ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-21438/2018

город Ростов-на-Дону

22 января 2019 года

15АП-21589/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2019 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Новик В.Л.,

судей Величко М.Г., Шапкина П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,при участии:

от истца – представитель не явился, извещен;

от ответчика – представитель ФИО2, доверенность от 11.01.2018, паспорт;

от третьего лица – представитель не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО3 на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.11.2018 по делу № А32-21438/2018 по иску публичного акционерного общества «ТНС энерго Кубань» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к ответчику - индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 314231533900094), при участии третьего лица - публичного акционерного общества энергетики и электрификации Кубани в лице филиала «Славянские электрические сети» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании задолженности, принятое в составе судьи Тамахина А.В.

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «ТНС энерго Кубань» в лице Тимашевского филиала  (далее – истец, общество) обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (далее – ответчик, предприниматель) о взыскании 281 233, 46 руб. безучетно потребленной электроэнергии. 

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.11.2018 с индивидуального предпринимателя ФИО3 в пользу публичного акционерного общества «ТНС энерго Кубань» в лице Тимашевского филиала взыскано 281 233,46 руб. безучетного потребления электроэнергии и 8 625 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, индивидуальный предприниматель ФИО3 обжаловала его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просила решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы заявителем приведены следующие доводы. Ссылаясь на условия договора суд не принял во внимание, что договор энергоснабжения от 08.09.2016 №911952 является договором публичного характера и составлен между гарантирующим поставщиком и физическим лицом. Заявитель полагает, что ходатайство об оставлении искового заявления без рассмотрения судом отклонено с нарушением п. 2 ст. 148 АПК РФ и не принято во внимание условие п. 6.9 договора 08.09.2016 №911952. Акт о неучтенном потреблении электроэнергии №15060554 от 07.12.2017 составлен с нарушением положений пункта 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012. Судом не учтены требования п. 192 Основных положений № 442, что факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен  в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем. Разделять во времени проводимую проверку прибора учета и выявленный факт безучетного потребления электроэнергии недопустимо. Из жалобы также следует, что акт составлен лицами, не проводившими проверку электрического щита с узлом учета. Суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство о допросе свидетелей, мотивируя это тем, что свидетели должны обладать определенными знаниями при рассмотрении спора, хотя при визуальном осмотре наличия целостности либо повреждения пломбы какие-либо специальные навыки или знания не требуются. Электропитание объекта осуществлялось по временной схеме – удлинителями от розетки, расположенной в щите с узлом учета. Поэтому пломба до дня проверки не была нарушена. Судом первой инстанции не дана оценка показаниям ФИО4     

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО «Кубаньэнерго» просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Как следует из отзыва, на момент обращения истца в арбитражный суд с требованием о взыскании безучетно потребленной электроэнергии ответчик зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя с 05.12.2014. Точкой поставки по договору энергоснабжения является стройплощадка гостевого дома, что предполагает осуществление ответчиком предпринимательской деятельности. Акт о неучтенном потреблении электрической энергии юридическим лицом от 07.12.2017 №15060554 полностью соответствует требованиям пунктов 192 и 193 Основных положений. Факт нарушения пломбы на вводном автомате подтверждается как актом от 07.12.2017 так и представленными в материалы дела фотоматериалами. Доказательств извещения ответчиком истца либо сетевой организации о нарушении знака визуального контроля – пломбы на вводном автомате  - ответчиком не представлено. Доводы апелляционной жалобы о том, что вводной автомат не является, по мнению ПАО «Кубаньэнерго», измерительным прибором не обоснованны. Акты от 07.12.2017 №0504325 и №15060554 соответствуют требованиям п. 176 и 193 Основных положений, содержат в себе исчерпывающие и идентичные данные о том, когда, где и кем в присутствии кого проводилась проверка, о выявленных нарушениях. Акт от 07.12.2017 №15060554 составлен в присутствии представителя ИП ФИО3 ФИО2 Судом обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о допросе свидетелей и об оставлении искового заявления без рассмотрения, в материалы дела представлена претензия от 18.12.2017 №091-2159 о взыскании 281 233,46 руб. безучетно потребленной электроэнергии, которая была вручена представителю ответчика Муковозу А.И. 20.10.2017, о чем имеется соответствующая отметка.       

Истец и третье лицо в судебное заседание явки не обеспечили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом. Суд считает возможным рассмотреть дело в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанных лиц.   

Представитель ответчика в судебном заседании доводы жалобы поддержал, пояснил, что проверка прибора учета не проводилась, повреждение пломбы не доказано истцом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены принятого по делу решения ввиду следующего. 

  Как следует из материалов дела, 08.09.2016 между компанией (гарантирующим поставщиком, ГП) и предпринимателем (потребителем) заключен договор энергоснабжения № 911952, предметом которого является продажа ГП электроэнергии (мощности) и оплата ее потребителем на условиях и в количестве, определенных договором (пунктом 2.1. договора). 

Потребитель обязан поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ему средства релейной защиты противоаварийной автоматики, приборы учета электрической энергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств, а также обеспечивать поддержание установленных автономных резервных источников питания в состоянии готовности к использованию при возникновении внерегламентных отключений, введении аварийных ограничений режима потребления электрической энергии (мощности) или использовании противоаварийной автоматики (п. 3.2.7. договора), осуществлять эксплуатацию принадлежащих ему энергопринимающих устройств в соответствии с правилами технической эксплуатации, техники безопасности и оперативно-диспетчерского управления (пункт 3.2.8 договора), незамедлительно информировать сетевую организацию (владельца объектов электросетевого хозяйства) об аварийных ситуациях на энергетических объектах потребителя, плановом, текущем и капитальном ремонте на них (пункт 3.2.13 договора), незамедлительно сообщать сетевой организации обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и опломбированных устройств (пункт 3.2.15 договора), обеспечить беспрепятственный доступ уполномоченных представителей ГП и (или) сетевой организации (владельца объектов электросетевого хозяйства) к приборам учета электроэнергии (мощности), установленным в электроустановках потребителя, в целях осуществления контроля по приборам учета за соблюдением установленных режимов потребления электроэнергии (мощности), проведения замеров качества электроэнергии, проведения контрольных проверок расчетных счетчиков и схем учета на месте установки, проверок соблюдения технических требований (не чаще 1 раза в месяц) (пункт 3.2.17 договора), незамедлительно сообщать ГП и сетевой организации о выходе прибора учета из строя, его утрате. Восстанавливать прибор учета в течение 2-х месяцев в случае выходы из строя или его утраты и сообщать ГП и сетевой организации о восстановлении (пункт 3.2.30 договора). 

За расчетный период сторонами принимается один календарный месяц (пункт 4.1 договора). 

Количество фактически поданной ГП и принятой потребителем электроэнергии (мощности) определяется по разности показаний расчетных приборов учета на конец и начало расчетного периода, с учетом корректировки, предусмотренной в пунктах 4.4-4.6 договора. 

При наличии в схеме учета измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, количество поданной ГП электроэнергии определяется как разница показаний расчетного прибора учета умноженная на коэффициент учета (пункт 4.2 договора). 

В случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств по договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством (пункт  6.1. договора).

В Приложении № 1 к договору энергоснабжения от 08.09.2016 № 911952 в качестве точки поставки, по которой производится контроль и расчет за отпущенную электроэнергию (мощность), указана ТУ 1 Стройплощадка гостевого дома, Темрюкский район, п. Пересыпь, между СНТ «Тамань» и б/о «Бриз», разрешенная мощность 15 кВт. Согласно акту допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1 000 В от 27.07.2016 № 15274015 на вводном устройстве узла учета потребителя установлена пломба № 63*1031268. Предпринимателем была подана заявка от 06.12.2017 в ПАО «Кубаньэнерго» (филиал Славянские электрические сети) на распломбировку прибора учета электроэнергии и проверку техфазного узла учета в связи с выходом из строя одной фазы (секции) на водном автомате 32А. 

07.12.2017 при проведении проверки на объекте предпринимателя было выявлено неучтенное потребление электрической энергии, выразившееся в повреждении пломбы на вводном автомате, в связи с этим был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии № 15060554 от 07.12.2017. 

На основании данного акта произведен расчет, в соответствии с которым объем безучетно потребленной электроэнергии за период с 09.09.2017 по 07.12.2017 составил 32400 кВт/ч, а стоимость - 281 233, 46 руб. 

Отсутствие оплаты стоимости безучетно потребленной электроэнергии послужило основанием для обращения публичного акционерного общества «ТНС энерго Кубань» в лице Тимашевского филиала в арбитражный суд с настоящим иском. 

В силу норм Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», статей 539 и 540 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка электрической энергии осуществляется на основании договора энергоснабжения.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов, оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (пункт 3 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии установлены Основными положения № 442, действующими на момент выявления факта неучтенного потребления электроэнергии.

В соответствии с абзацем восьмым пункта 2 Основных положений № 442 безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основных положений № 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В силу пункта 167 Основных положений № 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом X названных Положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данных Положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в частности, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (пункт 192 Основных положений № 442).

В соответствии с пунктом 193 Основных положений № 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Таким образом, акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений № 442, является достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии.

Пунктом 195 Основных положений № 442 предусмотрено определение объема безучетного потребления электрической энергии с применением расчетного способа, изложенного в подпункте «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям № 442.

В силу абзаца 3 пункта 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 № 6 (далее - Правила № 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД). Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил). 

Средства учета электроэнергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики РФ 19.09.1996). 

В силу пункта 2.11.17 Правил № 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком. 

В соответствии с пунктом 2.11.18 Правил № 6 для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями. 

Согласно пункту 145 Основных положений № 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета. При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки. Поскольку на потребителе лежит обязанность обеспечивать исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, он несет риск последствий их неисправности. 

Вводной автоматический выключатель представляет собой коммутационный аппарат, ограничивающий максимально потребляемую мощность; устанавливается в целях обеспечения безопасности и защиты прибора учета от короткого замыкания, ограничения потребляемой мощности (ограничивает разрешенную мощность). Вводной выключатель входит в состав измерительного комплекса, выносной пункт учета. В случае короткого замыкания на линии, автоматический выключатель выключается и предотвращает поломку прибора учета. 

Пломба устанавливается на вводном выключателе в целях предотвращения хищения электроэнергии. При отсутствии пломбы на выключателе возможно потребление электроэнергии безучетно путем присоединения нагрузки непосредственно к вводному автомату; через вводной автомат будет проходить энергия; если нагрузку присоединить к вводному автомату, потребляемая электроэнергия будет проходить без учета, прибор учета потребляемую электроэнергию учитывать не будет. 

В случае выявления нарушения пломбы отсутствует объективная возможность определить способ безучетного потребления абонентом электроэнергии, однако при таком нарушении возможен несанкционированный доступ к данным средствам учета, в связи с чем, данное нарушение  квалифицируется как безучетное потребление электрической энергии. 

Вводный коммутационный аппарат является составной частью системы учета электроэнергии, вмешательство в который может исказить реальные показания прибора учета электроэнергии, в связи с чем он должен быть опломбирован должным образом. 

Отсутствие пломбы на вводном автомате, факт установки которой подтвержден документально, дает право сотрудникам сетевой организации составить акт о неучтенном потреблении электроэнергии, гарантирующему поставщику произвести расчет и выставить требования по оплате неучтенной электроэнергии. 

Как следует из материалов дела, 06.12.2017 предпринимателем была подана заявка в ПАО «Кубаньэнерго» (филиал Славянские электрические сети) на распломбировку прибора учета электроэнергии и проверки техфазного узла учета в связи с выходом из строя одной фазы (секции) на водном автомате 32А. 

В результате осмотра точки поставки ТУ № 1 «стройплощадка гостевого дома», находящейся по адресу: Краснодарский край, Темрюкский район, п. Пересыпь, было выявлено неучтенное потребление электрической энергии, выразившееся в повреждении пломбы на вводном автомате, в связи с чем, был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии № 15060554 от 07.12.2017. 

Была проведена проверка, в присутствии представителя потребителя ФИО2 на основании доверенности от 19.08.2016 составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии № 15060554 от 07.12.2017. 

Как следует из пункта 10 Акта о неучтенном потреблении электроэнергии, пломба была проверена без его участия, его пригласили при фотосъемке, пломба ранее не срывалась. 

Из показаний свидетеля электромонтера Темрюкского УРРУ ФИО5 следует, что он прибыл на объект потребителя по его заявке на распломбировку прибора учета в связи с необходимостью замены вводного автомата, предварительно созвонившись с представителем потребителя. Представитель потребителя ФИО2 встретил ФИО5 и проводил его на закрытую территорию объекта, открыл щит, показал прибор учета, после чего ФИО5 сразу заметил, что пломба нарушена на вводном автомате и сделал фотофиксацию. Нарушение пломбы, выразилось в том, что сработал индикатор на пломбе, то есть когда вскрывается пломба, проявляется надпись OPEN. В данном случае такая надпись была выявлена, что свидетельствует о том, что пломба отклеивалась. На вопрос суда о том, присутствовал ли представитель потребителя при проведении проверки, свидетель пояснил, что, присутствовал представитель ФИО2, которому сразу же было сообщено, о том что пломба на вводном автомате нарушена. Пока ФИО5 составлял акт о неучтенном потреблении, ФИО2 произвел замену вводного автомата, который был проверяющим впоследствии опломбирован, о чем был составлен акт от 07.12.2017 № 0504325. 

Свидетель также пояснил, что через вводной автомат идет доступ к прибору учета, вводной автомат ограничивает потребление. В случае отклеивания пломбы на вводном автомате потребитель имеет возможность потреблять электроэнергию напрямую, минуя прибор учета. Кроме того, свидетель также пояснил, что представитель потребителя присутствовал при проведении проверки, он же провел ФИО5 на территорию, сам открыл щит учета, без его участия невозможно было провести проверку, территория зарытая, до прибытия ФИО5 даже не знал, где находится объект, возле прибора учета находится будка охранника, прибор учета находится на территории возле входа, смонтирован в металлическом шкафу, шкаф закрывается на замок, ФИО2 открыл шкаф учета своим ключом, пока проводилась проверка узла учета ФИО2 присутствовал, при проведении проверки не отходил. Когда ФИО2 открыл шкаф, ФИО5 сразу увидел нарушение пломбы, достал фотоаппарат и сделал снимки, это первое, что делает ФИО5, после чего проводит проверку. На вопрос представителя ответчика о том, известно ли ФИО5, был ли на объекте потребителя в этот же день до прибытия ФИО5 другой представитель сетевой организации, ФИО5 ответил, что действительно утром на объект выезжал другой представитель для проведения проверки, однако, ввиду отсутствия электроэнергии на объекте, не смог произвести проверку. В случае отсутствия электроэнергии не имеется возможности произвести проверку. 

В качестве свидетеля судом первой инстанции был допрошен также работник ПАО «Кубаньэнерго» ФИО4, который пояснил, что 07.12.2017 до обеда прибыл на объект потребителя по его заявке на распломбировку узла учета в связи с заменой вводного автомата, предварительно созвонившись с представителем потребителя. ФИО4 был на объекте впервые, точного местонахождения объекта не знал, в связи с чем попросил представителя его встретить. На объекте ФИО4 встретил представитель потребителя ФИО2 и провел к щиту. При открытии узла учета было выявлено, что нарушена пломба на вводном автомате – на половине пломбы проявилась надпись на английском OPEN, что означает ВСКРЫТО, о чем было сообщено представителю потребителя. Поскольку на объекте отсутствовала электроэнергия, невозможно было установить работает ли прибор учета и провести проверку узла учета. Созвонившись с начальником сетевого участка ФИО4 сообщили, что подачи электричества не будет примерно 2-3 часа, поскольку работает подрядная организация на высоковольтной линии, в связи с чем ФИО4 уехал по другим заявкам. Свидетель также пояснил, что распломбировка включает проверку схемы узла учета, работоспособности счетчика, анализ состояния узла учета, исправности фаз и уже потом, после фотофиксации сетевая организация распломбирует узел учета. Поскольку в заявке потребителя было указано о неисправности одной фазы на вводном автомате, ФИО4 должен был выявить, в чем именно заключается неисправность, автомат неисправен или с линии не приходит. ФИО4 объяснил представителю потребителю, что при отсутствии напряжения проверка проводиться не будет, при этом сообщил о том, что нарушена пломба, после чего удалился с объекта. ФИО4 также объяснил Муковозу А.И., что не имеет права просто так распломбировать и уехать, поскольку все действия ФИО4 фиксируются на фотоаппарат и руководство впоследствии проверяет своих сотрудников. На вопрос суда о том, постоянно ли находился представитель потребителя ФИО2 при ФИО4 во время осмотра узла учета, свидетель пояснил, что ФИО2 находился при нем постоянно и никуда не отлучался, с момента, когда ФИО2 встретил ФИО4, ФИО2 не отходил. На вопрос суда о том, почему ФИО4 не составил акт о неучтенном потреблении электроэнергии, поскольку им было выявлено нарушение пломбы на вводном автомате, свидетель пояснил, что в виду отсутствия подачи электроэнергии по инструкции представитель сетевой организации никаких действий не может предпринимать, пока не снимет показания прибора учета и не обследует прибор учета на его работоспособность, погрешность, учитываемую нагрузку, не распишет в бланке акта проверки все показатели узла учета на момент проведения проверки. Из пояснений свидетеля также следует, что узел учета проверяется в обязательном порядке только под напряжением и нагрузкой. ФИО4 не вправе составлять акт о неучтенном потреблении в рассматриваемом случае, поскольку все акты проверяются вышестоящим руководством, а в отсутствие в акте обязательных сведений об узле учета, акт не будет соответствовать обязательным требованиям. 

Показания свидетелей являются одним из допустимых доказательств в арбитражном процессе (часть 2 статьи 64, статья 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), показания свидетелей не противоречивы, соответствуют иным представленным в дело доказательствам. 

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что сетевой организацией не было допущено каких-либо нарушений при проведении проверки на объекте ответчика, доказательств обратного в материалы дела не представлено. 

Нарушение пломбы на вводном автомате, на котором был допущен срыв пломбы, суд первой инстанции правомерно квалифицировал в качестве безучетного потребления электроэнергии. 

В пункте 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6 «Об утверждении Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей», указано, что энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики. 

Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. 

Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями. 

Обязательность пломбирования вводного автомата установлена пунктом 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок и нарушение такой пломбы признается обстоятельством, влекущим невозможность признания законным учета электроэнергии по счетчику и соответственно - влекущим ответственность абонента в виде взыскания стоимости безучетного потребления электроэнергии. 

В результате, в случае выявления нарушения пломбы отсутствует объективная возможность определить способ безучетного потребления абонентом электроэнергии, однако при таком нарушении возможен несанкционированный доступ к данным средствам учета, в связи с чем, данное нарушение априори квалифицируется как безучетное потребление электрической энергии. 

Вводный автомат является составной частью системы учета электроэнергии, вмешательство в который может исказить реальные показания прибора учета электроэнергии, в связи с чем он должен быть опломбирован должным образом. 

Таким образом, нарушение пломбы энергоснабжаюшей организации на приборах системы учета электроэнергии, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком, независимо от способа потребления электроэнергии. 

Заявленный истцом период безучетного потребления находится в пределах допустимого периода, поскольку последняя проверка проводилась 27.07.2016, очередная проверка должна была быть проведена 27.07.2017. 

Поскольку размер задолженности подтвержден материалами дела, доказательств оплаты поставленной электроэнергии на момент рассмотрения спора не представлено, суд пришел к правомерному выводу об обоснованности требований истца о взыскании задолженности за безучетно потребленную электроэнергию в размере 281 233,46 руб. 

Подлежит отклонению довод заявителя жалобы о том, что договор энергоснабжения от 08.09.2016 №911952 составлен между гарантирующим поставщиком и физическим лицом, в связи с чем, ходатайство об оставлении искового заявления без рассмотрения судом отклонено с нарушением п. 2 ст. 148 АПК РФ. 

В соответствии с ч. 2 ст. 27 АПК РФ к подведомственности арбитражных судов отнесены экономические споры и иные дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке (далее - индивидуальные предприниматели), а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, с участием Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, образований, не имеющих статуса юридического лица, и граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя (далее - организации и граждане).

Следовательно, гражданин может быть лицом, участвующим в арбитражном процессе в качестве истца или ответчика в том случае, если на момент обращения в арбитражный суд он имеет государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя либо если участие гражданина без статуса индивидуального предпринимателя в арбитражном процессе предусмотрено процессуальным законодательством или иными федеральными законами.

На момент обращения истца в арбитражный суд с требованием о взыскании безучетно потребленной электроэнергии ответчик зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя с 05.12.2014.

Кроме того, точкой поставки по договору энергоснабжения является стройплощадка гостевого дома, что предполагает осуществление ответчиком предпринимательской деятельности. 

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что настоящий спор подведомственен арбитражному суду.

Ссылка заявителя на то, что Акт о неучтенном потреблении электроэнергии №15060554 от 07.12.2017 составлен с нарушением положений пункта 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, подлежит отклонению ввиду следующего. 

Достоверным и допустимым доказательством факта и объема неучтенного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии юридическим лицом от 07.12.2017 № 15060554 соответствует требованиям пунктов 192 и 193 Основных положений.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) является безучетным потреблением.

Для установления безучетного потребления электроэнергии достаточно констатации простого нарушения знаков визуального контроля.

При повреждении пломбы вводного автомата истец не должен доказывать, что оно вызвано вмешательством в работу прибора учета. Ответчик должен доказать, что пломба (наклейка) на момент проверки не имела повреждений. Вместе с тем, в материалы дела данных доказательств не представлено.

Обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Согласно пункту 137 Основных положений приборы учета, показания которых используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (далее - расчетные приборы учета).

Правила технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденные Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 №6 (далее - Правила № 6) распространяются на организации, независимо от форм собственности и организационно-правовых форм, индивидуальных предпринимателей, а также граждан — владельцев электроустановок напряжением выше 1000 В (далее - Потребители). Они включают в себя требования к Потребителям, эксплуатирующим действующие электроустановки напряжением до 220 кВ включительно (п. 1.1.2 Правил № 6).

Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. Нарушение пломбы па расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком (пункт 2.11.17 Правил № 6).

Согласно пункту 2.11.18 Правил № 6 энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления  на  рукоятках  приводов разъединителей  трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики. Во вторичных цепях трансформаторов напряжения, к которым подсоединены расчетные счетчики, установка предохранителей без контроля за их целостностью с действием на сигнал не допускается. Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями.

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996).

Приведенные нормы Правил носят императивный характер и направлены на исключение возможности искажения результатов измерений. При этом в виде единственного последствия нарушения пломбы на измерительном приборе определено лишение законной силы учет энергии этим счетчиком.

Обязательность пломбирования вводного автомата установлена пунктом 2.11.18 Правил № 6.

Нарушение пломбы признается обстоятельством, влекущим невозможность признания законным учета электроэнергии по счетчику и, соответственно, влекущим ответственность абонента в виде взыскания стоимости безучетного потребления электроэнергии.

Нарушение пломбы на вводном автомате создает возможность свободного доступа к оголенным токоведущим частям до прибора учета, свидетельствует о возможности присоединения к ним минуя прибор учета, поэтому показания прибора учета о количестве поставленного энергоресурса не могут считаться достоверными и является достаточным основанием для признания потребления безучетным.

Отсутствие признаков вмешательства в схему приборов и исправности самого прибора учета электроэнергии не освобождают потребителя от ответственности за необеспечение сохранности знаков визуального контроля.

Факт нарушения пломбы на вводном автомате подтверждается как актом от 07.12.2017 № 15060554, так и представленными в материалы дела фотоматериалами.

В соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности сторон от 13.04.2016 № 00180182 в зоне балансовой ответственности потребителя находятся: ответвление 0,4 кВ, ВПУ с приборами учета (п. 2 и 3 АРБП).

Факт установки пломбы на вводном устройстве подтверждается актом допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1000В от 27.07.2016 №.15274015.

Доказательств извещения ответчиком истца либо сетевой организации о нарушении (повреждении) знака визуального контроля - пломбы на вводном автомате - ответчиком не представлено.

С учетом изложенных обстоятельств, Акт о неучтенном потреблении электрической энергии юридическим лицом от 07.02.2017 № 14060123 полностью соответствует требованиям пунктов 192 и 193 Основных положений и содержит в себе, в том числе, сведения: о способе неучтенного потребления электрической энергии - повреждение пломбы на вводном автомате; объяснения лица, осуществляющего неучтенное потребление электроэнергии - «Пломба проверена без моего участия, меня пригласили при фотосъемке. Пломба ранее не срывалась»; указание на присутствие при проведении проверки и составлении акта представителя потребителя - п. 1, 10 и 11.2 акта.

Само по себе отсутствие в акте сведений о дате предыдущей проверки прибора учета не может служить безусловным обстоятельством, лишающим акт доказательственной силы, и является устранимым пороком с учетом наличия соответствующих сведений (указаний) в материалах дела.

Ссылка заявителя на то обстоятельство, что представитель ФИО2 при проведении осмотра узла учета ФИО4, отлучался, в связи с чем пломба могла быть повреждена ФИО4 во время проведения каких-либо манипуляций с прибором учета, носит предположительный характер и не подтверждается соответствующими доказательствами. 

Довод заявителя о том, что проверка прибора учета ответчика проведена в нарушение требований Основных положений подлежит отклонению.

В соответствии с пунктом 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Согласно пункту 173 Основных положений основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета является полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки.

В соответствии с пунктом 175 Основных положений сетевая организация при получении указанного в пункте 173 Основных положений заявления о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета, если такое заявление содержит описание причин, обусловивших проведение такой проверки, обязана не позднее 3 рабочих дней со дня получения заявления организовать проведение внеплановой проверки приборов учета с приглашением ее инициатора и заинтересованных сторон.

Форму внеплановой проверки приборов учета в этом случае выбирает сетевая организация исходя из описанных в заявлении причин, обусловивших ее проведение.

Результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке (пункт 176 Основных положений).

В соответствии с пунктом 192 Основных положений по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

07.12.2017 работниками сетевой организации проводилась внеплановая проверка на основании заявления потребителя (ответчика) о распломбировке прибора учета электроэнергии и проверке техфазного узла учета в связи с выходом из строя одной фазы (секции) на водном автомате 32А. В заявке отсутствовала информация о нарушении пломбы на вводном автомате (знака визуального контроля).

Проверка прибора учета электроэнергии и вводного автомата невозможна в отсутствие энергоснабжения. В таком случае невозможно установить работоспособность (исправность, поломку) прибора учета и вводного автомата, о неисправности которого указано в заявке потребителя от 06.12.2017. 

Указания апеллянта на то, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств ответчика о допросе свидетелей и об оставлении искового заявления без рассмотрения отклоняются судом апелляционной инстанции.

Так, в материалы дела представлена претензия от 18.12.2017 № 091-2159 о взыскании 281 233, 46 руб. безучетно потребленной электроэнергии, которая была вручена представителю ответчика Муковозу А.И. 20.10.2017г., о чем имеется соответствующая отметка (т.1, л.д. 31).

Определением от 16.07.2018 суд по ходатайству ответчика вызывал в судебное заседание для допроса в качестве свидетелей ФИО2 Вместе с тем, в судебном заседании 15.08.2018 представители ответчика пояснили, что ходатайство о допросе ФИО2 в качестве свидетеля было заявлено ответчиком преждевременно, поскольку ФИО2 будет участвовать в судебном заседании в качестве представителя ответчика по доверенности, что подтверждается протоколом судебного заседания от 15.08.2018-22.08.2018 (т.1, л.д. 129) .

Судом обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове и допросе в качестве свидетелей ФИО6 ФИО7, поскольку арбитражный суд удовлетворяет ходатайство в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по делу и недостаточности имеющихся в деле доказательств. В данном случае доказательства того, что заявленные ответчиком свидетели на момент проверки находились на объекте и присутствовали при проведении проверки ответчиком не представлено.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.11.2018 по делу № А32-21438/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           В.Л. Новик

 

Судьи                                                                                             М.Г. Величко

 

П.В. Шапкин