Арбитражный суд Псковской области

ул. Свердлова, 36, г. Псков, 180000

http://pskov.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А52-1336/2023

город Псков

23 августа 2023 года

Резолютивная часть решения оглашена 16 августа 2023 года

Полный текст решения изготовлен 23 августа 2023 года.

Арбитражный суд Псковской области в составе судьи Буяновой Л.П., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Балтия+» (адрес: 181410, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (адрес: 180017, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «ГАРДА» (адрес: 181410, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

Комитет по тарифам и энергетике Псковской области (адрес: 180001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным решения от 23.12.2022 по делу №060/01/10-135/2022,

при участии в заседании:

от заявителя: не явился, извещен, ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя;

от ответчика: ФИО2 - представитель по доверенности; ФИО3 - представитель по доверенности;

от третьего лица (ООО «ГАРДА»): не явились, извещены;

от третьего лица (Комитет по тарифам и энергетике Псковской области): не явились, извещены;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Балтия+» (далее - заявитель, ООО «Балтия+») обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 23.12.2022 по делу о нарушении антимонопольного законодательства №060/01/10-135/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, заявлено общество с ограниченной ответственностью «ГАРДА» (далее - ООО «Гарда»).

Определением от 29.05.2023 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Комитет по тарифам и энергетике Псковской области (далее – Комитет).

В судебное заседание представитель заявителя не явился, заявил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя, поддержал свои требования по доводам, изложенным в заявлении и дополнительных позициях.

Представители ответчика возражали против удовлетворения требования заявителя по мотивам, изложенным в отзыве на заявление и дополнениях к нему. 

Представитель ООО «ГАРДА» в судебное заседание не явился, 14.04.2023 была представлена письменная позиция, в которой выражено мнение о законности оспариваемого решения (т.1 л.д. 32-38).

Представитель комитета в судебное заседание не явился, в письменном виде своей позиции относительно спора не изложил.

На основании статьей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле.

Проанализировав имеющиеся в деле материалы, суд установил следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела по существу.

На основании договора аренды от 05.08.2019, заключенного с ФИО4, ООО «Гарда» использует подъездной путь 102 в 

<

...>, земельный участок КН 60:21:0010312:55, протяженностью 250м и нежилое здание площадью 735 кв.м. 

Между ООО «Гарда» и ОАО «РЖД» (перевозчик) 15.11.2017 заключен договор на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования. Дополнительные соглашения к договору заключены 29.04.2019, 01.12.2019, 10.06.2020, 26.10.2020, 10.08.2021. Согласно пункту 1 договора локомотивом перевозчика осуществляется подача и уборка вагонов с железнодорожного пути необщего пользования,  принадлежащего ООО «Балтия+», который стрелочным переводом №33 примыкает к железнодорожному пути №11 железнодорожной станции Пыталово Октябрьской железной дороги.   

Между ООО «Балтия+» и ООО «ГАРДА» 13.05.2019 заключен Договор на оказание услуг по предоставлению в пользование железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к станции Пыталово Октябрьской железной дороги.

Предметом договора является оказание ООО «Балтия+» услуг для ООО «ГАРДА» по предоставлению железнодорожного пути необщего пользования №№ 97, 98, 101-А от стрелки № 33 до стрелки 75 (включая стрелки №№ 51, 53, 55, 57, 71, 75) для проследования вагонов, прибывающих в адрес ООО «ГАРДА» к месту погрузки/выгрузки (уборки) и обратно. Подача и уборка вагонов осуществляется локомотивом ОАО «РЖД».

В соответствии с пунктом 4.1 раздела 4 договора, с учетом дополнительного соглашения  к договору №1 от 26.10.2019, ООО «ГАРДА» ежемесячно в адрес ООО «Балтия+» вносит плату за пользование участком железнодорожного пути необщего пользования по ставке: 1500,00 руб. с НДС за вагон.

13.08.2021 ООО «ГАРДА» получило от ООО «Балтия+» письмо о том, что принято решение произвести капитальный ремонт принадлежащих им на праве собственности железнодорожных путей, стоимость ремонта составляет 48 847 619,00 руб. в связи с чем увеличится стоимость предоставляемых ООО «ГАРДА» услуг, расчет будет представлен позже. ООО «Балтия+» предложило рассмотреть возможность участия ООО «Гарда» в затратах на ремонт. 

Письмом от 25.08.2021 ООО «гарда» выразило готовность принять участие в затратах на ремонт ж/д путей, если затраты будут учтены в дальнейших расчетах за услуги по договору от 13.05.2019, так как согласно ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества.  

14.09.2021 ООО «ГАРДА» получило от ООО «Балтия+» уведомление о том, что ООО «Балтия+» приняло решение произвести капитальный ремонт принадлежащих им на праве собственности железнодорожных путей, стоимость ремонта составляет 50043935,00 руб., в связи с чем ООО «Балтия+» увеличивает стоимость предоставляемых ООО «ГАРДА» услуг: 10 вагонов/мес. - 45852,73 руб. за один вагон, 20 вагонов/мес. - 22926,36 рублей за вагон, 1 вагон/мес. - 458527,28 руб. Данный тариф был рассчитан ИП ФИО5

Письмом от 16.10.2021 №158 ООО «Балтия+» направило ООО «Гарда» дополнительное соглашение №3 к договору от 13.05.2019, где были предусмотрены изменения в пункт 4.1 договора в части установления ставок, исходя из количества вагонов: 10 вагонов/мес. - 45852,73 руб. за один вагон, 20 вагонов/мес. - 22926,36 рублей за вагон. Действие договора распространялось на период с 16.10.2021 по 16.10.2022.

Письмом от 29.10.2021 №173 ООО «Балтия+» сообщило ООО «Гарда», что не получило подписанного дополнительного соглашения и такие действия расценивает как отказ от договора, проинформировало о том, что оставляет за собой право не осуществлять пропуск вагонов по пути общего пользования.

Письмом от 09.11.2021 ООО «Гарда» сообщила в адрес ООО «Балтия+», что предлагаемые дополнительным соглашением от 16.10.2021 ставки платы являются заведомо невыгодными, нарушают антимонопольное законодательство, увеличение ставки в 23 раза противоречит обычаям делового оборота. Вместе с данным письмом ООО «Гарда» направило протокол разногласий к дополнительному соглашению от 16.10.2021, предложило установить ставки, исходя из количества вагонов: 10 вагонов/мес. - 2500 руб. за один вагон, 20 вагонов/мес. - 2000 рублей за вагон.

24.12.2021 ООО «Гарда» обратилось в Псковское УФАС с заявлением о необоснованных действиях ООО «Балтия+», выразившихся во включении в стоимость услуги пропуска вагонов в адрес ООО «Гарда» части расходов на ремонт ж/д путей необщего пользования, что ведет к увеличению ранее установленной платы в 30,5 раз.

Увеличение стоимости ООО «Балтия+» мотивировало тем, что при осуществлении работ по восстановлению железнодорожных путей ООО «Балтия+», как таможенный терминал и владелец склада временного хранения, обязано учитывать наличие обязательств перед таможенными органами и участниками внешнеэкономической деятельности. Ж/д пути надлежит обслуживать, содержать в надлежащем состоянии, тем более, что Псковским транспортным прокурором в адрес общества 10.08.2021 было внесено представление, в котором указывалось на необходимость ремонта ж/д путей.

Приказом Псковского УФАС от 24.03.2022 в отношении ООО «Балтия+» возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившегося в несоблюдении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Определением от 16.06.2022 уполномоченной комиссией Псковского УФАС принято решение о переквалификации признаков нарушения ООО «Блатия+» с пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции на часть 1 статьи 10 данного Закона. При этом сделан выводу, что комиссия не располагает фактами нарушения порядка ценообразования со стороны ООО «Балтия+». 

Заключение об обстоятельствах дела изготовлено 16.11.2022. Возражений на заключение от участников дела в адрес не поступило.

После этого Комитет по тарифам и энергетике Псковской области направил в адрес Комиссии приказ от 02.12.2022 № 296-жд, которым был утвержден тариф ООО «Балтия+» на транспортную услугу по пропуску вагонов, оказываемую ООО «Гарда» на подъездных железнодорожных путях, в размере 5378,34 руб. за вагон (без НДС).

Решением антимонопольного органа от 23.12.2022 по делу №060/01/10-135/2022 ООО «Балтия+» признано нарушившим часть 1 стать 10 Закона о защите конкуренции, что привело к ущемлению интересов ООО «Гарда».

Предписание не выдавалось в связи с обращением ООО «Балтия+» в Комитет по тарифам и энергетике Псковской области и утверждением Комитетом Приказа от 02.12.2022 № 296-жд об утверждении тарифа ООО «Балтия+» на транспортную услугу по пропуску вагонов, оказываемую ООО «Гарда» на подъездных железнодорожных путях.

Согласно решению, нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции выразилось в том, что своими действиями по самостоятельному расчету стоимости услуг для ООО «ГАРДА» по предоставлению железнодорожных путей необщего пользования, ООО «Балтия+» фактически воспрепятствовало дальнейшему осуществлению деятельности Общества. ООО «Балтия+» при необходимости возмещения собственных затрат на ремонт железнодорожных путей и невозможности продлить действие договора на прежних условиях могло обратиться за установлением тарифа.

Согласно тексту оспариваемого решения к выводу о нарушении заявителем статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган пришел в силу следующего:

- положение ООО «Балтия+» в границах принадлежащего на праве собственности земельного участка, включающего железнодорожные пути необщего пользования №№ 97, 98, 101-А от стрелки № 33 до стрелки 75 (включая стрелки №№ 51, 53, 55, 57, 71, 75) признается доминирующим;

- в силу статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 8 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации», Указа Президента Российской Федерации от 28.02.1995 № 221 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)» Правительство РФ постановлением от 07.03.1995 № 239, Распоряжения Минтранса РФ от 20.12.2001 № АН-104-р, на транспортные услуги устанавливается тариф на основе себестоимости и уровня рентабельности, обеспечивающего безубыточность деятельности организаций железнодорожного транспорта и индивидуальных предпринимателей на железнодорожном транспорте;

- нормативными правовыми актами федерального и регионального уровня не предусмотрена обязанность хозяйствующего субъекта обращаться за установлением (пересмотром, корректировкой) тарифа на подачу и уборку вагонов на подъездных железнодорожных путях необщего пользования;

- в соответствии со статьей 60 Федерального закона от 10.01.2003 №18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» отношения между контрагентом и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, регулируются заключенным между ними договором. Следовательно, без заключения договора с ООО «Балтия+», ООО «ГАРДА» не может осуществлять свою деятельность;

- хозяйствующие субъекты, оказывающие транспортные услуги на подъездных железнодорожных путях необщего пользования, вправе обратиться в орган регулирования по вопросу пересмотра действующих тарифов в случае, если установленные цены (тарифы) на услуги (работы) для них не обеспечивают безубыточную работу предприятия, но не чаще 1 раза в год. Установление тарифов на долгосрочный период регулирования для данной категории предприятий законодательством не предусмотрено;

- ООО «Балтия+» при необходимости возмещения собственных затрат на ремонт железнодорожных путей могло обратиться за установлением тарифа при невозможности продлить действие договора на прежних условиях.

Считая решение антимонопольного органа незаконным,  ООО «Балтия+» обратилось в суд с настоящим требованием.

В обоснование своей позиции заявитель указывает, что антимонопольный орган обязан был доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением. Тем не менее, решение содержит противоречивые и взаимоисключающие выводы. Ответчик указывает о нарушении ООО «Балтия+» части 1 статьи 10 Закона о конкуренции в целом, не указывая конкретного вида и формы злоупотребления. В определении об отложении рассмотрения дела №2139/АК от 16.06.2022 года, отражено, что «фактами нарушения ООО «Балтия+» ценообразования не располагает» и «нормативными правовыми актами федерального и регионального уровне не предусмотрена обязанность хозяйствующего субъекта обращаться за установлением (пересмотром, корректировкой) тарифа на подачу уборку вагонов на подъездных путях необщего пользования». Однако ответчик считает, что ООО «Балтия+» при необходимости возмещения собственных затрат на ремонт ж/д путей могло обратиться за установлением тарифа при невозможности продлить договор с ООО «ГАРДА» на прежних условиях....» Из этого следует, что если необходимости обращаться за тарифом законодательно не установлено, значит действия общества законные. При этом общество добровольно обратилось за установлением тарифа. Решение не соответствует закону и антимонопольный орган не доказал, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений и является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных форм прямо поименованных в пунктах 1-11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. При этом, антимонопольный орган не проводил анализа устанавливаемой цены, не запрашивал и не исследовал заключение Комитета по тарифам при установлении тарифа для ООО «ГАРДА».

Антимонопольным органом для ознакомления обществу не был представлен Анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке, чем прямо нарушено предусмотренные частью 1 статьи 43 Закона от конкуренции права общества на ознакомление со всеми материалами дела. Анализ состояния конкурентной среды ответчик представил в суд и для ознакомления заявителю 12.08.2023.

Кроме того, в Анализе состояния конкурентной среды от 22.03.2023 в пункте 4 (последний абзац) сделан вывод, что положение ООО «Балтия+» является доминирующим для арендаторов (пользователей) жд пути необщего пользования №№97,98,101-А от стрелки №33 до стрелки №75(включая стрелки №№51,53,57,71,75) в связи с невозможностью приобрести данные услуги потребителями на данном участке у других лиц (отсутствие иного ж/д пути, соединяющего путь Заявителя и пути общего пользования) либо заменить их в потреблении другими услугами. Данный вывод, по мнению заявителя, не соответствует действительности. Во-первых, ООО «Балтия+» не сдает в аренду ж/д пути, общество является таможенно-логистическим терминалом и приобретало пути не для сдачи их в аренду, а для собственных нужд - поставки товаров на внутренний рынок и осуществления внешнеэкономической деятельности. Во-вторых, ж/д путь, которым пользуется ООО «ГАРДА» присоединятся к ж/д пути ООО «Балтия+» стрелкой 75 и ж/д путь 98- вытяжной, не только не участвует, но не может каким - либо образом использоваться ООО «ГАРДА». В-третьих, ж/д путь не является единственным доступом к земельному участку, используемому ООО «ГАРДА», как указывает антимонопольный орган, так как само ООО «ГАРДА» неоднократно отмечало, что доставляет товар на свой склад и автомобильным транспортом. Иными словами, делая выводы о доминирующем положении, антимонопольный орган надлежащим образом не исследовал ни рынок, ни географические границы, не исследовал и не провел анализ собственно железнодорожных путей, правильного места расположения не определил.

Антимонопольный орган указал временный интервал товарного рынка с 13.05.2019 года по 24.12.2021 года. И именно в этот интервал вменяет ООО «Балтия+» как нарушение антимонопольного законодательства. При этом, в указанный период договор заключенный ООО «Балтия+» с ООО «Гарда» в полном объеме исполнен со стороны ООО «Балтия+», несмотря на предписание транспортной прокурату общество на свой страх и риск пропускало вагоны ООО «ГАРГА» до окончания срока действия договора -31.12.2021 года по цене, согласованной сторонам в дополнительном соглашении к договору №2 от 25.12.2020 года в размере 2000 рублей. То есть весь 2021 год ООО «ГАРДА» беспрепятственно пользовалось ж/д путями общества. Данный факт ООО «ГАРДА» подтверждало неоднократно.

Относительно заключения договора на 2022 год, по мнению заявителя, у антимонопольного органа нет полномочий рассмотрения нарушений «на будущее». Кроме того, ООО «Балтия+» неоднократно указывало антимонопольному органу о невозможности заключении договора, как по тарифу, так и без такового, поскольку ж/д путь находился на капитальном ремонте во исполнение предписания транспортной прокуратуры, и до того как ремонт не будет закончен и путь не будет допущен к эксплуатации, его использовать общество не могло. Кроме того, Комитет по тарифам Псковской области подтверждал, что тариф обществу дается на один год. То есть, смысл получения тарифа на 2022 год, при капитальном ремонте и невозможности использования ж/д путей, отсутствовал.

Более того, заявитель считает, что при оценке действий (бездействия) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, антимонопольному органу следовало учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Договор в 2022 году с ООО «ГАРДА» не был заключен по объектным причинам - в связи с ремонтом ж/д путей, который явился для ООО «Балтия+» необходимостью и обусловлен требованием закона, а не «прихотью общества с целью устранить конкурента», как утверждает ООО «ГАРДА» в своих позициях и заявлении. Однако этим обстоятельствам оценка не дана.

Представители ответчика полагали оспариваемое решение законным. Считали обоснованной квалификацию действия общества по общей части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. В судебных заседаниях подтвердили свою позицию о том, что у общества нет обязанности обращаться за установлением тарифа для предоставления в эксплуатацию части ж/д путей необщего пользования. Такой вывод ответчики обосновывали через пояснения Комитета по тарифам и энергетике Псковской области об исключительно заявительном, не обязательном характере определения цены посредством установления тарифа. Относительно определения продуктовых границ товарного рынка пояснили, что анализировали именно услугу по предоставлению в пользование железнодорожного пути необщего пользования, как это указано в договоре от 13.05.2019 между ООО «Балтия+» и ООО «Гарда». 

Оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьи 71 АПК РФ, выслушав лиц, участвующих в деле, суд приходит к выводу о том, что заявленные обществом требования подлежат удовлетворению исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на осуществление действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Соответственно, для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав других лиц.

Согласно частям 1 и 2 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 настоящей статьи случаев.

Анализ состояния конкуренции подлежит проведения антимонопольным органом в каждом конкретном случае в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 (далее – Порядок №220).

Из материалов дела следует, что в связи с поступлением обращения ООО «ГАРДА» антимонопольным органом проведен анализ и оценка состояния конкуренции на товарном рынке услуг предоставления в пользование железнодорожного пути необщего пользования г.Пыталово Пыталовского района Псковской области за период с 13.05.2019 по 24.12.2021, составлен аналитический отчет от 22.03.2022 (т.3, л.д. 98-101).

В пункте 3 Анализа конкурентной среды ответчиком продуктовые границы товарного рынка определены как «услуги по предоставлению в пользование железнодорожного пути» - в соответствии с предметом договора от 13.05.2019, исходя из целей исследования и представленного договора аренды участка ж/д пути №05.25-12/18 от 01.07.2018.

При этом продуктовые границы товарного рынка были определены антимонопольным органом по коду ОКВЭД 49.2 «Деятельность железнодорожного транспорта: грузовые перевозки», включающему в себя «перевозку грузов по железнодорожным путям общего пользования и необщего пользования». Здесь же указано, что данная группировка включает в себя «деятельность инфраструктуры железнодорожного транспорта», в то время как фактически группировка 49.2 ОКВЭД не включает в себя деятельность указанной инфраструктуры, так как «деятельность (эксплуатация) железнодорожной инфраструктуры» отнесена к группе по коду ОКВЭД 52.21.

В пункте 4 Анализа конкурентной среды отражено, что географические границы на рынке услуг по предоставлению в пользование железнодорожного пути определяются, исходя из расположения технологической инфраструктуры. Доля ООО «Балтия+» на данном рынке составляет 100%. Положение общества является доминирующем для арендаторов (пользователей) железнодорожного пути необщего пользования №97, 98, 101А от стрелки №33 до стрелки №75, в связи с невозможностью приобрести данные услуги на данном участке у других лиц.

Из содержания пунктов 3 и 4, а также из выводов Анализа конкурентной среды следует, что продуктовые границы рынка услуг железнодорожного транспорта необщего пользования надлежащим образом не определены.

В своей жалобе, адресованной в Псковское УФАС, ООО «ГАРДА» указывало на необоснованное увеличение ООО «Балтия+»  (в 30,5 раз) ставки платы за услугу по проследованию вагонов, прибывающих в адрес ООО «Гарда». Податель жалобы просил УФАС обязать ЛООО «Балтия+» обратиться в Комитет по тарифам и энергетике Псковской области за установление тарифа на «транспортную услугу по пропуску вагонов», оказываемую на подъездных железнодорожных путях необщего пользования, принадлежащих ООО «Балтия+» от стрелки №33 до стрелки №75 включительно, протяженностью 1704м (том 1 л.д. 45-49).

Для целей антимонопольного регулирования в качестве товарных границ рынка, на котором функционирует ООО «Балтия+» необходимо разделять «транспортную услугу по пропуску вагонов на подъездных железнодорожных путях необщего пользования» от «услуги по предоставлению в пользование (эксплуатации) железнодорожных путей».

При этом, если собственник железнодорожных путей самостоятельно эксплуатирует участок ж/д, осуществляет работы по поддержанию железнодорожных путей в соответствующем состоянии, как это имеет место в случае с ООО «Балтия+», то нельзя говорить о наличии отдельного товарного рынка «услуг по эксплуатации (пользованию) железнодорожных путей», так как отдельно данные работы в виде товара никем не покупаются и не могут быть проданы. Это экономическое и технологическое обременение, накладываемое на собственника для осуществления деятельности, связанной с перевозками грузов, пропуском вагонов или иных работ/услуг, попадающих под категорию транспортные услуги.

Соответственно продуктовые (товарные) границы «услуги по предоставлению в пользование железнодорожного пути необщего пользования» определены антимонопольным органом не верно.

Арбитражный суд считает, что для определения продуктовых границ товарного рынка нельзя было руководствоваться только общероссийским классификатором видов экономической деятельности и использовать обобщенные категории услуг, закрепленные в ГК РФ.

Из статьи 4 Закона о защите конкуренции следует, что товар – это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с пунктом 3.1. Порядка №220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

-выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

В статье 2 Федерального закона от 10.01.2003 №17-ФЗ «О железнодорожном транспорте» определено понятие железнодорожного транспорта необщего пользования как совокупность производственно-технологических комплексов, включающих в себя железнодорожные пути необщего пользования, здания, строения, сооружения, в отдельных случаях железнодорожный подвижной состав, а также другое имущество и предназначенных для обеспечения потребностей физических и юридических лиц в работах (услугах) в местах необщего пользования на основе договоров или для собственных нужд.

ООО «Балтия+» является собственником железнодорожных подъездных путей необщего пользования №97,98,101-А.

Вместе с тем в законодательстве отсутствует определение услуг железнодорожного транспорта необщего пользования. В ОКВЭД такого вида экономической деятельности также не имеется.

Из анализа действующего законодательства, а именно Закона о железнодорожном транспорте, Устава железнодорожного транспорта, Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных приказом МПС России от 18.06.2003 №26, следует, что услуги железнодорожного транспорта необщего пользования могут включать услуги по подаче и уборке вагонов, маневровые работы, услуги по попуску вагонов, услуги по эксплуатации подъездных путей. Каждая из этих услуг по смыслу статьи 4 Закона о защите конкуренции является самостоятельным товаром, имеет определенные свойства, определяющие выбор приобретателя.

Согласно проведенному Анализу конкурентной среды от 22.03.2023 такие свойства услуг, оказываемых заявителем, антимонопольным органом не анализировались.

При анализе рынка Псковским УФАС России не исследован вопрос определения более узких продуктовых границ рынка с привлечением дополнительной методической и специализированной литературы, раскрывающей характеристики товаров, работ, услуг, образующих комплексную услугу железнодорожного транспорта необщего пользования. Целесообразно и методологически следовало рассмотреть самостоятельные товарные группы, более предметно и точно описывающие процессы и процедуры самостоятельных услуг, осуществляемых обществом с использованием железнодорожных путей необщего пользования.

При это в материалы антимонопольного дела был представлен приказ Комитета по тарифам и энергетике Псковской области от 02.12.2022 №296-жд, которым по заявлению ООО «Балтия+» утвержден тариф на «транспортную услугу по пропуску вагонов, оказываемую обществу с ограниченной ответственностью «ГАРДА» на подъездных железнодорожных путях» в размере 5378,34 руб. за вагон (без НДС) (т. 3, л.д. 29).

Тем не менее, жалоба ООО «ГАРДА» и приказ Комитета от 02.12.2022 №296-жд, письмо Комитета от 17.01.2022 с точки зрения указания в них ссылки на конкретную транспортную услугу, оставлены ответчиком без должного внимания.

При проведении анализа состояния конкуренции согласно пункту 3.7 Порядка №220 необходимо установить взаимозаменяемость товаров, в данном случае услуг грузового автомобильного транспорта и услуг железнодорожного транспорта. Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

В рамках аналитического отчета от 22.03.2023 сделана лишь попытка такого анализа, однако надлежащей оценки возможности либо невозможности использования в деятельности «ООО «ГРДА» услуг автотранспорта для перевозки необходимого количества товаров до конечного пункта, также не дана, комплексного анализа для проведения оценки на взаимозаменяемость Псковским УФАС России не представлено, соответственно, вывод об отсутствии взаимозаменяемости услуг автомобильного транспорта и железнодорожного транспорта не доказан.

Таким образом, арбитражный суд приходит к выводу, что продуктовые (товарные) границы рынка, на котором осуществляет деятельность ООО «Балтия+», определены Псковским УФАС России с нарушением раздела III Порядка №220.

При этом вопреки позиции заявителя временной интервал анализа и геграфические границы товарного рынка (участок ж/д пути от стрелки №33 до стрелки №75) определены верно.

В результате допущенных нарушений не была определена конкретная оказываемая услуга, являющаяся предметом законодательного регулирования, не были установлены конкретные нормативные правовые акты, в соответствии с которыми могла быть установлена цена на такую услугу.

Следствием указанных нарушений стало отсутствие понимания того, что исследуемая транспортная услуга подпадает под действие постановления Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 №239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов). (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.09.2022 №Ф04-3687/2022 по делу №А46-12406/2021; Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30.10.2019 №Ф02-5363/2019 по делу №А10-1054/2019; Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.01.2021 №Ф04-5618/2020 по делу №А46-13706/2019; решение Орловского УФАС России от 18.11.2022 по делу №057/01/10-329/2022).  

При этом суд находит несостоятельной позицию ответчика о том, что исследуемая услуга не подпадает под сферу государственного тарифного регулирования, поскольку не определена в перечне услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2009 №643. Ответчику следовало учитывать, что постановлением №643 утвержден перечень услуг, тарифы в отношении которых регулируются государством, исключительно в сфере железнодорожных перевозок. В рамках же настоящего спора непосредственно «услуги перевоз» не являются предметом спора и анализа.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Понятие порядка ценообразования раскрыто в  разъяснении Президиума ФАС России от 29.08.2017 №10 «О применении антимонопольными органами антимонопольного законодательства в целях выявления и пресечения нарушений порядка ценообразования». Исходя из нормативных правовых актов, регламентирующих порядок ценообразования в отдельных отраслях экономической деятельности, а также сложившейся судебной практики, под порядком ценообразования следует понимать формирование и/или расчет и/или установления и/или применение цен (тарифов) на продукцию, товары либо услуги.

Как указано выше, первоначально дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения в отношении ООО «Балтия+» было возбуждено  приказом Псковского УФАС от 24.03.2022 по признакам пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, то есть именно в связи с наличием злоупотребления доминирующим положением, выразившегося в несоблюдении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Определением от 16.06.2022 ответчик переквалифицировал деяние на общую часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, придя к выводу о том, что обязательного тарифного регулирования для исследуемой услуги не предусмотрено.

Ответчик, ссылаясь на пункт 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» считает, что антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных специальными подпунктами части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Тем не менее, в пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Пленум №2) судам разъяснено, что при возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из форм, указанных абзаца первого части 1 статьи 10 Закона во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса РФ: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

Также в указанном пункте Пленума №2 отражено, что в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

Согласно пункту 1.2 разъяснений Президиума ФАС России от 07.06.2017 №8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции» если действия хозяйствующего субъекта содержат признаки нарушения, предусмотренного конкретным пунктом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, то недопустимо осуществлять квалификацию таких действий как нарушение общего запрета злоупотребления доминирующим положением - части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, без указания ее конкретного пункта.

В настоящем случае форма злоупотребления обществом доминирующим положением определена антимонопольным органом как причинение вреда потребителю – ООО «Гарда».

Вместе с тем, вопреки требованиям части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, пункту 1.2 разъяснений Президиума ФАС России от 07.06.2017 №8 вид злоупотребления надлежащим образом не определен, поскольку, как указано выше, антимонопольный орган ни в Анализе конкурентной среды, ни в заключении по обстоятельствах дела, ни в оспариваемом решении не определил, какую же услуг он рассматривает, действия общества на каком товарном рынке анализирует. 

Допущенные нарушения не могут быть устранены судом, поскольку суд не подменяет административный орган, не вправе устанавливать элементы правонарушения, которые надлежащим образом не были установлены и проанализированы государственным органом исполнительной власти.

Таким образом, оспариваемое решение не соответствует требованиям закона. 

Кроме того, антимонопольным органом для ознакомления обществу не был представлен Анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке, чем прямо нарушено предусмотренные частью 1 статьи 43 Закона от конкуренции права общества на ознакомление со всеми материалами дела. Анализ состояния конкурентной среды ответчик представил в суд и для ознакомления заявителю 12.08.2023.

Такое несоблюдение установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства также является основанием для признания решения незаконным (пункт 53 Пленума №2).

В силу изложенного, руководствуясь частью 2 статьи 201 АПК РФ, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение не соответствует закону, нарушает права заявителя, подлежит признанию недействительным.  

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Заявителем при подаче заявления была уплачена государственная пошлина в размере 6 000 руб.

Учитывая, что заявленные требования удовлетворены, судебные расходы на уплату  государственной пошлины в размере 3 000 руб. 00 коп. подлежат взысканию с Управления Федеральной  антимонопольной службы по Псковской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Балтия+», а излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возвращению заявителю в соответствии со статьей 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области от 23.12.2022 по делу о нарушении антимонопольного законодательства №060/01/10-135/2022.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Балтия+» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Балтия+» из федерального бюджета излишне уплаченную пошлину в сумме 3000 рублей. 

На решение в течение месяца после его принятия может быть подана апелляционная жалоба в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Псковской области.

 

Судья                                                                                                       Л.П. Буянова