АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело № А09-9526/2021

г. Калуга

12 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 декабря 2023 года. 

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего Белякович Е.В.,

судей Захарова К.Т., Морозова А.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы ФИО1 и конкурсного управляющего акционерного общества «Брянский проектно-изыскательский институт «Брянскгипроводхоз» ФИО2 на решение Арбитражного суда Брянской области от 21.03.2022 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2023 по делу № А09-9526/2021,

при участии в судебном заседании представителей: от общества с ограниченной ответственностью «Трубопроводстрой» – ФИО3 (доверенность от 10.01.2023), ФИО4 (доверенность от 10.01.2023), от ФИО1 – ФИО5 (доверенность от 03.06.2022),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Трубопроводстрой» (далее – ООО «Трубопроводстрой») обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к акционерному обществу «Брянский проектно-изыскательский институт «Брянскгипроводхоз» (далее – АО «Брянскгипроводхоз») о взыскании 35 158 440 рублей 77 копеек необоснованно предъявленных к оплате и 15 772 197 рублей 43 копеек неотработанного аванса по контракту от 24.08.2018 № 24/08/2018. Указанному делу присвоен № А09-3650/2020.

В рамках указанного дела к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –АПК РФ) привлечены акционерное общество «Транснефть-Дружба» (далее – АО «Транснефть-Дружба», общество с ограниченной ответственностью «Транснефть-ТСД» (далее – ООО «Транснефть-ТСД») и ФИО1 (далее – ФИО1).

В процессе рассмотрения дела № А09-3650/2020 судом первой инстанции принято встречное исковое заявление АО «Брянскгипроводхоз», уточненное в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании 47 065 351 рублей 29 копеек задолженности по контракту и  30 074 353 рублей 95 копеек  задолженности по оплате выполненных работ на основании акта о приемке выполненных работ от 25.12.2019 № 11.

Определением Арбитражного суда Брянской области от 22.10.2021 выделено из дела № А09-3650/2020 в отдельное производство требование АО «Брянскгипроводхоз» к ООО «Трубопроводстрой» о взыскании 77 139 705 рублей 24 копеек с присвоением делу № А09-9526/2021.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 21.03.2022 исковые требования удовлетворены в части взыскания с ООО «Трубопроводстрой» в пользу АО «Брянскгипроводхоз» 47 065 351 рубля 29 копеек задолженности; в удовлетворении иска в остальной части отказано.

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2023 решение суда от 21.03.2022 отменено в части взыскания с ООО «Трубопроводстрой» 47 065 351 рублей 29 копеек и в удовлетворении данной части иска отказано, а также указанное решение изменено в части распределения судебных расходов.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФИО1 и конкурсный управляющий АО «Брянскгипроводхоз» ФИО2 обратились в Арбитражный суд Центрального округа с кассационными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции в части отказа взыскания требований по оплате выполненных работ на основании акта о приемке выполненных работ № 11 в размере 30 074 353 рублей 95 копеек и постановление апелляционного суда в полном объеме, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований АО «Брянскгипроводхоз» в полном объеме. 

В обоснование своей позиции ФИО1 указывает на следующее:  спорный контракт не расторгнут, уведомления об одностороннем отказе в адрес истца не направлялись; суд апелляционной инстанции в нарушении положений части 2,3 статьи 268 АПК РФ назначил судебную экспертизу; заключение эксперта № 023Э-03/2023 содержит противоречивые выводы и является ненадлежащим доказательством по делу; суд апелляционной инстанции не дал оценку рецензии специалиста на заключение эксперта № 023Э-03/23; суд апелляционной инстанции нарушил статью 726 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), отклонив выводы суда первой инстанции о том, что сама по себе не передача исполнительной документации, в отсутствие доказательств того, что ее отсутствие препятствует эксплуатации полученных результатов работ, не может являться основанием для неоплаты фактически выполненных работ; позиция ответчика о выполнении работ, указанных в акте формы КС-2 № 10 от 30.11.2019, собственными силами противоречива, поскольку письмом от 05.03.2020 № 908 причинами отказа было непредставление подрядчику всей необходимой информации относительно приобретения материалов, технической документации; суд апелляционной инстанции не принял во внимание сложившиеся отношения по порядку предоставления и оформления исполнительной документации и исполнения всего контракта в целом; подрядчик не лишен права требовать оплаты выполненных работ по акту № 11, поскольку данные работы  не увеличивают сметную стоимость строительных работ в целом по объекту. 

В качестве доводов кассационной жалобы АО «Брянскгипроводхоз» приведено следующее: экспертиза по делу № А09-3650/2020 фактически является экспертизой по рассматриваемому делу; суд апелляционной инстанции не обосновал необходимость проведения повторной экспертизы, нарушив положения статьи 87 АПК РФ; односторонний акт сдачи или приемки результата работ обладает такой же юридической силой, что и двусторонний; суду следовало запросить из Федеральной налоговой службы России книги покупок (в отношении ООО «Трубопроводстрой») и книги продаж (в отношении АО «Брянскгипроводхоз») с целью выяснения отражения спорных актов №10 от 30.11.2019 и №11 от 25.12.2019 в налоговой отчетности контрагентов.

В представленном отзыве ООО «Трубопроводстрой» возражало против доводов кассационной жалобы АО «Брянскгипроводхоз», настаивая на законности и обоснованности постановления суда апелляционной инстанции.

В судебном заседании представитель ФИО1 поддержал доводы кассационных жалоб, а представители ООО «Трубопроводстрой» возражал против их удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу положений части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах,  судебная коллегия приходит к следующим выводам. 

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, ООО «Трубопроводстрой» (подрядчик) и АО «Брянскгипроводхоз» (субподрядчик) заключили контракт от 24.08.2018 № 24/08/2018, по условиям которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению в счет контрактной цены работ и услуг по строительству объекта: «Реконструкция участка МН «Куйбышев-Унеча-Мозырь-1» 616-658 км».

Цена контракта в соответствии с пунктом 2.1 составляет 66 872 953 рубля 68 копеек.

Пунктом 2.3 контракта установлено, что размер контрактной цены может быть изменен в ходе исполнения контракта в порядке, оговоренном в разделе 21 контракта.

С учетом дополнительного соглашения № 3  от 30.01.2019 к контракту стоимость работ и услуг согласована сторонами в размере 102 031 394 рублей 45 копеек.

Работы, предусмотренные контрактом по объекту, должны быть начаты субподрядчиком в сроки согласно графику выполнения работ (приложение № 2 к контракту) и полностью завершены не позднее 01.06.2020 (подписание КС-11, КС-14).

Субподрядчик производит сдачу результатов выполненных работ поэтапно (ежемесячно). Приемка выполненных субподрядчиком работ осуществляется подрядчиком по позициям работ, указанным в приложении 1 «Распределение Контрактной цены» и Приложении 2 «График выполнения работ» (пункт 19 контракта).

Сдача-приемка выполненных работ за отчетный период, осуществляется по «Журналу учета выполненных работ» (форма КС-6а), акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), справке о стоимости выполненных работах и затратах (форма КС-3 Госкомстата РФ).

Журнал учета выполненных работ, акт о приемке выполненных работ за отчетный период подписанный представителем организации по строительному контролю, справку о стоимости выполненных работах и затратах субподрядчик предоставляет подрядчику с сопроводительным письмом в срок не позднее 23 числа текущего месяца (пункт 19.2 контракта).

В течение 5 рабочих дней, следующих за датой получения от субподрядчика журнала учета выполненных работ и акта о приемке выполненных работ, подрядчик обязан направить субподрядчику подписанный журнал учета выполненных работ и акт о приемке выполненных работ, либо мотивированный отказ от приемки выполненных субподрядчиком работ (пункт 19.3 контракта).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта оплата работ по контракту осуществляется в соответствии с распределением контрактной цены и графика объемов финансирования (приложение № 1) при условии выполнения работ согласно, утвержденному графику выполнения работ (приложение № 2) (пункт 3.1 контракта).

Оплата выполненных работ согласно графику выполнения работ и принятых субподрядчиком работ осуществляется подрядчиком в течение 45 банковских дней, следующих за датой получения представителем подрядчика оригинала счета, оформленного субподрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями сторон: журнала учета выполненных работ (форма КС-6а); акта о приемке выполненных работ (форма-КС-2); счет-фактуры, при этом выполненные работы должны быть подтверждены организацией по строительному контролю; справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); ведомостью переработки давальческих материалов и монтажа оборудования поставки подрядчика за отчетный месяц (пункт 3.2 контракта).

Пунктом 3.5 контракта стороны предусмотрели авансирование работ в размере 30 процентов от стоимости контрактной цены.

В счет авансирования работ ООО «Трубопроводстрой» перечислило на расчетный счет АО «Брянскгипроводхоз» денежные средства в размере 71 277 000 рублей, с назначениями платежа: «аванс за строительно-монтажные работы по контракту от 24.08.2018 № 24/08/2018».

В ходе выполнения обязательств, между сторонами подписаны акты о приемки выполненных работ формы КС-2 № 1-8 на общую сумму 52 359 182 рубля 17 копеек.

Кроме того, АО «Брянскгипроводхоз» направило ООО «Трубопроводстрой» акт № 9 от 25.09.2019 на сумму 2 451 987 рублей 46 копеек, акт № 10 от 30.11.2019 на сумму 47 065 351 рубль 09 копеек, № 11 от 25.12.2019 на сумму 30 074 353 рублей 95 копеек, всего на общую сумму 79 959 692 рублей 50 копеек.

Ссылаясь на то, что работы, указанные в акте от 30.11.2019 № 10 на сумму 47 065 351 рубль 09 копеек и в акте от 25.12.2019 № 11 на сумму 30 074 353 рубля 95 копеек подрядчиком не оплачены, истец обратился в суд с рассматриваемым иском.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности отказа ответчиком от подписания акта от 30.11.2019 № 10 на сумму 47 065 351 рубль 09 копеек, ввиду чего признал подлежащими удовлетворению требования истца в данной части. 

Суд апелляционной инстанции, признав мотивы отказа от подписания ответчиком акта от 30.11.2019 № 10 обоснованными, пришел к выводу, что  иск в части взыскания 47 065 351 рубля 09 копеек долга не подлежит удовлетворению, в связи с чем отменил  решение суда в указанной части.

Указанные выводы суда апелляционной инстанции не могут быть признаны правомерным в силу следующего.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 706 ГК РФ подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком.

Из смысла положений статей 711, 720 ГК РФ следует, что основанием для оплаты выполненных работ является выполнение предусмотренных договором строительного подряда работ и их принятие заказчиком. Таким образом, предъявляя требование о взыскании с заказчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на предъявленную к взысканию сумму.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Как следует из пунктов 8 и 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – Информационное письмо № 51), односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ ответчик, должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ, а также того, что выполнение подрядчиком работ по договору с существенными и неустранимыми недостатками, которые исключают возможность использования их результата заказчиком и не имеют для него потребительской ценности.

При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке, предусмотренном статьей 711 ГК РФ, так как работы считаются принятыми.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными, в связи с чем на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 информационного письма № 51). Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статья 71, 168 АПК РФ).

В обоснование исковых требований истец указывает, что письмами от 20.02.2020, 25.02.2020 в адрес подрядчика были направлены акты о приемке выполненных работ №10 от 30.11.2019, справка о стоимости выполненных работ №10 от 30.11.2019, счет-фактура №209 от 30.11.2019, акт о приемке выполненных работ №11 от 25.12.2019, справка о стоимости выполненных работ и затрат №11 25.12.2019, дополнительное соглашение №4 от 25.12.2019 к контракту 24/08/18 от 24.08.2018, копия журнала учета выполненных работ за октябрь 2019, акт выполнения контрольных обязательств от 29.12.2020, счет-фактура №229 от 25.12.2019 с требованием в течение 5 дней с момента получения настоящих уведомлений подписать акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, произвести оплату выполненных работ в сроки, предусмотренные контрактом. Материалами дела подтверждается факт получения указанных актов выполненных работ ООО «Трубопроводстрой».

Письмами от 05.03.2020 №908, от 03.03.2020 №837 ООО «Трубопроводстрой» отказалось от приемки работ сославшись на то, что АО «Брянскгипроводхоз» в нарушение пунктов 8, 9, 14, 16, 17 контракта не представило подрядчику всю необходимую информацию относительно приобретения материалов (договоры, товарные накладные, паспорта, сертификаты, акты испытаний, акты приема-передачи давальческого сырья), а также техническую документацию (общий и специальный журналы работ в соответствии с РД-11-05-2007; документы, подтверждающие о допуске персонала субподрядчика, прошедших проверку знаний и аттестованных для выполнения соответствующих работ и услуг, ознакомленные под подпись с регламентами заказчика; акты скрытых работ, уведомления о дате приемки скрытых работ; документы о наличии у субподрядчика службы контроля качества, а также документы, подтверждающие контроль качества всех видов работ по документированным процедурам, выполняемым по контракту, приказы о включении сотрудников АО «Брянскипроводхоз» в комиссию по входному контролю качества строительных материалов, изделий, журнал строительного контроля, журнал замечаний и предложений по ведению строительномонтажных работ, исполнительную документацию. 

Письмом от 29.05.2020 истцом в адрес ответчика направлены дополнительные документы в обоснование факта выполнения работ.

Ответчик указывает, что спорные работы, отраженные в акте формы КС-2 №10 от 30.11.2019 выполнены им самостоятельно, в подтверждение чего представил акты формы КС-2, подписанные между заказчиком и ООО «Трубопроводстрой» (генеральным подрядчиком), акты освидетельствования скрытых работ, исполнительную документацию, первичные документы по материалам.

Согласно экспертному заключению, подготовленному по результатам проведения судебной экспертизы в рамках дела №А09-3650/2020, в связи с отсутствием полного пакета исполнительной документации по работам, указанным в акте формы КС-2 №10 работы по акту №10 от 30.11.2019 на сумму 47 065 351 рубля 09 копеек выполнены ООО «Трубопроводстрой».

Оценивая указанное заключение, суд первой инстанций принял во внимание, что экспертное исследование проводилось без выезда на место, путем анализа предоставленной судом документации, анализа материалов дела. Вывод эксперта о выполнении работ, указанных в акте формы КС-2 №10 силами                                                   ООО «Трубопроводстрой» сделан исходя из непредставления ответчиком полного пакета исполнительной документации.

Вместе с тем, как обосновано указано судом, непредставление субподрядчиком исполнительной документации не является безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ.

Согласно статье 726 ГК РФ ГК РФ отказ оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине не передачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан обосновать тем, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по назначению. В остальных случаях заказчик вправе истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные и принятые работы обязан оплатить.

Судом установлено, что в нарушение статьи 65 АПК РФ ответчик не представил доказательств, свидетельствующих о невозможности принятия работ в отсутствие затребованных у субподрядчика и не представленных последним документов исполнительной документации. Доказательства, отказа от подписания акта №10 по иным основаниям ответчиком в материалы дела не представлено.

Материалами дела подтверждается, что работы, указанные в акте формы КС-2 №10 от 30.11.2019 фактически выполнены, ответчиком переданы к приемке заказчику, имеют для ответчика потребительскую ценность.

Невозможность экспертным путем разграничить какой именно организацией выполнены указанные работы не является основанием для перекладывания бремени доказывания наличия уважительных причин не подписания акта с подрядчика на субподрядчика (истца).

Указанная невозможность вызвана действиями самого                                           ООО «Трубопроводстрой» (ответчика), который в установленном законом и контрактом порядке не зафиксировав объемы и качество работ, выполненных подрядчиком по спорному контракту, начал выполнение работ собственными силами.

Судом первой инстанции отмечено, что в экспертном заключении аналогичные выводы о самостоятельном выполнении ответчиком работ сделаны в отношении актов формы КС-2 №2 от 25.01.2019, №3 от 25.02.2019, №4 от 25.03.2019, №5 от 30.03.2019 на общую сумму 41 450 513 рублей 61 копейку, которые были подписаны сторонами без замечаний. Однако из материалов дела, а также из определения Арбитражного суда Брянской области от 12.07.2021 по делу № А09-951/2021 следует, что по указанным актам формы КС-2 №2-5 силами ООО «Трубопроводстрой» работы выполнены только на сумму 35 158 440 рублей 77 копеек, что дополнительно свидетельствуют о том, что во взаимоотношениях сторон имело место выполнение работ в отсутствие составления предусмотренной контрактом исполнительной документации, что экспертом учтено не было.

Как обосновано указано судом, оформление актов формы КС-2 между заказчиком и подрядчиком невозможно ранее оформления актов между подрядчиком и его субподрядчиком.

Учитывая вышеизложенное суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что позицию ответчика о выполнении работ, указанных в акте формы КС-2 №10 от 30.11.2019, собственными силами необоснованна. При установленных обстоятельствах наличие ранее датированных документов (периодов), подписанных между заказчиком и подрядчиком (ООО «Трубопроводстрой») не свидетельствует о выполнении ответчиком спорных работ, а лишь может указывать на несоответствие дат оформления отчетной документации между истцом и ответчиком, в том числе по периоду их выполнения.

Представленные акты освидетельствования скрытых работ, оформленные между ответчиком и заказчиком без участия субподрядчика, также не могут свидетельствовать о выполнении ответчиком спорных работ. По аналогичным основаниям суд не принял в качестве доказательств представленные в материалы дела документы в отношении давальческого материала.

Из материалов дела усматривается, что акт выполненных работ №10 от 30.11.2019 направлен ответчику в период действия контракта, в связи с чем ответчик принял на себя соответствующий риск неблагоприятных последствий (статья 2 ГК РФ). Действуя разумно и добросовестно, ООО «Трубопроводстрой» должно было приступить к самостоятельному выполнению работ лишь после соблюдения необходимых процедур по расторжению договора с истцом. 

В данном случае такая процедура им не соблюдена (пункты 63 – 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», пункт 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно не признал мотивы отказа от подписания акта №10 от 30.11.2019 обоснованными, в связи с чем пришел к правильному выводу, что требования истца о взыскании 47 065 351 рубля 09 копеек являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции неверно распределил бремя доказывания между сторонами, освободив истца от обязанности доказывания обоснованности отказа от подписания акта №10 от 30.11.2019. 

Исходя из содержания договора субподряда презюмируется выполнение субподрядчиком работ пока не доказано обратное. 

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимной связи, пришел к выводу о недоказанности факта выполнения работ генподрядчиком.

Однако суд апелляционной инстанции, не соглашаясь с оценкой суда первой инстанции, не указал, нарушение каких норм процессуального права было допущено судом, что повлекло иную оценку доказательственной базы на уровне апелляционного обжалования. 

Суд апелляционной инстанции назначил по делу проведение судебной экспертизы, однако поставленные перед экспертом вопросы по существу носят правовой характер. 

С учетом изложенного в указанной части исковых требований судом апелляционной инстанцией допущено нарушение норм материального и процессуального права, что привело к приятию неправильного судебного акта.  

В части требований по оплате работ, указанных в акте выполненных работ КС-2 №11 от 25.12.2019 судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Пунктами 3, 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

По смыслу указанных норм права дополнительными работами являются работы, не учтенные в технической документации, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

В силу статьи 743 ГК РФ, пункта 22.4 контракта № 24/08/2018 от 24.08.2018 именно на подрядчика возложена обязанность по соблюдению процедуры согласования дополнительных объемов работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Изменения условий контракта должны оформляться путем подписания соответствующих дополнительных соглашений (пункт 29.1 контракта).

Таким образом, порядок выполнения дополнительных работ сверх суммы контракта может быть определен только путем заключения дополнительного соглашения к контракту.

Из материалов дела следует, что дополнительное соглашение сторонами не подписано, в то время как по условиям контракта объем работ мог быть изменен дополнительным соглашением.

В отсутствие дополнительного соглашения к контракту, заключение которого является обязательным, истец не мог не знать, что работы выполняются им при отсутствии обязательства.

Бремя доказывания правомерности отнесения работ к категории дополнительных, совершения действий по согласованию необходимости их выполнения, факт их выполнения и потребительская ценность для заказчика в силу статьи 65 АПК РФ возлагается на подрядчика.

Исходя из положений пункта 1 статьи 2 ГК РФ истец оценивая риски осуществляемой им предпринимательской деятельности, должен был предусмотреть отрицательные последствия такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением требований пункта 22.4 контракта

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что мотивы отказа от подписания акта выполненных работ №11 от 25.12.2019 являются обоснованными.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исковые требования в части взыскания 30 074 353 рублей 95 копеек являются необоснованными и подлежащими оставлению без удовлетворения.

Приведенные кассаторами доводы относительно указанного акта судебной коллегией проверены и признаны подлежащими отклонению как основанные на неправильном толковании норм материального права и направленные на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств, что не относится к полномочиям суда кассационной инстанции в силу статьи 286 АПК РФ.

Частью 3 статьи 15 АПК РФ определено, что принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Установленные судом первой инстанции фактические обстоятельства и сделанные на их основе выводы соответствуют материалам дела, им не противоречат и основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствовали основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения исковых требований.

В силу части 1 статьи 288 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

Поскольку апелляционным судом неправильно применены нормы материального права, постановление апелляционного суда подлежит отмене, а решение суда первой инстанции – оставлению в силе.

Руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 АПК РФ, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2023 по делу № А09-9526/2021 отменить.

Решение Арбитражного суда Брянской области от 21.03.2022 по указанному делу оставить в силе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                                   Е.В. Белякович

Судьи  К.Т. Захаров

 А.П. Морозов