ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А65-13667/2021

г. Самара

08 ноября 2021 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 ноября 2021 года.

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лихоманенко О.А.,

судей Корнилова А.Б., Николаевой С.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Алиевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20 августа 2021 года по делу № А65-13667/2021 (судья Хафизов И.А.),

по заявлению ФИО1, г.Набережные Челны

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

- ИП ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 320774600119591), г.Москва

- общества с ограниченной ответственностью «Севентех» (ИНН: 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Москва

о признании незаконным решения от 09.04.2021 № АЯ-08/4189, о признании незаконным отказа в рассмотрении повторного обращения от 12.04.2021,

с участием в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представителя ФИО3 (доверенность от 11.01.2021),

в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 (далее – заявитель, ФИО1) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Татарстанское УФАС России, антимонопольный орган) от 09.04.2021 №АЯ-08/4189 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения Закона «О рекламе», о признании незаконным отказа в рассмотрении повторного обращения от 12.04.2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ИП ФИО2, общество с ограниченной ответственностью «Севентех» (далее - ООО «Севентех»).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.08.2021 по делу № А65-13667/2021 заявленные требования удовлетворены.

Признаны незаконными решение Татарстанского УФАС России от 09.04.2021 №АЯ-08/4189 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения Закона «О рекламе» и отказ (решение) Татарстанского УФАС России от 28.05.2021 №АЯ-08/6452 в рассмотрении повторного обращения заявителя.

Суд обязал устранить нарушенные права и законные интересы заявителя путем рассмотрения обращения, установления и оценки всех существенных обстоятельств.

Татарстанское УФАС России в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению антимонопольного органа, обжалованное судебное решение является незаконным и необоснованным.

ООО «Севентех» в представленном письменном отзыве просило апелляционную жалобу удовлетворить.

ФИО1 в письменном отзыве апелляционную жалобу отклонил.

В судебном заседании представитель Татарстанского УФАС России поддержал апелляционную жалобу по указанным в ней основаниям.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей ФИО1 и третьих лиц, которые были надлежащим образом извещены о времени и месте проведения судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзывах на неё, заслушав представителя Татарстанского УФАС России в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, по итогам рассмотрения обращения ФИО1 (вх. №1576/ж от 09.02.2021)  по признакам нарушений Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), Татарстанским УФАС России отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, что изложено в письме от 09.04.2021 №АЯ-08/4189.

Письмом от 28.05.2021 №АЯ-08/6452 в рассмотрении обращения ФИО1 (вх. №5108/ж от 13.04.2021) Татарстанским УФАС России отказано со ссылкой на ч.5 ст.11 Федерального закона от 02.05.2006 № 59-Ф3 «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» (далее - Закон № 59-ФЗ).

Не согласившись с отказами антимонопольного органа в возбуждении дела, заявитель оспорил их в Арбитражном суде Республики Татарстан.

С учетом положений части 2 статьи 201 АПК РФ суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявление ФИО1

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» (далее - Положение от 30.06.2004 № 331) одной из функций ФАС России является осуществление контроля за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее – Правила).

В силу пункта 17 Правил Антимонопольный орган рассматривает заявление о нарушении законодательства, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий одного месяца со дня его поступления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления о нарушении законодательства, но не более чем на один месяц. О продлении срока рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Пунктом 18 Правил предусмотрено, что при рассмотрении заявления о нарушении законодательства и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган:

а) определяет, относится ли дело к его компетенции;

б) устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению;

в) определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

В ходе рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган вправе запрашивать в органах государственной власти, органах местного самоуправления, у юридических лиц и их должностных лиц, индивидуальных предпринимателей, физических лиц с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении о нарушении законодательства и приложенных к нему документах и материалах (пункт 19 Правил).

В соответствии с пунктом 20 Правил по результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает два вида решений: о возбуждении дела или об отказе в возбуждении дела.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 21 Правил антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела в случае, отсутствия признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Как установлено судом первой инстанции, из поступившего в антимонопольный орган обращения ФИО1 следует, что на его сотовый номер телефона были получены СМС-сообщения с номера телефона с альфанумерическим именем «mmoney24.ru», при звонке на который выходит номер телефона 

<

***> с приложением фото скриншота экрана телефона. ФИО1 пояснил, что никогда не обращался в данную фирму, согласия на получение рекламы по сетям электросвязи не давал, в связи с чем, просил антимонопольный орган провести проверку и в случаях выявления признаком административного правонарушения привлечь виновных лиц к административной ответственности.

Судом первой инстанции установлено, что при рассмотрении данного обращения антимонопольным органом установлен абонент, который направлял в адрес заявителя смс-рассылки с буквенного номера mmoney24.ru.

Согласно ответу ПАО «ВымпелКом» буквенный номер mmoney24.ru принадлежит ООО «Севентех».

ООО «Севентех» предоставлены письменные пояснения, из которых следует, что данная СМС-рассылка была осуществлена через технические и программные средства по заказу ИП ФИО2 (121165, 

<

...>), в рамках исполнения договора № СМС-56/20 от 11 июня 2020 года.

В соответствии с условиями договора, заключенного между ООО «Севентех» (исполнитель) и ИП ФИО2 (заказчик), последний обязуется не инициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ. В частности, сообщения, согласие абонента на получение которых у Заказчика отсутствует, объявляется СПАмом. При этом ответственность за  формирование, содержание, определение получателя, время, отправку СМС-сообщений несет заказчик (ИП ФИО2).

На запрос Татарстанского УФАС России от ИП ФИО2 поступил ответ с приложением согласия на обработку персональных данных клиентов – физических лиц, анкета физического лица, скриншот оформления заявки.

Так, согласно ответу ИП ФИО2, 05.12.2021 ФИО1 посредством сети «интернет» на сайте https://mmoney24.ru с целью получения микрозайма, произведена процедура заполнения анкеты физического лица. На стадии оформления, ФИО1 было дано согласие на обработку персональных данных. В ходе оформления вышеуказанной анкеты ФИО1 были заполнены информационные поля с указанием номера телефона, фамилии, имени, отчества.

Проанализировав полученную информацию, антимонопольный орган пришел к заключению о том, что ввиду получения согласия от заявителя на обработку персональных данных, на принадлежащий заявителю абонентский номер осуществлялась смс-рассылка.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно признал выводы антимонопольного органа преждевременными.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее по тексту - Закон № 126-ФЗ) предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Закона № 126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Поскольку Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на все получение, в том числе, посредством отметки соответствующего надлежащим образом оформленного пункта.

Согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение указанного требования ст.18 Закона о рекламе, поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя, данная позиция подтверждается письмом Федеральной антимонопольной службы от 11.11.2019 № ДФ/98054/19.

Как установлено судом первой инстанции, в качестве доказательств получения от заявителя согласия на получение рассылки ИП ФИО2 представила документ обозначенный как согласие на обработку персональных данных клиентов – физических лиц (далее - согласие), анкету физического лица, скриншот страницы заполнения формы оформления заявки.

Оценив указанные документы, суд первой инстанции обоснованно пришел к следующим выводам.

Документ - согласие на обработку персональных данных клиентов – физических лиц, анкета физического лица являются печатной формой (текст, набор символов), из которых невозможно однозначно установить, факт совершения определенного действия, в частности факт оформления соответствующей заявки при котором предоставлено согласие на получение рекламной информации.

Также невозможно установить, кем была заполнена анкета физического лица, а также оформлена заявка.

Суд первой инстанции верно указал, что антимонопольный орган, принимая решение по жалобе заявителя, ограничился только лишь пояснениями ИП ФИО2, без надлежащей оценки представленных документов и проверки доводов жалобы.

Вместе с тем, антимонопольным органом не установлено, предпринимались ли ИП ФИО2 меры к верификации заявителя (в том числе, путем получения и подтверждения ФИО1 смс-кода на указанный в анкете номер телефона либо иным способом), а также не получено предварительное согласие на получение ФИО1 рекламных СМС-сообщений на принадлежащий ему абонентский номер.

В рассматриваемом случае, материалы дела не содержат доказательства, что антимонопольным органом установлено кем заявителем либо иным лицом оформлены вышеуказанные документы, и оформлялись ли такие документы в целом, с учетом того, что абонент опровергает факт оформления вышеуказанных документов.

Суд первой инстанции верно указал, что в представленных антимонопольным органом материалах отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии действий заявителя либо иных лиц, связанных с оформлением заявки (техническая информация сайта) и его идентификации (верификации). Печатные тексты документов (набор символов), обозначенных как согласие на обработку персональных данных клиентов – физических лиц  и анкета физического лица, не являются надлежащими и достаточными для выводов о совершенных действиях по оформлению заявки на сайте. Указанные документы, в отсутствие доказательств, подтверждающих действие заявителя (либо иных третьих лиц) по оформлению заявки от имени заявителя, являются односторонне составленным документами, которые, при условии отрицания второй стороной участия  при оформлении (составлении) таких документов, подлежат критической оценке.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно согласился с позицией заявителя о том, что антимонопольным органом с достоверностью не установлено, что ИП ФИО2 было получено согласие ФИО1 на получение им рекламной информации, а также факт оформления заявки заявителем (либо иным лицом) на сайте.

Соответственно, в рассматриваемом случае вывод антимонопольного органа о получении согласия со стороны заявителя на получения сообщений, в том числе рекламного характера на принадлежащий ему абонентский номер, является преждевременным, не подтвержденным надлежащими доказательствами.

Проанализировав нормативно-правовое регулирование отношений в рассматриваемой сфере в совокупности с установленными по делу фактическими обстоятельствами, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение от 09.04.2021 №АЯ-08/4189 вынесено без исследования всех обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения по существу жалобы заявителя, в связи с чем, требование заявителя о признании незаконным такого решения подлежит удовлетворению.

Признавая ответ Татарстанского УФАС России от 28.05.2021 №АЯ-08/6452 незаконным, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что обращение (вх. №5108/ж от 13.04.2021) не является безосновательным повторным.

В соответствии с частью 5 статьи 11 Закона № 59-ФЗ в случае, если в письменном обращении гражданина содержится вопрос, на который ему неоднократно давались письменные ответы по существу в связи с ранее направляемыми обращениями, и при этом в обращении не приводятся новые доводы или обстоятельства, руководитель государственного органа или органа местного самоуправления, должностное лицо либо уполномоченное на то лицо вправе принять решение о безосновательности очередного обращения и прекращении переписки с гражданином по данному вопросу при условии, что указанное обращение и ранее направляемые обращения направлялись в один и тот же государственный орган, орган местного самоуправления или одному и тому же должностному лицу. О данном решении уведомляется гражданин, направивший обращение.

Как установлено судом первой инстанции и не опровергнуто антимонопольным органом, в обращении (вх. №5108/ж от 13.04.2021), содержались новые доводы и вопросы, которые не были отражены в обращении вх. №1576/ж от 09.02.2021, что подтверждается содержанием самих жалоб. В частности заявитель указывал на необходимость установления факта (момента) дачи согласия, совершения соответствующих действий путем проведения соответствующих манипуляций на сайте, его идентификации, на совершение которых со стороны заявителя указывала ИП ФИО2

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе антимонопольного органа фактически сводятся к повторению правовой позиции, изложенной в суде первой инстанции, свидетельствуют о несогласии с выводами суда, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Фактически доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу.

Несогласие Татарстанского УФАС России с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного решения в соответствии с частями 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20 августа 2021 года по делу № А65-13667/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

 

Председательствующий

О.А. Лихоманенко

Судьи  

А.Б. Корнилов

 

С.Ю. Николаева