ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

                           

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

«

Дело № А48-5849/2021

город Воронеж

25» февраля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2022 года

Постановление в полном объеме изготовлено  25 февраля 2022 года

 

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                          Ушаковой И.В., 

судей                                                                                            Песниной Н.А.,

                                                                                                  ФИО1,

 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2,

 

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Фин Групп»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: ФИО3, представителя по доверенности от 18.01.2022;  ФИО4, представителя по доверенности от 18.01.2022;

от Бюджетного учреждения здравоохранения Орловской области «Орловский онкологический диспансер»: ФИО5, представителя по доверенности  от 11.01.2022; 

 

рассмотрев в открытом судебном заседании в режиме веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фин Групп» на решение Арбитражного суда Орловской области от 09.12.2021 по делу № А48-5849/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фин Групп» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительными решения от 07.04.2021 по делу № 057/06/33-237/2021 о нарушении законодательства о закупках, 

третье лицо: Бюджетное учреждение здравоохранения Орловской области «Орловский онкологический диспансер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

 

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Фин Групп» (далее – ООО «Фин Групп», общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее – Орловское УФАС России, Управление) о признании недействительными решения от 07.04.2021 по делу № 057/06/33-237/2021 о нарушении законодательства о закупках. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Бюджетное учреждение здравоохранения Орловской области «Орловский онкологический диспансер» (далее – третье лицо, БУЗ ОО «ООД»).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 09.12.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ООО «Фин Групп» обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просило обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные исковые требования удовлетворить. 

В судебное заседание суда апелляционной инстанции 17.02.2022 ООО «Фин Групп» явку полномочных представителей не обеспечило.

Учитывая наличие в материалах дела доказательств надлежащего извещения указанного лица о месте и времени судебного заседания, апелляционная жалоба была рассмотрена в отсутствие их представителей в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Через электронный сервис подачи документов «Мой Арбитр» от Орловского УФАС России поступил отзыв на апелляционную жалобу, от БУЗ ОО «ООД» - возражение на апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Орловского УФАС России и представитель БУЗ ОО «ООД» возражали против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене, а доводы апелляционной жалобы не состоятельными, по основаниям, изложенным в приобщенных к материалам дела отзыве и возражении, просили обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва и возражения на нее, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, считает необходимым решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела усматривается, что 23.03.2021 года БУЗ ОО «ООД» на официальном сайте в Единой информационной системе в сфере закупок было размещено извещение № 0154200000721000221 об осуществлении закупки на поставку насосов инфузионных эластомерных. 

Начальная (максимальная) цена контракта - 1 294 189,90 руб. 

Для участия в аукционе была подана одна заявка, которая признана соответствующей, аукцион признан несостоявшимся на основании части 16 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). 

31.03.2021 в Орловское УФАС России поступила жалоба ООО «Фин Групп» на действия БУЗ ОО «ООД» по разработке документации об аукционе на закупку насосов инфузионных эластомерных и извещение                        № 0154200000721000221. 

По результатам рассмотрения жалобы комиссия признала её необоснованной и вынесла решение от 07.04.2021 по делу № 57/06/33-237/2021 о нарушении законодательства о закупках. 

Не согласившись с вышеуказанным решением Орловского УФАС России от 07.04.2021 по делу № 57/06/33-237/2021, ООО «Фин Групп» обратилось в Арбитражный суд Орловской области с рассматриваемым заявлением.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания законности и обоснованности оспариваемого акта возлагается на орган, его принявший (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013                № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе аукцион в электронной форме.

В силу пункта 2 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, устанавливающим содержание документации об электронном аукционе, предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Статьей 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ установлены правила описания объекта закупки.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ не предусмотрены ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющихся значимыми для заказчика, равно как и не предусмотрена обязанность заказчика обосновывать свои потребности и причины при установлении требований к товарам и их характеристикам.

Из буквального толкования вышеуказанной нормы следует, что заказчик, осуществляющий закупку по правилам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

По смыслу статьи 33, части 1 статьи 12 Закона Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ заказчик вправе определить в своей заявке такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств и достижение цели закупки.

Изложенное соответствует правовому подходу, содержащемуся в определении Верховного суда Российской Федерации от 30.10.2014 № 304- КГ14-3003, согласно которому заказчику предоставлено право на установление в аукционной документации требований к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют его потребностям, при этом сам по себе факт установления определенных характеристик к товару не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа.

Таким образом, условия аукционной документации, предъявляющие дополнительные требования к объекту закупки, его объективным качественным характеристиками сами по себе не могут быть признаны противоречащими Закону о контрактной системе либо антимонопольному законодательству, если участник аукциона не докажет, что соответствующее условие включено в документацию специально, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующего субъекту и фактически исключает возможность участия в торгах какого-либо иного лица.

Согласно части 6 статьи 23 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ порядок формирования и ведения в единой информационной системе каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также правила использования указанного каталога устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Правила использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 № 145 (далее по тексту - Правила от 08.02.2017 № 145).

Согласно извещению о проведении закупки и аукционной документации, заказчиком при планировании и  осуществлении закупки, указании наименования объекта закупки и описании закупаемого товара, использован каталог.

 

Как пояснило БУЗ ОО «ООД», подробное описание объекта закупки выступает гарантом получения товара, который отвечает потребностям заказчика.

При этом как следует из положений Федерального закона №44-ФЗ, заказчик имеет право детализировать предмет закупки, поскольку потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований.

Оказание медицинской помощи — это комплекс мероприятий, направленных на поддержание и (или) восстановление здоровья и включающих в себя предоставление медицинских услуг. Лечение - комплекс медицинских вмешательств, выполняемых по назначению медицинского работника, целью которых является устранение или облегчение проявлений заболевания или заболеваний либо состояний пациента, восстановление или улучшение его здоровья, трудоспособности и качества жизни (статья 2 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»). 

В силу специфики назначения и использования медицинских изделий для заказчика важно указать те или иные технические и функциональные характеристики, от которых зависят эффективность диагностики заболевания, безболезненность процедур и результативность лечения, степень защиты персонала и всего учреждения в целом.

Медицинские расходные материалы позволяют оказывать полноценную лечебную помощь пациенту. Без их применения невозможно проведение процессов, осуществляемых в современных лечебных учреждениях. Закупка и применение медицинских расходных материалов, которые прошли клиническую практику в лечебном учреждении, является гарантией качественного оказания медицинской помощи и отсутствие послеоперационных осложнений.

В связи с чем, закупка расходных материалов, которые отвечают потребностям лечебного учреждения, гарантирует снижение рисков развития нештатных ситуаций, которые в медицинской сфере деятельности совершенно ни к чему и зачастую стоят очень дорого как здоровью и жизням пациентов, так и бюджету учреждения.

В оспариваемом решении, антимонопольный орган пришел к выводу, что при подготовке аукционной документации в описании объекта закупки заказчик указал требования к объекту закупки, исходя из профиля и целей своей деятельности, а также руководствуясь реальной практикой применения медицинского оборудования, используемого заказчиком.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что сформулированные заказчиком требования не являются объективными, а равно привели к нарушению принципов проведения закупок товаров для государственных (муниципальных) нужд, снизили потенциальную эффективность проводимых торгов вследствие необоснованного устранения потенциальных участников, в материалы дела не представлены.

Продукция, указанная в аукционной документации, находится в свободном обращении на рынке. Объектом указанного электронного аукциона является право на заключение государственного контракта на поставку, а не на изготовление объекта закупки, в связи с чем участником закупки может выступать любое юридическое, физическое лицо, индивидуальный предприниматель, в том числе и не являющийся производителем требуемого к поставке товара, готовый поставить товар, отвечающий требованиям аукционной документации и удовлетворяющий потребности заказчика. 

Товар с техническими характеристиками, указанными в разделе III Техническое задание аукционной документации, не запрещен к производству и использованию на территории РФ. Формируя описание объекта закупки, заказчик руководствовался существующей потребностью, возникшей в связи с осуществлением основной деятельности лечебным учреждением. 

Согласно объяснениям третьего лица указанный номинальный объем «не менее 250 не более 270 мл» при фиксированной скорости обусловлен схемой химиотерапевтического лечения. 

Как поясняло БУЗ ОО «ООД», требование заказчика, чтобы отверстие для заполнения резервуара находилось на корпусе помпы с клапаном, препятствующим обратному току препарата без возможности применения экстрактора, обусловлено тем, что отверстие для заполнения резервуара на корпусе помпы позволяет заполнять помпу или усилием руки или возможностью опереться поршнем шприца на горизонтальную поверхность, тем самым обеспечив более устойчивое положение помпы и присоединенного к ней шприца, то есть снизить риск соскальзывания шприца с отверстия. Для снижения риска химической контаминации, эргономичности заполнения резервуара помпы заказчик, исходя из своего опыта использования разных помп, пришел к выводу, что более безопасны, эргономичны для использования помпы с отверстием для заполнения на корпусе, чем помпы с отверстием для заполнения на удлинительной линии. 

Требование заказчика, чтобы встроенный в удлинительную линию неотсоединяемый фильтр c диаметром пор был не менее 1,2 мкм обусловлено тем, что все отсоединяемые и дополнительные элементы являются источником инфекции для онкологических пациентов со сниженным иммунитетом. Диаметр пор 1,2 мкм задерживает воздух и твердые частицы. 

Кроме того, единичные пузырьки воздуха могут находиться внутри системы после стерилизации, поэтому их нужно всегда сначала заполнять чистым 0,9% раствором натрия хлорида, потом вводить лекарственный раствор. Также пузырьки воздуха и частицы (остатки пробки флакона, ампулы, пластика, микробные частицы, эндотоксины, конгломераты - нерастворенные частицы лекарственного препарата) могут попадать в систему при разведении, смешивании, приготовлении лекарственного противоопухолевого раствора. Риск при попадании воздуха и частиц - это развитие воздушной эмболии, инфекции, реакции гиперчувствительности на лекарственный препарат, флебиты, микротромбозы мелких сосудов, лёгочная недостаточность в особо тяжелых случаях. 

Довод заявителя о том, что закупаемый БУЗ ОО «ООД» товар подходит под одного производителя - «Б. Браун Медикал» (Германия) отклоняется судом как необоснованный. 

Из представленных сторонами таблиц, в которых сопоставлены товары разных производителей по каталогам видно, что товар производства LEVENTON (DOSI-FUSER) также подходит под указанные параметры. Заявителем указано, что исходя из аукционной документации скорость потока фиксированная - 5 мл/ч, а у LEVENTON - скорость 5,2 мл/ч. Однако это объясняется погрешностью инфузии, которая составляет ±15%, погрешность в 15% во времени вливания напрямую зависит от непостоянной скорости потока помпы. 

Функция регулировки потока путем подбора эластомера и ограничителя потока жидкости также есть у товара производства LEVENTON (DOSI-FUSER). У производителя LEVENTON (DOSI-FUSER) ограничитель потока называется капиллярный элемент, длинный канал, который обеспечивает постоянство и стабильность скорости инфузии. 

Кроме того, из каталога ACE MEDICAL видно, что продукция ACE MEDICAL имеет широкий выбор объема наполнения.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Процедура рассмотрения жалобы на действия заказчика и принятия оспариваемого решения Орловским УФАС России соблюдена. Заявителем указанные обстоятельства не оспариваются. Комиссия антимонопольного органа вынесла оспариваемое решение в пределах предоставленных полномочий. 

Таким образом, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области от 07.04.2021 по делу №057/06/33-237/2021 о нарушении законодательства о закупках, в котором отклонена жалоба ООО «Фин Групп» является законным, что является основанием для отказа в иске.

Кроме того, обращаясь с рассматриваемым заявлением, заявитель не указал, какие права и законные интересы, по его мнению, нарушаются оспариваемым решением Орловского УФАС России и каким образом они подлежат восстановлению при том, что указанное решение не возлагает на заявителя каких-либо обязанностей, не содержит распоряжений о совершении либо воздержании от совершения каких-либо действий, никаким иным образом не ограничивает возможности заявителя осуществлять свою обычную деятельность.

 

Заслуживают внимания доводы Орловского УФАС России о том, что признание оспариваемого решения недействительным, в сложившейся ситуации не повлечет восстановления прав и законных интересов общества, поскольку, как следует из пояснений третьего лица контракт, заключенный по результатам проведения аукциона, исполнен.

Исполнение контракта исключает возможность приведения сторон в первоначальное положение, делает невозможным проведение нового аукциона и заключения нового государственного контракта на условиях, предусмотренных в аукционной документации, а, следовательно, права общества не могут быть восстановлены (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 № 739-О-О и постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.01.2004 № 10623/03, от 07.02.2012 № 12573/11: по смыслу статьи 449 ГК РФ признание торгов недействительными должно повлечь восстановление нарушенных прав).

Удовлетворение требования заявителя на данной стадии повлечет нарушение прав третьих лиц-пациентов, а с учетом специфики закупаемого товара может повлечь угрозу причинения вреда их жизни и здоровью.

При таких обстоятельствах судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что решение Управления не противоречило действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было. 

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Орловской области от 09.12.2021 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Расходы по оплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, относятся на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежат.

Руководствуясь статьями 269,  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Орловской области от 09.12.2021 по делу № А48-5849/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фин Групп» – без удовлетворения.

 

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья

И.В. Ушакова

 

Судьи

 

Н.А. Песнина

 

ФИО1