Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-30833/2017

г. Владивосток

25 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 июня 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей В.В. Верещагиной, С.Н. Горбачевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.В. Ли,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента дорожного хозяйства Приморского края,         

апелляционное производство № 05АП-3415/2019 

на решение от 28.03.2019 

судьи Л.В. Зайцевой

по делу № А51-30833/2017 Арбитражного суда Приморского края 

по иску Департамента дорожного хозяйства Приморского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации: 09.12.1992) 

к акционерному обществу «Приморское автодорожное ремонтное предприятие» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации: 05.04.2006) 

о взыскании 2 794 865 рублей 74 копеек,

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от 26.11.2018 сроком действия на три года, удостоверение.

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 09.04.2019 сроком действия на три года, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Департамент транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (далее – истец, Департамент) обратился в Арбитражный суд Приморского края с иском к акционерному обществу «Приморское автодорожное ремонтное предприятие» (далее – ответчик, Общество) о взыскании 2 794 865 руб. 74 коп. неустойки за просрочку выполнения работ.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 28.03.2019 исковые требования удовлетворены частично, неустойка взыскана в размере 840 000 руб. с учетом снижения на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Оспаривая законность вынесенного по делу судебного акта, истец обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение изменить, взыскать с ответчика неустойку в заявленном размере. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о неправомерности перерасчета неустойки с учетом экономии подрядчика и частичной сдачи работ. Поясняет, что изменения в условия контракта сторонами не вносились, дополнительные соглашения о снижении стоимости работ не заключались. Ссылается на наличие арифметической ошибки в расчете суда. Также, по мнению истца, у суда отсутствовали основания для снижения размера неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ, поскольку доказательств чрезмерности заявленного истцом размера неустойки ответчиком не представлено.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, дал аналогичные пояснения.

Представитель ответчика на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве, поступившем через канцелярию суда и в порядке статьи 262 АПК РФ приобщенном к материалам дела.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, между департаментом транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (Заказчик) и АО «Примавтодор» (Подрядчик) заключен государственный контракт от 02.10.2014 № 233/14 на выполнение аварийно-восстановительных работ на автомобильной дороге общего пользования регионального и межмуниципального значения и искусственных сооружений на ней в Хасанском муниципальном районе Приморского края в целях ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера. 

Общая стоимость работ по контракту составила 57 448 516 рублей. 

Условиями контракта предусмотрено, что Подрядчик обязан завершить все работы и сдать в установленном порядке, в сроки установленные пункте 5.1 контракта. Окончание работ: 15.09.2015. 

Работы в установленный контрактом срок Департаменту не представлены, в полном объеме не выполнены. 

По соглашению сторон от 31.12.2015 № 453/15 государственный контракт расторгнут. 

В связи с нарушением срока выполнения работ истцом начислена неустойка, об оплате которой направлено ответчику требование.

Поскольку в добровольном порядке неустойка не была оплачена, истец обратился с рассматриваемым иском в суд.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статьям 702, 708, 763 ГК РФ условие о сроке выполнения работ является существенным условием договора подряда, и подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором.

Пунктом 1 статьи 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу пункта 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с пунктом 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Аналогичное условие закреплено сторонами в пункте 9.4 контракта.

Из материалов дела судом установлено, что подрядчик не выполнил в полном объеме предусмотренные сметным расчетом выполнения работ (из объема предусмотренных к выполнению работ на сумму 57 448 516 руб. выполнено фактически на сумму 32 145 742 руб. 14 коп.). При этом имела место экономия подрядчика на сумму 7 698 494 руб. 35 коп. ввиду сокращения дальности возки грунта при выполнении того же объема работ, что и предусмотрено контрактом. Также установлено, что фактически не выполнено работ, не связанных с сокращением дальности возки грунта, на сумму 10 604 279 руб. 50 коп. Кроме того судом принят во внимание факт частичной сдачи работ по акту 28.09.2015, а не 30.09.2015 как считал истец, что подтверждается представленным актом приемки формы КС-2 № 9, подписанным 28.09.2015.

Факт просрочки ответчиком не опровергнут, доказательств наличия оснований для освобождения АО «Примавтодор» от применения гражданско-правовой ответственности, либо уменьшения ее размера, не представлено.

Материалы дела не содержат документальных доказательств, свидетельствующих о фактическом приостановлении ответчиком работ в порядке, предусмотренном статьями 716 и 719 ГК РФ, а также отсутствуют допустимые доказательства того, что просрочка исполнения обязательств за спорный период со стороны ответчика наступила вследствие обстоятельств непреодолимой силы или по вине истца.

Проверив представленный истцом расчет неустойки, суд первой инстанции признал его неверным, поскольку начисление неустойки произведено истцом без учета изменения объема и стоимости работ, в связи с чем правомерно произвел перерасчет по согласованной в пункте 9.4 контракта формуле исходя из стоимости работ и стоимости фактически выполненных работ, то есть с учетом уменьшающегося итога. По расчету суда сумма неустойки составила 2 126 308 руб. 36 коп.

Ссылка апеллянта на ошибку в расчете суда, апелляционным судом отклоняется, поскольку проверив расчет неустойки, произведенный судом первой инстанции, коллегия находит его арифметически верным.

Довод апеллянта о необходимости исчисления неустойки исходя из первоначально установленной цены контракта признается судом апелляционной инстанции ошибочным и подлежит отклонению.

Как установлено частью 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 данного Федерального закона.

Условиями рассматриваемого контракта предусмотрено, что стоимость работ по контракту составляет 57 448 516 руб., является твердой и определяется на весь срок выполнения контракта (пункт 3.1 контракта).

Вместе с тем из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что стоимость фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ по спорному контракту является иной. 

Исходя из правовой позиции, содержащейся в Постановлении №  5467/14 Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14 по делу № А53-10062/2013, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Апелляционный суд считает, что в рассматриваемом случае с учетом обстоятельств данного дела размер неустойки, рассчитанный исходя из первоначальной цены контракта, без учета вышеизложенных обстоятельств противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, и указанной правовой позиции Президиума ВАС РФ.

В данном случае следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ, либо наоборот -  отсутствия необходимости в выполнении каких-либо работ и в связи с этим обуславливает приоритетное применение норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона № 44-ФЗ.

Учитывая изложенное, а также содержание понятия неустойки, закрепленное в статье 330 ГК РФ, установленное судом обстоятельство наличия у ответчика обязательства перед истцом, которое исполнено с просрочкой, расчет неустойки необходимо осуществлять из размера обязательства, определенного с учетом изменения объема и стоимости работ. Иной подход приведет к необоснованному обогащению заказчика.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции ответчиком было заявлено о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ. 

Удовлетворяя заявление ответчика, суд первой инстанции исходил из несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства.

Возможность уменьшения неустойки предусмотрена статьей 333 ГК РФ. 

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ). 

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее по тексту - Постановление от 24.03.2016 № 7), если должником является коммерческая организация, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме. 

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. 

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 № 683-О-О указано, что пункт 1 статьи 333 ГК РФ закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. 

Согласно пункту 73 Постановления от 24.03.2016 № 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ). 

Из пункта 77 Постановления от 24.03.2016 № 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды. 

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ). 

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период. 

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки (пункт 75 Постановления от 24.03.2016 № 7). 

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение, при этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкции с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон. 

При этом неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности, носит компенсационный характер и не может служить источником обогащения лица, требующего ее уплаты. 

В этом смысле суд должен установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. 

Таким образом, применяя статью 333 ГК РФ, суд должен установить реальное соотношение предъявленной неустойки и последствий невыполнения должником обязательства по договору, дабы соблюсти правовой принцип возмещения имущественного ущерба, согласно которому не допускается применение мер карательного характера за нарушение договорных обязательств. 

Принимая во внимание изложенные нормы права, а также правовую позицию судов высших инстанций, в целях соблюдения баланса интересов сторон, учитывая явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, суд обоснованно применил статью 333 ГК РФ и снизил размер неустойки до 840 000 руб., что не менее двукратной ключевой ставки Банка России, действующей на момент вынесения решения суда. 

Суд апелляционной инстанции, исходя из анализа всех обстоятельств дела и оценки соразмерности заявленной суммы, учитывая компенсационную природу неустойки, поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что определенный в соответствии с условиями контракта размер штрафной санкции явно несоразмерным последствиям нарушения обязательства, нарушающим баланс интересов сторон, и полагает определенную судом сумму 840 000 руб. соответствующей принципам добросовестности и разумности, а также достаточности для обеспечения восстановления нарушенных прав кредитора.

Позиция истца, положенная в основу доводов апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно применил статью 333 ГК РФ, учитывая отсутствие в материалах дела доказательств чрезмерности, основана на неверном толковании норм действующего законодательства.

Доказательств того, что определенная таким способом величина неустойки недостаточна для компенсации потерь, Департаментом в материалы дела не представлено.

Оснований для признания выводов суда первой инстанции не соответствующими сложившейся судебно-арбитражной практике не установлено.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. 

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено. 

Оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и изменения обжалуемого судебного акта не имеется. 

Вопрос о распределении судебных расходов по иску и апелляционной жалобе рассмотрению не подлежит, поскольку Департамент от уплаты государственной пошлины освобожден в соответствии с пунктом 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.03.2019  по делу №А51-30833/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

В.В. Верещагина

С.Н. Горбачева