дело не представлено.

Суды также верно отметил, что сама по себе организация бизнеса между взаимозависимыми аффилированными лицами не является основанием для привлечения контролирующего эти Общества лица к субсидиарной ответственности, в свою очередь заявителем не доказано, что получена конкретная выгода иной входящей в группу лиц компании за счет деятельности должника и ему в ущерб, а должником, который, по мнению уполномоченного органа, являлся центром убытков, не получалась прибыль от своей предпринимательской деятельности, что в своей совокупности привело ООО «Восток Инжиниринг» к ситуации необратимого финансового кризиса и невозможности рассчитаться по долгам Общества.

При этом, тесное взаимодействие двух Обществ (ООО «АБК», ООО «Восток Инжиниринг») не отрицается и субсидиарным ответчиком, напротив, ввиду наличия у ООО «АБК» насыщенной сети наработанных контактов в различных сферах предпринимательской деятельности, посредством использования данных хозяйственных связей должнику поставлялись строительные материалы для выполнения подрядных договоров, в свою очередь ООО «АБК» имеет направление деятельности (ОКВЭД 52.29. деятельность вспомогательная прочая, связанная с перевозками). 

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, о несостоятельности доводов уполномоченного органа о создании ФИО3 схемы деятельности должника с центрами прибыли и убытков, о получении иным лицом – ООО «АБК» выгоды от перемещения активов должника, от организации порядка взаимодействия между ООО «Восток Инжиниринг» и ООО «АБК», данные доводы носят предположительный характер, не подтверждены относимыми, допустимыми, достаточными доказательствами.

Касательно довода уполномоченного органа о доведении ООО «Восток Инжиниринг» до объективного банкротства искажением ФИО3 бухгалтерской документации, сокрытием дебиторской задолженности и приобретением строительных материалов в ущерб Обществу по безосновательным наценкам на стоимость товара, апелляционной коллегией поддерживаются выводы и заключения суда первой инстанции.

Так, по названному эпизоду ФНС России указывает на выявление у должника дебиторской задолженности в размере 3 100 000 руб., при этом по итогам анализа балансовых показателей должника за 2018 год общество обладало активами на сумму 42 200 000 руб., отследить обоснованность  подобного изменения баланса по материалам дела невозможно. По уточненным требованиям ФНС России заявлен дополнительный довод о том, что руководитель должника скрыл дебиторскую задолженность в размере 15 200 000 руб. 

В порядке статьи 82 АПК РФ судом первой инстанции назначалась бухгалтерская экспертиза, в число вопросов, поставленных на разрешение эксперту, судом обозначен и вопрос относительно наличия скрытой дебиторской задолженности.

По итогам проведенной по делу судебной бухгалтерской экспертизы, в рамках которой исследованы путем сплошной проверки проводки по данным бухгалтерского учета в программе 1С Предприятие, а также полнота оприходования материально- производственных запасов, расчетов по услугам за 2018, 2019 годы, движение денежных средств, первичных документов по расчетам с поставщиками и подрядчиками,  покупателями и заказчиками, расчетам по налогом и сборам и др., экспертом не установлено сокрытие дебиторской задолженности, равно как и по результатам анализа отчетной документации по товарно-материальным ценностям, не установлено наличия товарных остатков.  

Результаты проведенной судебной экспертизы уполномоченным органом не оспорены, ходатайство о проведении повторной либо дополнительной экспертизы не заявлялось. 

Между тем, вся финансово-хозяйственная документация должника передана ФИО3 конкурсному управляющему в полном объеме, вопросов к полноте, содержанию и достоверности переданных документов в конкурсном производстве не возникло ни у конкурсного управляющего, ни у кредиторов.

Из принятых судом пояснений субсидиарного ответчика следует, что уменьшение размера дебиторской задолженности в балансе 2019 года, по сравнению с размером, указанным в балансе 2018 года, с суммы 35 387 169 руб. до 130 000 руб. произошло из за того, что 31.12.2018 года проведена реализация в пользу покупателя ООО «АБК» (в рамках исполнения указанного выше договора субподряда № 01/01-АБК/ВИ от 11.03.2019 года на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте «Реконструкция ст. Ту Забайкальской ж.д.) на сумму 31 306 039,56 руб., в том числе НДС 18 % - 4 775 497,56 руб. По причине того, что данный объем работ ООО «АБК» не принят, не подписан акт выполненных работ, ООО «Восток инжиниринг» откорректировало данную сумму 01.07.2019 года в своей отчетности при достижении  соглашения с основным заказчиком строительных работ (ООО «Сант Восток») и определена конечная сумма стоимости принятых работ. Таким образом, счет-фактура скорректирована до суммы 2 601 512,96 руб., в том числе НДС 18% - 396 840,96 руб., разница составила 28 704 526,60 руб., что естественным образом повлияло на снижение дебиторской задолженности на конец 2019 года по сравнению с 2018 годом.

 Следовательно, причиной снижения дебиторской задолженности явилась корректировка стоимости оказанных услуг, а не неверное отражение руководителем данных бухгалтерской отчетности должника. 

Искажения отчетности связаны только с кредиторской задолженностью предприятия, что само по себе никак не виляет на возможности конкурсного управляющего формировать конкурсную массу, а соответственно, исключают возможность привлечения ФИО3 по рассматриваемому эпизоду к субсидиарной ответственности ООО «Восток Инжиниринг» за невозможность полного погашения обязательств перед кредиторами. 

Выводы суда первой инстанции, в рассматриваемой части, подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств, включая экспертное заключение, в то время как, уполномоченным органом каких либо альтернативных расчетов и последовательного анализа с ссылкой на допустимые, относимые и достаточные доказательства в своих возражениях не приводятся.

Апелляционной коллегией отклоняются возражения уполномоченного органа на выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований привлечения к субсидиарной ответственности ФИО3 (за невозможность погасить задолженность ООО «Восток Инжиниринг» перед кредиторами в полном объеме) по факту причиненных Обществу убытков установленной стоимостью давальческих материалов с необоснованной наценкой со стороны ООО «АБК», а также фиктивным погашением взаимозачетами кредиторской задолженности перед третьими лицами ООО «АБК» за ООО «Восток Инжиниринг», в силу следующего.  

Как следует из материалов дела, согласно пункту 7.1. заключенного договора субподряда № 01/01-АБК/ВИ, заключенного между ООО «АБК» (подрядчик) и ООО «Восток Инжиниринг» (субподрядчик), последний принимает на себя обязательства обеспечивать работы по строительству (реконструкции) объекта строительными материалами, изделиями, конструкциями, необходимыми для выполнения работ в соответствии с проектной документацией. Подрядчик может принимать на себя обязательства по обеспечению объекта строительными материалами, изделиями, конструкциями в согласованные субподрядчиком сроки. Подрядчик выставляет своевременно для возмещения субподрядчиком счета, счета фактуры, накладные, акты, подтверждающие приобретение товаров, работ, услуг для исполнения данного договора. При этом, стороны договорились между собой, что возмещение данных товаров, работ и услуг не преследует экономической выгоды для подрядчика и возмещение выставляется ровно в той сумме которую предъявляют к оплате третьи лица, за исключением  сумм НДС, которые в случае приобретения услуг, работ, ТМЦ без НДС, субподрядчик обязуется возместить подрядчику.

В обжалуемом судебном акте суд пришел к выводу, что доводы уполномоченного органа о фактах наценок по товаро-материальным ценностям (давальческие материалы для выполнения субподрядных работ) между ООО «АБК» и должником в совокупности с установленными по делу обстоятельствами и по своему стоимостному выражению (не являются существенными по сравнению с масштабами деятельности должника) не позволяют судить о наличии в действиях руководителя должника признаков для его привлечения к субсидиарной ответственности. Доводов о незаконности действий ФИО3 по указанному эпизоду для постановки вывода об убытках (ст. 61.20 Закона о банкротстве и ст. 53.1 ГК РФ) уполномоченным органом не приведено.

Возражая относительно приведенного заключения суда уполномоченный орган настаивает, что в общей сложности, по всем приобретенным товарно-материальным ценностям ООО «Восток Инжиниринг» переплатил ООО «АБК»   5 781 718,07 руб., надлежащая оценка доводам уполномоченного органа о причинении Обществу убытков данными действиями ФИО3 судом не дана.

В силу положений части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В рассматриваемом случае, в основания, указанные уполномоченным органом в заявлении о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, не закладывалось требование о  взыскании с контролирующего должника лица убытков.

 Из разъяснений, приведенных в абзаце 4 пункта 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2017 года № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» следует, что независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям статей 133 и 168 АПК РФ самостоятельно квалифицирует предъявленное требование. При недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность, в том числе установленную статьей 53.1 ГК РФ, суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков.

Требование о возмещении убытков является самостоятельным имущественным требованием, отличным от требования о привлечении к субсидиарной ответственности, имеющим иной предмет доказывания и иной механизмом определения размера взыскиваемой суммы.

В отличие от субсидиарной ответственности контролирующих лиц, целью которой является восстановление платежеспособности должника, целью института возмещения убытков является восстановление имущественной сферы пострадавшей стороны в рамках конкретного деликтного правоотношения, то есть полное возмещение ущерба, причиненного конкретным деликтом.

Согласно положениям статьи 61.20 Закона о банкротстве в случае введения в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве, требование о возмещении должнику убытков, причиненных ему лицами, уполномоченными выступать от имени юридического лица, членами коллегиальных органов юридического лица или лицами, определяющими действия юридического лица, в том числе учредителями (участниками) юридического лица или лицами, имеющими фактическую возможность определять действия юридического лица, подлежит рассмотрению арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника по правилам, предусмотренным настоящей главой.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По общему правилу, установленному статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следовательно, обстоятельствами, подлежащими доказыванию в рамках заявленных требований и совокупность которых необходима для удовлетворения требования о взыскании убытков, является совокупность условий: факт причинения убытков, недобросовестное (неразумное) поведение руководителя общества при исполнении своих обязанностей, причинно-следственная связь между ненадлежащим исполнением обязанности и причиненными убытками, размер убытков.

Действительно, как следует из материалов дела и подтверждается, в том числе выводами эксперта при исследовании первичных документов по расчетам с контрагентами должника за 2018 год, поставка товарно-материальных ценностей (давальческих материалов для строительства) для ООО «Восток Инжиниринг» осуществлялась ООО «АБК» с учетом наценки и НДС.

Между тем, из неоднократных пояснений ответчика, не опровергнутых уполномоченным органом, следует, что наценка на поставляемый ООО «АБК» для ООО «Восток Инжиниринг» товар имела место исключительно в случаях дополнительных затрат ООО «АБК» на транспортировку товаров до должника (объекта строительства (реконструкции)), транспортные расходы ООО «АБК» оплачивало отдельно, в этой связи, в выставленных товарных накладных и счетах – фактурах ООО «АБК» к ООО «Восток Инжиниринг» в стоимость ТМЦ включались понесенные ООО «АБК» транспортные расходы. 

Критерии недобросовестности и неразумности действий директора раскрыты в пунктах 2 и 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее – постановление Пленума ВАС РФ № 62).

По сути, уполномоченный орган ссылается на совершении должником под руководством ФИО3, сделки на невыгодных для Общества условиях. 

Под сделкой на невыгодных условиях понимается сделка, цена и (или) иные условия которой существенно в худшую для юридического лица сторону отличаются от цены и (или) иных условий, на которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (например, если предоставление, полученное по сделке юридическим лицом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного юридическим лицом в пользу контрагента); невыгодность сделки определяется на момент ее совершения (абзац 7 пункта 2 постановления Пленума ВАС РФ № 62).

Арбитражным судам предписано давать оценку тому, насколько совершение того или иного действия входило или должно было, учитывая обычные условия делового оборота, входить в круг обязанностей директора, в том числе с учетом масштабов деятельности юридического лица, характера соответствующего действия и т.п. (пункт 3 постановления Пленума ВАС РФ №  62).

По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации); размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности (пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Принимая во внимание, что приобретение ООО «Восток Инжиниринг»  строительных материалов, изделий, конструкций было необходимо для выполнения работ в соответствии с проектной документацией, а соответственно, действия директора Общества не отклоняются от его обычной хозяйственной деятельности, учитывая, что изменение финальной стоимости принятых от ООО «АБК» строительных материалов и материально-товарных ценностей обусловлено изменениями в логистической схеме доставки товара до должника по независящим от субсидиарного ответчика причинам, установив, что в данном случае не имеется доказательств превышения финальной стоимости поставленных товаров относительно средних цен, сложившихся на рынке, равно как и доказательств тому, что должник имел возможность приобрести товар по более привлекательной цене, принимая во внимание специфику цели таких поставок и необходимости обеспечения бесперебойного цикла производства строительных работ, суд апелляционной инстанции заключает о том, что материалы данного конкретного спора не позволяют в достаточной степени убедительно констатировать как сам факт причинения действиями ФИО3 убытков подконтрольному Обществу, их размер, так и вину и недобросовестность поведения ответчика.

Возражения апеллянта в отношении ненадлежащей оценки судом эпизода по фиктивному (несуществующему) погашению задолженности ООО «Восток Инжиниринг» перед третьим лицами аффилированным лицом ООО «АБК» в качестве взаимозачета по имеющимся между должником и ООО «АБК» обязательствам, судебной коллегией отклоняются ввиду того, что осведомленность контрагентов должника о погашении задолженности перед ними следует из подписанных актов сверки с контрагентами, платежные документы отражены по дате зачисления у должника, ни один из контрагентов, перед которыми погашалась кредиторская задолженность ООО «АБК» за ООО «Восток Инжиниринг», не обратился с заявлением о включении его неудовлетворенных требований в реестр требований кредиторов должника. 

  Также, апелляционная коллегия полагает верными и обоснованными выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований  для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО3 за неподачу инициативного заявления о признании подконтрольного ему Общества несостоятельным (банкротом).

Согласно пункту 1 статьи 9 Закон о банкротстве руководитель должника обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением должника о собственном банкротстве, в том числе в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд на основании пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве не позднее чем через месяц со дня возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве). В силу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в порядке, который установлен статьей 9 Закона, влечет за собой субсидиарную ответственность руководителя должника по обязательствам последнего, возникшим после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 9 постановления Пленума ВС РФ № 53, обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.

По материалам дела и объективным показателям отчетности должника признаки неплатежеспособности возникли у последнего с 01.06.2019, что подтверждено заключением судебной экспертизы и не оспаривается уполномоченным органом.

В силу положений статьи 9 Закона о банкротстве  ФИО3 должен был обратиться с заявлением о банкротстве должника не позднее 01.07.2019, между тем, в установленные Законом сроки ответчик обязанность не исполнил по нижеследующим причинам.

31.07.2018 года между ООО «Сант Восток» (Заказчик) и ООО «Амурская Буровая Компания» (Подрядчик) заключен Договор № 036/2018 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте «Реконструкция ст. Ту Забайкальской ж.д.», согласно п. 1.1 которого «Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя субподряд на строительство (реконструкцию) в 2018 году объекта: «Реконструкция ст. Ту Забайкальской ж.д.». 

11.03.2019 года между ООО «Сант Восток» (Заказчик) и ООО «Амурская Буровая Компания» (Подрядчик) перезаключен Договор № 044/2019 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте «Реконструкция ст. Ту Забайкальской ж.д.», согласно п. 1.1 которого «Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя субподряд на строительство (реконструкцию) в 2019 году объекта: «Реконструкция ст. Ту Забайкальской ж.д.» (далее - Объект, Работы). Условия о правах и обязанностях сторон остались в неизменном виде. Изменились сроки выполнения работ, окончание работ: декабрь 2019 года и стоимость работ, которая на 2019 год составила 178 376 510,00 рублей.

В свою очередь 11.03.2019 между ООО «АБК» - «Подрядчик», и ООО «Восток Инжиниринг» - «Субподрядчик» заключен Договор субподряда № 01/01-АБК/ВИ 8 А04-8266/2019 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте «Реконструкция ст. Ту Забайкальской ж.д.». Согласно п. 2.1 Договора от 11.03.2019 года Стоимость работ, выполняемых Субподрядчиком, составляет 178 019 756, 98 руб. (Сто семьдесят восемь миллионов девятнадцать тысяч семьсот пятьдесят шесть) рублей 98 копеек, кроме того НДС 20 % -35 603 951-40 (Тридцать пять миллионов шестьсот три тысячи девятьсот пятьдесят один рубль) 40 копеек. Общая стоимость работ по договору составляет 213 623 708-38 (Двести тринадцать миллионов шестьсот двадцать три тысячи семьсот восемь) рублей 38 копеек. 

В связи с чем, у должника в 2019 году был действующий контракт на очень крупную сумму. Однако, в связи с тем, что 25.11.2019 года в адрес ООО «АБК» поступило уведомление от ООО «Сант Восток» об одностороннем расторжении договора подряда № 044/2019 от 11.03.2019 г. с 26.11.2019 года (по причине расторжения с ним договора генеральным заказчиком - АО «РЖДстрой» уведомлением от 11.11.2019) ООО «АБК» 26.11.2019 уведомила ООО «Восток Инжиниринг» о расторжении Договора субподряда № 01/01-АБК/ВИ от 11.03.2019 года с 26.11.2019 года. 

Осознавая, что должник потерял многомиллионный контракт, а иные средства на гашение кредиторской задолженности отсутствуют, руководитель должника 29.11.2019 обратился в суд с заявлением о признании его общества несостоятельным (банкротом). Однако, определением суда от 13.01.2020 года производство по заявлению ФИО3 было прекращено в связи с тем, что процедура банкротства - наблюдение введена судом по ранее поступившему заявлению конкурсного кредитора.

При указанных обстоятельствах, суд оценил действия (бездействие) контролирующего должника лица, как разумные, ожидания восстановления платежеспособности, связанные с исполнением крупного контракта не свидетельствуют о недобросовестности ФИО3, в связи с чем, суд пришел к выводу о возможности применения к рассматриваемым правоотношениям правовой позиции, изложенной в пункте 9 постановления Пленума ВС РФ № 53.

Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции у коллегии судей не имеется, ситуация расторжения крупного контракта инициативно со стороны генерального заказчика и далее по цепи договорных взаимоотношений между ООО «АБК» и ООО «Восток Инжиниринг» укладывается в предпринимательские риски Общества и не может быть основанием для привлечения контролировавшего должника лица к субсидиарной ответственности, у руководства должника имелся реальный план выхода из кризисной ситуации, а также возможность его реализации - действующий контракт на крупную сумму, а также трудовой коллектив и налаженная организация строительной деятельности.

Апелляционная коллегия судей соглашается с выводом суда первой инстанции о необоснованности требований заявителя, поскольку по материалам дела, представленным ФИО3, конкурсным управляющим, а также АО «РЖДстрой», ООО «Сант Восток», подтверждается, что до ноября 2019 года ФИО3 намеревался преодолеть временные финансовые трудности на предприятии посредством выполнения подрядных работ на сумму превышающую 100 000 000 руб. и по независящим от него причинам, выполнить намерения не смог, в ноябре 2019 года, осознав безвыходность ситуации, исполнил обязанности, предусмотренные статьей 9 Закона о банкротстве.

Довод апелляционной жалобы относительно неправомерного возложения на заявителя по субсидиарному спору судебных расходов по оплате судебной экспертизы, судом апелляционной инстанции отклоняется, судом верно применены положения статьи 110 АПК РФ при распределении судебных расходов, которые возложены на сторону не в пользу которой принят судебный акт.

Вопреки доводам жалобы и требованиям, предусмотренным статьями 65 и 68 АПК РФ, уполномоченным органом не приведено оснований, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, доводы об обратном подлежат отклонению ввиду непредставления надлежащих доказательств в обоснование заявленной позиции.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены определения суда первой инстанции и удовлетворения жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в соответствии с пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь частью 3 статьи 223, статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение одного месяца со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

Л.В. Самар

 

Судьи

Е.В. Гричановская

 

Т.Д. Козлова