АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-1195/2023

Дело № А55-28978/2020

г. Казань

10 апреля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 апреля 2023 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю., 

судей Сабирова М.М., Савкиной М.А. ,

при участии  представителей:

истца – ФИО1 (доверенность от 20.12.2022), директора ФИО2,

ответчика – ФИО3 (доверенность от 15.03.2023 № 28-07/24), ФИО4 (доверенность от 21.12.2022 № 28-07/158),

третьего лица – ФИО5 (доверенность от 14.03.2023 № 02), 

рассмотрев в открытом  судебном заседании кассационную жалобу  общества с ограниченной ответственностью Проектно-изыскательский институт транспортного строительства «ЖелДорИзыскания»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 08.09.2022 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2022

по делу № А55-28978/2020

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью Проектно-изыскательский институт транспортного строительства «ЖелДорИзыскания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Министерству транспорта и автомобильных дорог Самарской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании сделки недействительной и взыскании,

по встречному исковому заявлению Министерства транспорта и автомобильных дорог Самарской области к обществу с ограниченной  ответственностью Проектно-изыскательский институт транспортного строительства «ЖелДорИзыскания» о взыскании,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Сфера»,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Проектно-изыскательский институт транспортного строительства «ЖелДорИзыскания» (далее – ООО Проектно-изыскательский институт транспортного строительства «ЖелДорИзыскания», истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском  к Министерству транспорта и автомобильных дорог Самарской области (далее– ответчик, Министерство) о признании недействительным решения Министерства об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 09.12.2016 № 81-1/42-16, взыскании 46 002 927 руб. 36 коп. задолженности по оплате выполненных работ.

Ответчик обратился в суд с встречным  иском  о взыскании 48 037 406,82 руб.  пени за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту от 09.12.2016 № 81-1/42-16.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 08.09.2022 по делу № А55-28978/2020 первоначальные исковые требования оставлены без удовлетворения. Встречные исковые требования удовлетворены частично в размере 1 000 000 руб. неустойки. В остальной части встречные исковые требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2022 решение Арбитражного суда Самарской области от 08.09.2022 оставлено без изменения.

Не согласившись с решением арбитражного суда и постановлением арбитражного апелляционного суда ООО  Проектно-изыскательский институт транспортного строительства «ЖелДорИзыскания» обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить полностью, и не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме в части взыскания задолженности по выполненным работам: по I этапу строительства III этапа проектных работ в размере 15 037 161 руб., по II этапу строительства III этапа проектных работ (дополнительный объем к условиям контракта) в размере 30 965 766,36 руб., отменить принятые по делу судебные акты в части удовлетворения встречных исковых требований о взыскании неустойки за каждый день просрочки в размере 1 000 000 руб. по основаниям, изложенным в жалобе.

В частности  заявитель кассационной  жалобы указывает, что  нарушение сроков выполнения работ было допущено по вине ответчика в связи с внесением им изменений, а также несвоевременным  предоставлением  документов, судами  не принято во  внимание, что первый этап  работ принят ответчиком и имеет  для него  потребительскую ценность, по третьему  этапу  работы выполнялись  до отказа ответчика от контракта,  что подтверждается  письменной  перепиской между  сторонами и было установлено судами, в связи с  чем вывод  судов  о том, что работы  выполнялись после  расторжения контракта не соответствует  представленным  доказательствам,  ответчиком не  представлено доказательств  передачи технических условий   для выполнения   проектных работ  по второму этапу строительства  третьего  этапа  выполнения  договора, судами  не приняты  выводы  повторной  экспертизы  в связи с  тем, что, по  мнению судов,  истец внес  изменения в проектную документацию. При этом  суды  не мотивировали какие  изменения были внесены, таких  доказательств  ответчиком  не представлено, как  и не установлено как изменение  текста  могло повлиять  на качество  выполненных работ. Судами не правильно применены  положения  статьи 395 ГК РФ, не учтено, что работы  по первому  этапу  выполнены  своевременно, стоимость  таких работ должна быть исключена  из расчета  ответчика.

От Министерства транспорта и автомобильных дорог Самарской области поступил отзыв на кассационную жалобу, в котором просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы,  отзыва на нее, заслушав представителей сторон, проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) правильность применения судами первой и  апелляционной инстанций   норм материального и процессуального права, суд округа приходит к следующим  выводам.

Арбитражными судам первой  и  апелляционной  инстанций  установлено, что 09.12.2016  между   истцом  и ответчиком заключен  государственный контракт №81-1/42/16  на  выполнение работ по разработке проектной документации строительства проспекта Карла Маркса на участке от проспекта Кирова до границы городского округа Самара (под полное развитие) муниципального района Волжский и городского округа Самара.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта подрядчик в соответствии с заданием заказчика и на условиях контракта обязуется собственными и (или) привлеченными силами и средствами выполнить работы по разработке проектной документации строительства проспекта Карла Маркса на участке от проспекта Кирова до границы городского округа Самара (под полное развитие) муниципального района Волжский и городского округа Самара.

Согласно пункту  2.1  контракта  его цена  составляет 79 776 000 руб. 

10.08.2020 Министерство направило в адрес истца уведомление № 28/6691 о расторжении государственного контракта в соответствии с приложением Приказа № 215 от 07.08.2020 об одностороннем расторжении государственного контракта от 09.12.2016 № 81-1/42/16 в связи с невыполнением плана мероприятий по устранению ООО ПИИТС «ЖелДорИзыскания» замечаний и недостатков, выявленных государственным автономным учреждением Самарской области «Государственная экспертиза проектов в строительстве». Указанное решение  истец считает  незаконным  по следующим основаниям. 

Согласно пункту  4.1 государственного контракта работы должны быть выполнены в соответствии с календарным планом (приложение № 3 к контракту) с момента заключения контракта по 28.05.2018. 

Календарным планом (приложение 3 к договору) предусмотрено 3 этапа выполнения работ.

06.05.2020  между истцом и ответчиком было заключено  дополнительное соглашение № 2 к государственному контракту от 09.12.2016 № 81-1/42/16 в соответствии с которым объем финансирования в 2020 году составляет 46 002 927,36 руб. 

Согласно пункту 5.5 контракта при завершении работ 3 этапа подрядчик представляет заказчику результат работ 3 этапа по накладной на бумажном носителе и в электронном виде.

Заказчик, в соответствии с пунктом  5.6 контакта в течение 20 рабочих дней должен рассмотреть результат работ 3 этапа и при отсутствии замечаний рекомендовать подрядчику направить проектную документацию на государственную экспертизу.

В соответствии с актом сдачи-приемки выполненных работ № 58 от 14.12.2016 подрядчик сдал, а заказчик принял результат работ по 1 этапу на общую сумму 32 333 072,64 руб.

В соответствии с актом сдачи-приемки выполненных работ № 4 от 26.04.2017 подрядчик сдал, а заказчик принял результат работ по 2 этапу на общую сумму  1 440 000  руб.

Истец считает, что он выполнил работы, предусмотренные этапом 3, и направил проектную документацию на государственную экспертизу в государственное автономное учреждение Самарской области «Государственная экспертиза проектов в строительстве».

31.01.2020 по результатам проведенной государственной экспертизы получено отрицательное заключение № 63-1-2-3-002250-2020, согласно которому предоставленная на экспертизу проектная документация не соответствует действующим в Российской Федерации требованиям технических регламентов лишь по девяти разделам.

Письмом № 20-00-191 от 26.03.2020 подрядчик сообщил заказчику о намерении устранить нарушения. 

07.04.2020 письмом № 28/2811 Министерство направило в адрес истца план мероприятий по устранению замечаний и недостатков, выявленных государственным автономным учреждением Самарской области «Государственная экспертиза проектов в строительстве» (экспертное заключение от 31.01.2020 № 63-1-2-3-002250-2020) при оценке проектной документации.

Планом мероприятий от 07.04.2020 был установлен срок для устранения недостатков по каждому мероприятию. Срок для получения положительного заключения государственно экспертизы установлен до 03.08.2020.

Истец указал, что  28.05.2020 выполнил все пункты плана мероприятий по устранению замечаний и недостатков, выявленных экспертным заключением от 31.01.2020, и направил в адрес заказчика проектную документацию письмом № 20-00-338.

В указанном письме истец указывает об отсутствии возможности получить согласование проектной документации или технических условий от владельцев коммуникаций, в связи с чем,  просил оказать содействие в решение возникших вопросов.

04.06.2020 в ответ на письмо от 28.05.2020 № 20-00-338, ответчик отказался оказывать содействие, обосновывая свой отказ тем, что ранее истец не обращался с просьбой в оказании содействия в получении технических условий от владельцев коммуникаций, что подтверждается письмом № 28/4548.

Письмом № 20-00-342 от 10.06.2020 в адрес ответчика на согласование и утверждение направлен сводный сметный расчет, который ответчик отказался согласовывать, сославшись на необходимость предоставления исправленного варианта проектной документации (письмо № 28/4901 от 16.06.2020).

17.06.2020 письмом № 20-00-348 истец направил ответчику на согласование и утверждение откорректированный сводный сметный расчет, повторно просил оказать содействие в получении от владельцев коммуникаций согласования или технических условий  по  некоторым разделам для прохождения государственной экспертизы.

29.06.2020 ответчик сообщил подрядчику, что для согласования и утверждения сводного сметного расчета требуется предъявить исправленный вариант проектной документации, а для оказания содействия - список организаций.

03.08.2020 письмом № 20-00-400 подрядчик направил в адрес заказчика полностью откорректированную проектную документацию по замечаниям согласно письму от 18.05.2020 № 28/39636 с приложением накладной приема-передачи № 157/20 от 05.08.2020 и повторно просил согласовать сводный сметный расчет для подачи заявления на загрузку проектной и сметной документации в ГАУ Самарской области «Экспертиза проектов в строительстве». Документы получены по транспортной накладной DHL № 5686245633.

Истец направил заявку № ЛК-СО-211 о приеме документации в электронной форме по объекту «Строительство проспекта Карла Маркса на участке от проспекта Кирова  до  границы городского округа Самара с реконструкцией участка автомагистрали «Центральная» муниципального района Волжский и городского округа Самара (под полное развитие) 2 этап. Строительство проспекта Карла Маркса от проспекта Кирова до  Ракитовского  шоссе в ГАУ Самарской области «Государственная экспертиза проектов в строительстве».

 Однако письмом от 18.09.2020  ГАУ Самарской области «Государственная экспертиза проектов в строительстве» отказало в принятии проектной документации и результатов инженерных изысканий, представленных на государственную экспертизу в связи с Приказом Министерства транспорта и автомобильных дорог Самарской области № 215 от 07.08.2020 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта № 81-1/42/16 от 09.12.2016.

30.09.2019 письмом № 19-01-22 истец повторно направил проектную документацию с приложением накладной приема-передачи № 24/19 от 30.09.2019 в Министерство транспорта и автомобильных дорог Самарской области, и указал, что документация полностью загружена для прохождения экспертизы ГАУ Самарской области «Государственная экспертиза проектов в строительстве».

Истец указал, что неоднократно обращался к ответчику с просьбой оказать ему содействие в получении необходимой документации и согласований, а также о затруднениях, которые подрядчик самостоятельно не может устранить, в частности: получить от владельцев коммуникаций согласования проектной документации или технических условий, которые необходимы для предоставления проектной документации на рассмотрение в   ГАУ Самарской области «Экспертиза проектов в строительстве».

Ответчик не оказал содействия истцу в получении от владельцев коммуникаций согласования проектной документации или технических условий, которые необходимы для предоставления проектной документации на рассмотрение в ГАУ Самарской области «Экспертиза проектов в строительстве». 

Истец так же полагает, что контракт не мог быть расторгнут в связи с невыполнением плана мероприятий от 07.04.2020, поскольку выполнение пунктов 8 - 10 зависит в равной степени от Министерства.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области № РНП-63-223 от 02.09.2020 установлено, что участник закупки в рамках исполнения контракта совершал действия, направленные на исполнение обязательств, и предпринимал меры для корректировки сложившейся ситуации. После отмены первого решения об одностороннем отказе от исполнения контракта ООО ПИИТС «ЖелДорИзыскания» предоставил заказчику откорректированный вариант проектно-сметной документации.

Заключение независимой экспертизы по исправленному  пакету документов Министерством  не представлено.

В связи с изложенным, истец считает решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, оформленное приказом №215 от 07.08.2020 неправомерным, вынесенным уже после выполнения подрядчиком в полном объёме своих обязательств по контракту.

09.10.2020 истец направил в адрес ответчика претензию с требованием оплатить имеющуюся задолженность и   акт № 166 от 05.10.2020.

Ответчик оставил указанную претензию без удовлетворения,  что явилось основанием  для обращения истца в суд с вышеуказанными исковыми требованиями.

Ответчик  заявил встречные требования о взыскании с подрядчика 48 037 406,82 руб. пени за нарушение сроков выполнения работ по 3 этапу контракта за период с 29.05.2018 по 24.08.2020.

При рассмотрении настоящего арбитражного спора арбитражные  суды  исходили из следующих установленных обстоятельств. 

Отказывая в удовлетворении требований истца о признании одностороннего  отказа  от  исполнения  государственного контракта, суды первой и апелляционной инстанций установили следующие  обстоятельства и оценили  представленные  доказательства.

Согласно пунктам 8, 9 статьи 95 Федерального  закона  от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе  в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд»  расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В пунктах 14 и 15 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что, если в государственном (муниципальном) контракте содержится общее указание на право стороны на односторонний отказ, отсутствие в контракте упоминания о каком-либо конкретном существенном нарушении обязательств, являющемся основанием для одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права.

Право заказчика в одностороннем порядке расторгнуть договор в соответствии с гражданским законодательством установлено пунктом 10.1 контракта.

Согласно статье  740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

На основании пунктов 1, 2 статьи 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком. Подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ (пункт 1 статьи 708 ГК РФ). Условие о сроке выполнения работ является существенным условием договора подряда.

Судами установлено, что   в силу пункта 4.1 контракта работы должны были быть выполнены до 28.05.2018. Первый и второй этапы  работ выполнены и оплачены.

Третий этап государственного контракта включает в себя разработку раздела проектной документации использования автомобильной дороги на платной основе (окончание), а также разработку всей проектной документации по объекту строительства в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации  от 16.02.2008 № 87 и экспертизу проектной документации по государственному контракту.

Судами  установлено, что в установленный срок (28.05.2018) проектная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы, в Министерство представлена не была.

В этой связи Министерством неоднократно направлялись претензии в адрес подрядчика (от 28.12.2018 № 28/9904, от 26.03.2019 № 28/2237, от 29.05.2019 № 28/4160, от 19.08.2019 №28/6694).

В связи с существенным нарушением  истцом сроков выполнения работ по государственному контракту и наличием отрицательного заключения от 31.01.2020 Государственного автономного учреждения Самарской области «Государственная экспертиза проектов в строительстве» Министерством было принято решение об отказе в одностороннем порядке от исполнения обязательств по государственному контракту.

12.03.2020 был принят приказ Министерства транспорта и автомобильных дорог Самарской области № 66 «Об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 09.12.2016 № 81-1/42/16 на выполнение работ по разработке проектной документации строительства проспекта Карла Маркса на участке от проспекта Кирова до границы городского округа Самара (под полное развитие) муниципального района Волжский и городского округа Самара», копия которого направлена подрядчику письмом от 12.03.2020 №28/2035.

В ответ, подрядчик уведомил Министерство о намерении устранить нарушения условий контракта, послуживших основанием для принятия Министерством решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта (исх. от 26.03.2020 № 20-00-191, вх. От 26.03.2020 № 3568).

Министерство отменило ранее принятый  приказ  об одностороннем  отказе от исполнения  контракта и направило в адрес подрядчика  копию  приказа Министерства транспорта и автомобильных дорог Самарской области от 01.04.2020 № 95 «Об отмене приказа Министерства транспорта и автомобильных дорог Самарской области от 12.03.2020 № 66 «Об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 09.12.2016 № 81-1/42/16 на выполнение работ по разработке проектной документации строительства проспекта Карла Маркса на участке от проспекта Кирова до границы городского округа Самара (под полное развитие) муниципального района Волжский и городского округа Самара».

07.04.2020  ответчик направил  в адрес истца  план мероприятий по устранению замечаний и недостатков, выявленных государственным автономным учреждением Самарской области «Государственная экспертиза проектов в строительстве» (экспертное заключение от 31.01.2020 № 63-1-2-3-002250-2020)» (исх. № 28/2811).

Согласно  указанному плану  до 18.05.2020 Общество должно было представить исправленную проектную документацию заказчику, до 01.06.2020 – направить исправленную проектную документацию на повторную экспертизу, до 03.08.2020 представить в Министерство проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы.

Из искового заявления  следует, что  исправленная проектная документация истцом была направлена заказчику с нарушением плана мероприятий 28.05.2020, а не до 18.05.2020, сводный  сметный  расчет   направлен на согласование  10.06.2020.

При таких обстоятельствах, суды пришли к выводу о том, что  в  указанный в плане мероприятий срок, проектная документации не могла быть оценена государственной экспертизой.

10.08.2020  ответчиком уже было принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта (приказ министерства от 07.08.2020 №215).

Несмотря на указанное обстоятельство, Министерством была рассмотрена проектная документация и в адрес истца направлены замечания письмом от 24.08.2020 №28/7112.

Довод общества о том, что Министерство не направило в установленный государственным контрактом срок мотивированный отказ в приемке, работ,  судами отклонен.

Дополнительное соглашение сторонами относительно изменения срока выполнения работ сторонами не заключалось.

Оценив обстоятельства дела, суды  установили, что решение об отказе от исполнения контракта было принято заказчиком при следующих обстоятельствах: существенном  нарушении подрядчиком срока выполнения работ (по состоянию на 04.08.2020 просрочка составила 798 дней (более 2 лет);  наличием отрицательного заключения Государственного автономного учреждения Самарской области «Государственная экспертиза проектов в строительстве» от 31.01.2020;  невыполнения плана мероприятий.

При таких обстоятельствах  ответчик на основании частей  8-9, 12-13 статьи 95, части  6 статьи 104  Закона № 44-ФЗ, пункта 10.3 государственного контракта, отказался в одностороннем порядке от исполнения государственного контракта, о чем был вынесен  вышеуказанный приказ.

Исходя из обстоятельств дела, суды пришли к выводу о том, что  контракт  расторгнут с 25.08.2020.

Арбитражный  суд кассационной инстанции  соглашается  с выводами арбитражных  судов в указанной  части первоначально заявленных исковых требований.

Из материалов  арбитражного дела  следует, что  ответчиком  было реализовано  свое право на заключение иного  государственного контракта. Спорный  предмет контракта  исполнен иным  подрядчиком и в настоящее время нецелесообразно  возобновлять правоотношения  сторон  в  рамках контракта  от 09.12.2016.  

При рассмотрении  требований  истца  о взыскании стоимости выполненных работ,  суды  первой и  апелляционной инстанций  исходили  из следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 762 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции была назначена  судебная экспертиза, проведение  которой было поручено  эксперту общества с ограниченной ответственностью «Агентство оценки «Гранд Истейт» ФИО6.

Перед экспертом  были  поставлены вопросы: соответствует ли проектная документация, разработанная ООО ПИИТС «ЖелДорИзыскания» условиям контракта, заданию к нему, с учетом дополнений №1-3 к заданию, требованиям действующего законодательства. Каков объем и стоимость фактически выполненных проектных работ по каждому из участков дороги с учетом согласованной сторонами в контракте цены. Имеют ли для заказчика потребительскую ценность проектная документация по каждому из участков. 

Вопросы поставлены в отношении двух участков дороги (автомобильная дорога, используемая на платной основе (участок от Ракитовского шоссе городского округа Самара ПК 49+00 до автодороги «Обводная г. Самары» ПК 190+00; автомобильная дорога от проспекта Кирова городского округа Самара до Ракитовского шоссе городского округа Самара (ПК0+00 ПК 49+00).

Истец не согласился с выводами эксперта  и заявил ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

Для разрешения указанного ходатайства суд первой инстанции  опросил эксперта  в судебном заседании.

В результате исследования  экспертного заключения, проведенного экспертом ФИО6 судом установлено, что экспертное заключение составляет 35 листов: на 1-м листе содержатся подписка эксперта; на 2-м сведения об эксперте, с 3-го по 6-й – перечень материалов дела, представленных на экспертизу; 7-й – перечень литературы, 8-9-й листы – терминология; 10-11-й –методы исследования; 12-й – поставленные судом вопросы; 12-й – выводы по инженерным изысканиям 1 этап, технической части проектной документации; 13-й –выводы по результатам проверки сметной стоимости; 14-й –выводы по результатам рассмотрения 1 этапа; 15-19-й выводы по 2 этапу; 20-й- общие выводы; 22- 22-й замечания по письму министерства транспорта и автомобильных дорог Самарской области от 24.08.2020 №22/7112; 24-28й – анализ условий государственного контракта №81-1/42/16 от 09.12.2016; 29-30-й выводы;31-35-й -копии документов, подтверждающих образование эксперта.

Установив, что   экспертное заключение непосредственно исследовательской части не содержит, экспертом собственное исследование проектной документации, разработанной истцом  не выполнено, суд первой  инстанции  удовлетворил ходатайство истца  и назначил по делу повторную экспертизу, производство которой  поручил  обществу с ограниченной ответственностью «ГлавЭкспертЦентр» экспертам ФИО7, ФИО8, ФИО9.

По результатам повторной экспертизы, экспертами сделан вывод о том, что проектная документация строительства проспекта Карла Маркса на участке от проспекта Кирова до границы городского округа Самара (под полное развитие) муниципального района Волжский и городского округа Самара, соответствует требованиям действующего законодательства и условиям государственного контракта, имеет потребительскую ценность для заказчика.

Также  из выводов  указанного  экспертного заключения следует, что общая  стоимость выполненных работ по контракту  составляет  46 002 927,36 руб.

Оценивая  указанное  заключение  судебной экспертизы,  суды пришли к  выводу, что указанное  доказательство  не может являться основанием для  удовлетворения  требований о взыскании 46 002 927,36 руб. задолженности за фактически выполненные работы, при этом суд исходил из следующего.

Согласно последнему абзацу страницы 47 экспертного заключения «в целях всестороннего анализа и достоверного ответа на поставленные вопросы перед экспертами, в ходе проведения экспертного исследования возникла необходимость в предоставлении дополнительных сведений о актуальности информации. 10.02.2022  экспертами направлено в адрес Арбитражного суда Самарской области о предоставлении актуальной проектной документации, отражающей в себе корректировку после устранения замечаний и недостатков, выявленных экспертным заключением от 31.01.2020г.№ 63-1-2-3-002250-2020 при оценке проектной документации. В ответ на запрос экспертам передан комплект проектной документации и проведен ее последующий анализ.».

Из материалов дела следует и подрядчиком не оспаривается, что на основании запроса экспертов, 01.03.2022 к материалам дела были приобщены на электронном  носителе (т.7, л.104) проектная документация, «направленная заказчику 28.05.2020 письмом №20-00-338»(как указано в приложении к ходатайству); проектная  документация «направленная заказчику 03.08.2020 письмом №20-00-400» (как указано  в приложении к ходатайству);   сводный сметный расчет «направленный заказчику 17.06.2020 (как  указано в приложении к ходатайству)».

Указанные комплекты проектной документации были направлены судом экспертам.

Таким образом, с учетом ранее направленной судом при непосредственном назначении повторной экспертизы проектной документации, в распоряжении экспертов находилось как минимум 3 комплекта проектной документации.

В судебном заседании 20.07.2022 эксперт ФИО7  пояснила, что как первоначально полученная непосредственно после назначения экспертизы, так и дополнительно полученная по запросу, являются идентичными.

Из пояснений подрядчика  следует, что проектная документация, направленная в адрес заказчика 28.05.2020  и 03.08.2020  полностью соответствуют друг другу и по форме и по содержанию и является одним и тем же документом (в одной редакции).

В судебном заседании 28.08.2022 судом произведено исследование проектной документации, имеющейся в материалах дела на флеш-носителе.

Судом исследованы редакции проектной документации                        № 67-1/16/18-ТКР5-ПЗ, представленной в материалы дела истцом, и установлено, что листы 38-39 проектной документации с флеш-носителя с тома 7 отличаются от листов 38-39 проектной документации с флеш-носителя с тома 5. Исследованные судом листы проектной документации № 67-1/16/18-ТКР5-ПЗ распечатаны и приобщены к  протоколу судебного заседания.

На основании изложенного,  суд  установил, что редакция проектной документации, которая была предоставлена экспертам 01.03.2022, не соответствует редакции проектной документации, представленной ранее в материалы дела, а также направленной Министерству ни 28.05.2020, ни 03.08.2020.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что  по вине истца, результаты  повторной экспертизы  не имеют  доказательственного значения, поскольку истцом в процессе рассмотрения дела были внесены изменения в проектную документацию, какая редакция оценивалась экспертами, установить не представляется возможным.

Также  суды  пришли к  выводу, что работы, выполненные после   расторжения  контракта,  не подлежат оплате.

В связи с  указанными обстоятельствами, арбитражные  суды пришли к выводу о наличии оснований для  отказа  в удовлетворении требований истца  по первоначальному  заявленному иску о взыскании стоимости выполненных работ.

Арбитражный  суд кассационной инстанции не может  согласиться с вышеуказанными выводами,  считает их преждевременными и основанными  не неполном  исследовании и оценки  обстоятельств и доказательств.

В соответствии с  положениями статей  82, 87  АПК РФ  судом  первой инстанции была  назначена  по делу повторная судебная  экспертиза.

Суды  не приняли  указанное  экспертное  заключению, указав,  что невозможно   установить  какая из трех   редакций проектной  документации  оценивалась экспертами.

При  этом  судом  первой инстанции был вызван  и опрошен  эксперт ФИО7, которая   пояснила, что проектная документация как первоначально полученная непосредственно после назначения экспертизы, так и дополнительно полученная по запросу, являются идентичными.

Таким  образом, суды не установили из пояснений эксперта,  что истцом  были внесены  какие  либо изменения в проектную документацию, представленную через суд первой инстанцию,  эксперту.

При рассмотрении вопроса  о представлении такой  проектной  документации ответчик  также  не заявил возражений и не указал на внесение в  нее  изменений.

Суд  первой инстанции самостоятельно  сравнил  представленные истцом  редакции  проектной документации и пришел  к выводу, что они не соответствуют друг другу. Суд апелляционной инстанции с такими  выводами  согласился.

При этом  ни суд  первой инстанции, ни суд  апелляционной инстанции не указали,  в чем состоит различие в представленных истцом  редакциях проектной  документации, какие  были внесены  изменения  истцом и как они  могли повлиять  на выводы  повторной экспертизы.

Также  судами  не обоснован вывод о том, что не подлежат оплате работы, выполненные после  расторжения  контракта.

При рассмотрении спора  судами дана  оценка представленным сторонами  письменным доказательствам, в том числе и  переписки сторон, из которой  не следует, что  истец выполнял для  ответчика  работы после  отказа  им от исполнения контракта.

Арбитражными судами  не установлено и не указано, какие  работы истец  выполнял для истца после  расторжения контракта, в каком  объеме и на какую сумму.

Устранение недостатков, выявленных  ответчиком  в сданных ему истцом  работах до расторжения контракта,  не может являться основанием  полагать, что работы были выполнены  после расторжения контракта.

В нарушение  положений статьи 87  АПК РФ арбитражные суды первой и апелляционной инстанций, не обладая специальными познаниями, игнорируя мнение  эксперта, который не подтвердил  различия  между  редакциями  проектной документации, представленными  истцом, не мотивировано пришли  к выводу  о наличии  таких различий. 

В данном случае, при наличии указанных  сомнений, арбитражные суды  должны  были предложить сторонам  устранить сомнения и рассмотреть вопрос  о назначении по делу  дополнительной (повторной, комплексной)  экспертизы.

А также установить какие  конкретно  по видам и объемам были выполнены истцом  работы   после  расторжения  контракта. Истец указанный факт не признавал.

Также  арбитражным судам  необходимо  установить наступление оснований для оплаты  фактически выполненных и сданных работ в силу статьи 711 ГК РФ,  которые выполнены  истцом качественно  и имеют для  ответчика потребительскую  ценность  и могли быть использованы  им по назначению.

В  нарушение положений статей 170, 271 АПК РФ обжалуемые  судебные акты  в указанной  части являются не мотивированными и не обоснованными, и не могут быть признаны достаточными основаниями для  отказа  истцу в удовлетворении заявленного материального  требования.

В указанной  части  обжалуемые судебные акты  подлежат отмене, дело  направлению  на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

 При  рассмотрении встречных исковых  требований суды  исходили  из следующих обстоятельств.

Ответчик  заявил встречные требования о взыскании с подрядчика 48 037 406,82 руб. пени за нарушение сроков выполнения работ по 3 этапу контракта за период с 29.05.2018 по 24.08.2020.

В  соответствии  с  абзацем  2  пункта  1  статьи  708  ГК  РФ,  если  иное  не установлено  законом,  иными  правовыми  актами  или  не  предусмотрено договором,  подрядчик  несет  ответственность  за  нарушение сроков выполнения работы. В  силу  пункта  1  статьи  330  ГК РФ  неустойкой  (штрафом,  пеней) признается  определенная  законом  или  договором  денежная  сумма,  которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Лицо,  не  исполнившее  обязательства  либо  исполнившее  его  ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины. Лицо  признается  невиновным, если  при  той степени  заботливости  и  осмотрительности,  какая  от  него  требовалась  по характеру  обязательства  и  условиям  оборота,  оно  приняло  все  меры  для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

Истец заявил о  снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Согласно  правовой  позиции,  изложенной  в  пункте  69  Постановления Пленума  Верховного  Суда  Российской Федерации  от 24.03.2016  №7  «О  применении  судами некоторых  положений  Гражданского  кодекса  Российской  Федерации  об ответственности  за  нарушение  обязательств»  (далее  -  Постановление №7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Статья 333  ГК РФ применяется судом в том случае, когда неустойка явно несоразмерна  последствиям  нарушения  обязательства.  К последствиям нарушения  обязательства  могут  быть  отнесены  не  полученные  истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки  (в том числе упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором.

Как  разъяснено  в  пункте  77  Постановления  №7,  снижение  размера  договорной неустойки,  подлежащей  уплате  коммерческой  организацией,  индивидуальным предпринимателем,  а  равно  некоммерческой  организацией,  нарушившей обязательство  при  осуществлении  ею  приносящей  доход  деятельности, допускается  в  исключительных  случаях,  если  она  явно  несоразмерна последствиям  нарушения  обязательства  и  может  повлечь  получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ). Наличие  оснований  для  снижения  суммы  неустойки  суд  проверяет  с учетом характера конкретного дела и его обстоятельств. Критериями  для  установления  несоразмерности  в  каждом  конкретном случае  могут  быть:  чрезмерно  высокий  процент  неустойки;  значительное превышение  суммы  неустойки  над  суммой  возможных  убытков,  вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Предоставленная  суду  возможность  снижать  размер  неустойки  в  случае ее  чрезмерности  по  сравнению  с  последствиями  нарушения  обязательства, является  одним  из  правовых  способов,  предусмотренных  в  законе,  которые направлены  против  злоупотребления  правом,  то  есть,  по  существу,  -  на реализацию  требования  статьи  17  (часть  3)  Конституции  Российской Федерации,  согласно  которой  осуществление  прав  и  свобод  человека  и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

При  разрешении  ходатайства, судом первой инстанции установлено,  что заказчиком регулярно вносились дополнения и корректировки в задание и проектную документацию. После получения положительного  заключения государственной экспертизы от 31/07/2017 по 1 этапу III этапа Министерством были внесены изменения по объему работ, что  судом признано существенным изменением  условий предмета договора.

Согласно дополнению № 4 к заданию от 08.08.2019 заказчик внес изменения в задание в части необходимости производства дополнительных видов работ «доступность объекта для маломобильных групп населения».

07.12.2018  Министерством были переданы топографическая съемка сетей и проходной пр. К.Маркса в связи с изменениями со строительством нового склада на территории фабрики) (электронное письмо от 07.12.2018. с эл.почты andreevDP@samreqion.ru).

Согласно письму Министерства № 28/422 от 23.01.2020  поступает распоряжение о технических условиях для проектирования наружного освещения.

18.02.2019 от Министерства поступило письмо № 28/1043 от 15.02.2019 о согласовании дополнительных объемов работ.

27.11.2019 Министерством у ООО «Средневолжской газовой компании» письмом №28/0817 для разработки раздела «Перечень мероприятий по гражданской обороне, мероприятий по предупреждению чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера» была запрошена информация в соответствии с ГОСТ Р 55201-2012.

19.08.2019 Министерством в адрес АО «Предприятие тепловых сетей» письмом № 19-01-267 направлен запрос о рассмотрении проектных решений (согласование проектной документации).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции  признал обоснованным  ходатайство истца о применении к неустойке статьи 333 ГК РФ, снизив ее размер  до 1 000 000 руб.

Исходя из расчета истца по встречному иску,  при расчете неустойки  им была принята  во внимание стоимость выполненных работ по первому этапу, указанная  сумма  была вычтена  из твердой  цены  контракта.

В указанной  части суд  кассационной инстанции также  соглашается с выводами арбитражных судов.

Однако,  исходя из положений части 5  статьи 170  АПК РФ обжалуемые  судебные акты в  части частичного  удовлетворения  требований также  подлежат  отмене и направлению дела  в данной  части также подлежат направлению на новое рассмотрение.

При новом  рассмотрение спора  суду  первой инстанции необходимо  устранить допущенные нарушения, в установленном законном  порядке  устранить сомнения, которые возникли у судов  при оценки редакций  проектной документации, представленных истцом, разрешить вопрос  о необходимости назначения  по делу  дополнительной (повторной,  комплексной) экспертизы, установить какие  изменения  были внесены и как  они могли повлиять на выводы  повторной экспертизы, установить какие  работы были выполнены истцом после  расторжения контракта, а также установить иные существенные обстоятельства  для правильного разрешения  настоящего  спора с учетом оценки  иных доводов и  возражений участников спора,  правильного применения норм  материального  и процессуального права,  принять по делу  законный  и обоснованный судебный акт. 

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 08.09.2022 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2022 по делу № А55-28978/2020 отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью Проектно-изыскательский институт транспортного строительства «ЖелДорИзыскания» о взыскании с Министерства транспорта и автомобильных дорог Самарской области в пользу общества с ограниченной ответственностью Проектно-изыскательский институт транспортного строительства «ЖелДорИзыскания» 46 002 927 руб.36 коп. задолженности по оплате выполненных работ и в части удовлетворения встречного иска Министерства транспорта и автомобильных дорог Самарской области о взыскании с общества с ограниченной ответственностью Проектно-изыскательский институт транспортного строительства «ЖелДорИзыскания» в пользу Министерства транспорта и автомобильных дорог Самарской области 1 000 000 руб. неустойки, в отменной части направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

В остальной части решение Арбитражного суда Самарской области от 08.09.2022 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2022 по делу № А55-28978/2020 – оставить без изменения.

Кассационную жалобу – удовлетворить частично.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 

 

Председательствующий судья                                   Н.Ю. Мельникова

 

Судьи                                                                          М.М. Сабиров

 

                                                                                     М.А. Савкина