8/2023-201395(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ  Ленина д.74, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru  

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

Дело № А70-8442/20233

г. Тюмень

15 декабря 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 декабря 2023г. Решение в полном объёме  изготовлено 15 декабря 2023г.  

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Коряковцевой О.В. при ведении  протокола судебного заседания помощником судьи Смоляк О.А., рассмотрев в судебном заседании  заявление  

ООО «СМС Трафик» ИНН 

<

***> 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области  

о признании незаконным и отмене постановления от 30.03.2023 № 072/04/14.3-60/2023  о привлечении к административной ответственности,  

при участии: представитель заявителя – ФИО1 по доверенности от 27.06.2023 (посредством онлайн-заседания), 

представитель ответчика – ФИО2 по доверенности от 09.01.2023 № 01, 

установил:

ООО «СМС Трафик» (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с  уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –  АПК РФ) заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области  (далее - ответчик, Управление, Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) о признании  незаконным и отмене постановления от 30.03.2023 № 072/04/14.3-60/2023 о привлечении к  административной ответственности.  

Поскольку с заявлением в арбитражный суд заявитель обратился 13.04.2023, то в данном случае  соблюдён 10-дневный срок подачи заявления в арбитражный суд, установленный частью 2 ст.208 АПК  РФ и частью 1 ст. 30.3 КоАП РФ.  

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по  основаниям, изложенным в заявлении, уточнении заявлению, дополнениях к нему.  

Представитель ответчика в судебном заседании против заявленных требований возражает по  основаниям, изложенным в отзыве на заявление.  

Заслушав объяснения участников судебного процесса, исследовав материалы дела и оценив  представленные доказательства, учитывая требования ч.7 ст.210 Арбитражного процессуального  кодекса РФ о проверке судом оспариваемого постановления в полном объеме, арбитражный суд  установил следующие обстоятельства.  

21.06.2022 в Управление поступило обращение гражданина о поступлении к нему на телефон  смс-сообщения рекламного характера в отсутствие его согласия на получение рекламы.  

Определением от 19.08.2022 Управлением было возбуждено дело № 072/05/18- 437/2022 по  признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О  рекламе» (далее – Закон о рекламе).  

В рамках дела № 072/05/18-437/2022 Управление пришло к выводу о том, что распространенная  рекламораспространителями (ПАО «МегаФон», ООО «СМС Трафик», ООО «Гидфинанс-медиа», ООО  МК «ЭйрЛоанс») реклама («Максим, Ваш одобренный лимит: https:/kviku.ru/l/qpwX/VTNVW/»)  является ненадлежащей по причине нарушения требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе, так как  реклама распространена без предварительного согласия абонента +79222***.  

Решением Управления от 18.11.2022 по делу № 072/05/18-437/2022 данная реклама,  содержащаяся в смс-сообщении, поступившем 20.06.2022 в 20:49 на абонентский номер гражданина с  номера kviku без предварительного согласия абонента на ее получение, была признана ненадлежащей, а  именно нарушающей требования ч.1 ст.18 Закона о рекламе.  

Указанное решение обжаловано Обществом в судебном порядке. 

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 11.08.2023 по делу № А70-4922/2023,  оставленным в силе Восьмым арбитражным апелляционным судом, в удовлетворении требований  отказано, решение антимонопольного органа признано законным и обоснованным.  

При этом в рамках дела № А70-4922/2022 арбитражный суд сделал вывод о том, что  Обществом распространена реклама по сетям электросвязи без согласия абонента на получение  рекламы, что является нарушением ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе. ООО «СМС Трафик» в свою очередь  является рекламораспространителем и обязано соблюдаться требования Закона о рекламе, в том числе в  части получения согласия абонентов на получение рекламных сообщений.  

Так же арбитражный суд отклонил доводы ООО «СМС Трафик» о том, что общество не  является рекламораспространителем, поскольку только представляет ООО МФК «ЭйрЛоанс» доступ к  системе SMS Traffic и не может обладать сведениями о содержании зашифрованных сообщений, так как  по цепочке в рамках договора от 01.07.2016 № ДМИ-СМСТРФК-01072016 с ПАО «Мегафон» заявитель  является рекламораспространителем и обязан до размещения РИМ получить согласие абонентов на  получение рекламы, использование их абонентских номеров, а также персональных данных (в случае их  упоминания в смс-сообщении) для целей размещения РИМ (пункт 3.9 договора).  

15.02.2023 главным специалистом-экспертом отдела контроля за соблюдением  законодательства Тюменского УФАС России в отношении ООО «СМС Трафик» был составлен  протокол об административном правонарушении № 072/04/14.3-60/2023 по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ -  нарушение законодательства о рекламе.  

Рассмотрев названный протокол и иные материалы дела, заместитель руководителя Управления  ФИО3 вынес оспариваемое постановление от 30.03.2023 № 072/04/14.3-60/2023 о привлечении  Общества к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере  100 000 руб.  

Протокол составлен и постановление вынесено в отсутствие законного представителя  Общества, но при надлежащем его извещении о совершении данных процессуальных действий. При  рассмотрении дела об административном правонарушении присутствовали представители Общества по  доверенности ФИО4 и ФИО5  

Привлечение заявителя к ответственности осуществлено административным органом в рамках  полномочий, предоставленных ему ч.1 ст.28.3 и ст.23.48 КоАП РФ, а также с соблюдением порядка и  сроков давности привлечения к ответственности, предусмотренных главами 28 и 29, ст.4.5 и 29.6 КоАП  РФ.  

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с  настоящим заявлением.  

Заявленные требования основаны на том, что ООО «СМС Трафик» не является  рекламораспространителем и не обязано соблюдать Закон о рекламе, так как не занималось  непосредственным распространением смс-сообщений, а лишь обеспечило доступ к системе для  самостоятельной их рассылки, инициатором рассылки явилось ООО МК «ЭйрЛоанс», смс-сообщение не  является рекламой.  

Так же заявитель просит снизить штраф, применив положения ч. 3.2, 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ и  указывает на отсутствие оснований для возбуждения дела об административном правонарушении.  

Арбитражный суд не усматривает оснований для удовлетворения заявленных требований ввиду  следующего.  

Согласно ч.1 ст.14.3 КоАП РФ (в редакции, действовавшей в момент совершения  правонарушения) нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем  законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи,  частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение  административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на  должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до  пятисот тысяч рублей.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация,  распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная  неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования,  формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.  

В силу положений статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - это изготовитель или продавец  товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (часть 5);  рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в  

готовую для распространения в виде рекламы форму (часть 6); рекламораспространитель - это лицо,  осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием  любых средств (часть 7).  

Из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе следует, что объектом рекламирования является товар,  средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара,  результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование,  концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым  направлена реклама.  

Как следует из пункта 1 статьи 5 названного закона, реклама должна быть добросовестной и  достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.  

В соответствии со статьей 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям  электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной  радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или  адресата на получение рекламы.  

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или  адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.  Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица,  обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе).  

Под потребителем понимается любое лицо, к которому адресуется реклама, или которая может  достичь его, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торговым клиентом или  пользователем. Ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе,  предусмотрена частью 7 статьи 38 названного Закона.  

В рамках дела № А70-4922/2023 установлено, что распространение смс-сообщения содержания:  «Максим, Ваш одобренный лимит: https:/kviku.ru/l/qpwX/VTNVW/» было осуществлено путем  последовательных действий со стороны ряда хозяйствующих субъектов на основании заключенных  гражданско-правовых договоров по цепочке лиц ООО «Гидфинанс-медиа» - ООО «ЭйрЛоанс» - - ООО  «СМС Трафик» - ПАО «Мегафон» (АО «МегаЛабс») - ООО «Скартел» - абонент ФИО6  

При этом ООО «СМС Трафик» в числе прочих лиц является рекламораспространителем и так  же обязано соблюдаться требования Закона о рекламе, в том числе в части получения согласия  абонентов на получение рекламных сообщений.  

Таким образом, арбитражный суд отклоняет довод заявителя о том, что он не является  рекламораспространителем, а лишь обеспечило доступ к системе для самостоятельной их рассылки,  инициатором рассылки явилось ООО МК «ЭйрЛоанс».  

Соответственно, материалами дела подтверждается наличие в действиях заявителя события  административного правонарушения по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.  

Вина Общества в данном правонарушении, в том виде как она определена ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ,  административным органом установлена.  

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении  административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для  соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта  Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были  приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.  

Таким образом, вина Общества в данном случае, выразилась в непринятии всех зависящих мер  по недопущению правонарушения.  

Доказательств того, что Обществом приняты все необходимые меры для соблюдения Закона о  защите конкуренции или того, что у него отсутствовала объективная возможность для этого, заявитель в  материалы дела не представил.  

Изложенные в заявлении доводы Общества являлись предметом рассмотрения арбитражным  судом по вышеуказанному делу № А70-4922/2022, арбитражным судом при этом дана их оценка,  которая поддерживается арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела.  

Обществу обоснованно назначен штраф в минимальном размере 100 000 руб., поскольку  отсутствуют обстоятельства, отягчающие административную ответственность.  

При этом арбитражный суд не усматривает оснований для снижения штрафа по ст.4.1 КоАП  РФ ввиду следующего.  

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания  юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения,  имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие  

административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную  ответственность.  

При наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного  административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением  привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное  лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на  постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить  наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера  административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II  КоАП РФ, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц  составляет не менее ста тысяч рублей (пункт 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ).  

В соответствии с частью 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания  в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять  менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для  юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ.  

При этом установление возможности снижения штрафа в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1  КоАП РФ связывается не только и не столько с отсутствием негативных последствий совершения  правонарушения, сколько с исключительными обстоятельствами его совершения.  

Размер штрафа 100 000 руб. в данном случае является соразмерным совершенному  правонарушению, отвечает целям административного наказания и является достаточным в данном  конкретном случае. Назначенный штраф является справедливым и соразмерным административным  наказанием с учетом объекта посягательства, характера и последствий правонарушения, а также  степени вины правонарушителя.  

Процессуальных нарушений порядка привлечения лица к административной ответственности  судом не установлено.  

Таким образом, арбитражным судом установлено, что ООО «СМС Трафик» законно и  обоснованно привлечено к административной ответственности оспариваемым постановлением от  30.03.2023 № 072/04/14.3-60/2023, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований о признании  его незаконным следует отказать.  

Руководствуясь ст.ст.167 и 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд  

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.  

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления  

решения в полном объеме) в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной  

жалобы через Арбитражный суд Тюменской области. 

 Судья Коряковцева О.В.