СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город  Томск                                                                                     Дело № А27-5570/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 09 января 2019 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе: 

председательствующего судьи                     Бородулиной И.И.,

судей                                                                Кривошеиной С.В., 

                                                                          ФИО1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А.С. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Теплоэнерго» (№07АП-10653/2018) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14.09.2018 по делу № А27-5570/2018 (судья Власов В.В.) по заявлению акционерного общества «Теплоэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 650044, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 650000, 

<

...>) о признании недействительными решения по жалобе № 21/03-18.1-2018 от 07.03.2018 и предписания от 07.03.2018. Третьи лица: межрегиональная общественная организация «Общество защиты прав собственников и арендаторов недвижимости», г. Санкт – Петербург (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Юридический центр ФИО2» (ООО «ЮЦЕК»), г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Финком», г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Теплоэнерго» (далее – заявитель, АО «Теплоэнерго») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 07.03.2018 №21/03-18.1-2018 и предписания от 07.03.2018. 

Судом к участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечены в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора Межрегиональная общественная организация «Общество защиты прав собственников и арендаторов недвижимости», общество с ограниченной ответственностью «Юридический центр ФИО2», общество с ограниченной ответственностью «Финком» (далее – третьи лица).

Решением от 14.09.2018 Арбитражного суда Кемеровской области заявленные требования оставлены без удовлетворения. 

В апелляционной жалобе Инспекция, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение дела, неправильное применение норм материального права, просит решение суда первой инстанции отменить принять по делу новый судебный акт. 

Управление возражает против удовлетворения апелляционной жалобы согласно отзыву.

От третьих лиц отзывы в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены. 

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. От общества поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью участия в нем его представителя по независящим от него обстоятельствам, представлен лист нетрудоспособности об освобождении от работы по 18.05.2019. 

Апелляционный суд, совещаясь на месте, определил в удовлетворении ходатайства отказать ввиду необоснованности заявленного ходатайства. 

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 19.11.2015 № 2612-О, наличие оснований для отложения судебного разбирательства устанавливается арбитражным судом в каждом конкретном деле исходя из его фактических обстоятельств. Данное полномочие суда вытекает из принципа самостоятельности и независимости судебной власти; лишение суда данного полномочия приводило бы к невозможности выполнения стоящих перед ним задач по руководству процессом. Гарантией обеспечения при этом процессуальных прав лиц, участвующих в деле, являются предусмотренные процессуальным законодательством процедуры проверки судебных постановлений вышестоящими судебными инстанциями и основания для отмены судебных постановлений.

В соответствии с частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле, и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Из содержания указанной нормы права следует, что совершение такого процессуального действия как отложение судебного заседания является правом суда, которое может быть реализовано при наличии к тому достаточных оснований.

Общество не обосновало возможность отложения судебного разбирательства, не заявило о необходимости совершения в судебном заседании каких-либо процессуальных действий, требующих обязательного присутствия его представителя, доказательств невозможности направления в суд представителя, действующего по доверенности, не представило.

Кроме того, апелляционный суд учитывает и то, что общество, будучи заблаговременно извещенным о времени и месте судебного заседания, имело возможность направить в суд иного представителя. 

Доказательств невозможности направления в суд представителя, действующего по доверенности, не представлено, явка сторон по данному делу не признана обязательной, участники процесса вправе реализовать свои процессуальные права в порядке статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе посредством представления письменных пояснений, которые в соответствии со статьей 64 названного Кодекса признаются доказательствами, подлежащими оценке судом наравне с иными доказательствами.

Само по себе неучастие общества в судебном заседании не может повлиять на его права и на принятие законного судебного акта.

 

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу  в отсутствие участников процесса.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.  

Как следует из материалов дела и установлено судом, 09.02.2018 в единой информационной системе на сайте zakupki.gov.ru был размещен план закупок товаров (работ и услуг) для нужд заказчика на 2018 год с включением закупки на оказание юридической помощи. 

22.02.2018 на сайте zakupki.gov.ru размещена документация о закупке на право заключения договора на оказание юридической помощи. 

Заявки принимались до 12 ч.00 мин. 26.02.2018. В указанный срок была подана одна заявка обществом с ограниченной ответственностью «Юридический центр ФИО2». 

В 12 ч. 05 мин. того же дня подана заявка обществом с ограниченной ответственностью «ФинКом». По причине пропуска срока подачи заявка общества с ограниченной ответственностью «ФинКом» не допущена закупочной комиссией к участию. 

Межрегиональная общественная организация «Общество защиты прав собственников и арендаторов недвижимости» 27.02.2018 обратилась в Управление с жалобой (вх. № 972э) на действия АО «Теплоэнерго» (далее - заказчик) при осуществлении закупки путем проведения анализа коммерческих предложений на право заключения договора на оказание услуг по оказанию юридической помощи, размещенной в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: http://zakupki.gov.ru (далее - Анализ коммерческих предложений) (Извещение №31806171986).

По мнению Межрегиональной общественной организации МОО «Общество защиты прав собственников и арендаторов недвижимости», заказчиком нарушены требования статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон №223-ФЗ) путем установления короткого срока подачи заявок и требования подачи заявок только на бумажном носителе, что ограничивает круг потенциальных участников.

Решением антимонопольного органа от 07.03.2018 данная жалоба признана обоснованной; АО «Теплоэнерго» признано нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), пункты 1 и 2 части 1 и пункта 1 части 10 статьи 3 Федерального закона  № 223-ФЗ, пункт 8.2.1 Положения о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг АО «Теплоэнерго».

На основании указанного решения антимонопольным органом выдано предписание от 07.03.2018 №21/03- 18.1-2018, согласно которому обществу необходимо устранить нарушения путем принятия решения об аннулировании Анализа коммерческих предложений на право заключения договора на оказание услуг по оказанию юридической помощи и отмене протокола, составленных в ходе его проведения (пункт1); размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» указанного решения (пункт 2); направления заявителям, подавшим заявки на участие в Анализе коммерческих предложений, уведомления о принятом решении (пункт 3); внесения в положение о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг АО «Теплоэнерго» изменения, касающегося возможности рассмотрения заявок на участие в Анализе коммерческих предложений, полученных по почте после окончания срока на подачу заявок, но отправленных в срок, установленный для подачи заявок на участие в закупке (пункт 4).

Не согласившись с вышеназванными решением и предписанием антимонопольного органа, АО «Теплоэнерго» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии у Управления правовых оснований для вынесения оспариваемых ненормативных правовых актов, поскольку, несмотря на то, что форма подачи заявки только на бумажном носителе не ограничивает круг участников закупки, в данном случае в совокупности с короткими сроками подачи заявки, с учетом того, указанный срок приходился на нерабочий праздничный день и выходные дни, такая форма подачи заявки способствовала ограничению конкуренции. 

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, исходит из доводов апелляционной жалобы и конкретных обстоятельств настоящего дела.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ услуг регулируются Федеральным законом № 223-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Согласно части 2 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Способ закупки не предполагает обязательное проведение конкурса или аукциона.

Решением Совета директоров АО «Теплоэнерго» (протокол от 19.08.2016 №10/2016) утверждено Положение о закупке.

Подпунктом 4 пункта 2.3 Положения о закупке предусмотрено, что комиссия по закупкам имеет право выбрать любой из способов закупки, указанных в настоящем Положении, а также принять решение о проведении закупов в электронной форме с использованием электронных торговых площадок. Правила проведения такой процедуры  закупки устанавливаются регламентом работы электронной торговой площадки и соглашением, заключенным между заказчиком и оператором электронной торговой площадки.

Пунктом 3.2.5. Положения установлено, что извещение о закупке, осуществляемой иным (кроме аукциона и конкурса) способом, размещается в единой информационной системе не позднее дня начала приемки заявок от участников. В извещении о закупке должны быть указаны срок, место и порядок предоставления документации о закупке. 

Комиссия выбрала проведение закупки в форме анализа коммерческих предложений с предоставлением заявок на бумажном носителе, о чем указала в документации о закупке. Раздел 8 Положения о закупке регулирует закупку способом проведения Анализа коммерческих предложений. 

Пунктом 8.4.4. Положения установлено, что конверт с заявкой на участие в анализе коммерческих предложений подается участником закупки лично либо направляется посредством почты или курьерской службы.

Как установлено судом и следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, участниками закупки поданы заявки нарочно на бумажном носителе, что не ограничивает в данном случае круг участников закупки.

Согласно пункту 8.4.6. Положения заявки на участие в анализе коммерческих предложений, полученные после окончания их приема, комиссия по закупкам оставляет без рассмотрения. 

Для проведения Анализа коммерческих предложений АО «Теплоэнерго» разработана документации о закупке на проведение анализа коммерческих предложений на право заключения договора на оказание услуг по оказанию юридической помощи. 

В статье 5 Документации указано, что участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, претендующее на заключение договора. 

Информационной картой, являющейся неотъемлемой частью Документации, установлены даты начала и окончания срока подачи заявок на участие в Анализе коммерческих предложений, форма заявки, место и время подачи заявок: с 22.02.2018 до 12.00 час. (время местное) 26.02.2018, информация предоставляется на бумажном носителе по адресу: 

<

...> ЗА, в рабочие дни с 8.00 ч. до 17.00 ч. 12 (обед с 12.00 ч. до 13.00 ч.). 

Извещение о закупке № 31806171986 и Документация размещены заказчиком на сайте http://zakupki.gov.ru в 16 ч. 18 мин. 22.02.2018. 

В данном случае с учетом положений статьи 95 Трудового кодекса Российской Федерации установив, что продолжительность рабочего дня или смены, непосредственно предшествующих нерабочему праздничному дню, уменьшается на один час, а рабочий день заказчика закончился в 16 ч. 00 мин., то есть еще до размещения извещения о закупке, суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа о том, что потенциальные участники закупки, в том числе расположенные в часовых поясах отличных от г. Кемерово, не имели возможности не только подать заявки 22.02.2018, но и не могли знать об открывшейся закупке, что нарушает принцип информационной открытости закупки и способствует ограничению конкуренции.        К такому выводу комиссия Кемеровского УФАС России пришла  исходя из того, что на бумажном носителе заявка может быть подана только нарочно или почтовой доставкой. Несмотря на то, что Положением о закупке предусмотрена возможность подачи заявки посредством почты или курьерской службы, согласно пункту 8.4.6 Положения заявки на участие в Анализе коммерческих предложений, полученные после окончания их приема, комиссия по закупкам оставляет без рассмотрения. Тогда как срок на подачу заявки установлен без учета времени на пересылку и доставку корреспонденции.  

Установив, что в соответствии со статьёй 112 Трудового кодекса Российской Федерации 23 февраля является нерабочим праздничным днем в Российской Федерации, а 24 и 25 февраля 2018 года приходились на выходные дни при пятидневной рабочей неделе, суд пришел к выводу о том, что на подготовку и подачу документов к заявке об участии в Анализе коммерческих предложений потенциальным участникам фактически было предоставлено 4 часа рабочего времени (с 8 ч. 00 мин до 16 ч. 00 мин.) 26.02.2018.

С учетом того, что рабочий день заказчика, а, соответственно, день начала приема заявок начался в 8 ч. 00 мин. 22.02.2018, извещение было размещено на 8 ч. 18 мин. позднее дня начала приема заявок, что привело к необоснованному сокращению сроков подачи заявок участниками закупки, тем самым нарушив пункт 8.2.1. Положения, в соответствии с которым извещение и Документация должны быть размещены до 22.02.2018, что привело к проведению Анализа коммерческих предложений с нарушением порядка осуществления закупки, содержащегося в Положении. 

Итоги рассмотрения коммерческих предложений подведены 26.02.2018 в 15 ч. 00 мин., что отражено в Протоколе закупки товаров, работ, услуг от 26.02.2018 № 11. Для участия в Анализе коммерческих предложений было подано 2 заявки (протокол от 26.02.2018 № 11): первая заявка подана ООО «Юридический центр ФИО2» в 8 ч. 45 мин. и допущена к участию, вторая заявка была подана ООО «ФинКом» (юридический адрес: г. Кемерово, пр-т. Октябрьский 73-18) в 12 ч. 05 мин. и не допущена к участию по причине истечения срока на подачу заявки. Данное обстоятельство свидетельствует об ограничении конкуренции и подтверждает тот факт, что срок на подачу заявок на участие в Анализе коммерческих предложений является коротким и недостаточным даже для подачи заявок участниками, находившимися на территории г. Кемерово. Положением о закупке предусмотрена возможность подачи заявки посредством почты или курьерской службы, срок па подачу заявки установлен необоснованно коротким, без учета времени на пересылку и доставку корреспонденции. Также Положением не предусмотрена возможность рассмотрения заявок, полученных по почте после окончания срока на подачу заявок, но отправленных в сроки, установленные для подачи заявок на участие в закупке. 

Таким образом, установленная АО «Теплоэнерго» форма подачи заявки только на бумажном носителе не ограничивает круг участников закупки, но в данном случае в совокупности с короткими сроками на подачу заявки, а также с учетом того, что срок подачи заявок на участие в Анализе коммерческих предложений приходился на нерабочий праздничный день и выходные дни, способствовала ограничению конкуренции. 

Оспариваемое предписание антимонопольного органа, вынесенное на основании соответствующего закону решения, также законно.

Доказательств невозможности его неисполнения суду не представлено. Доказательств заключения договора на оказание услуг по оказанию юридической помощи между заказчиком и победителем закупки Комиссии Кемеровского УФАС России при рассмотрении жалобы, сам договор не представлены, уведомление антимонопольного органа о приостановлении проведения закупки до рассмотрения жалобы АО «Теплоэнерго» исполнено.

В соответствии с пунктом 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 настоящей статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением требования, установленного настоящим пунктом, является ничтожным.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно; никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из ожидаемого поведения любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление № 25)).

Сама по себе возможность оперативного оспаривания закупки требует от добросовестных заказчика и победителя закупки ожидания истечения срока на обжалование, установленного частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. Заключение заказчиком в такой ситуации договора с победителем закупки свидетельствует о заведомо недобросовестном поведении, в силу чего, на основании статьи 10 и части 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, заключенный ими договор является ничтожным.

В рассматриваемом случае в Положении о закупке АО «Теплоэнерго» не только отсутствует условие о заключении договора по истечении 10-тидневного срока, но и фактически данное требование нарушено заказчиком путем заключения с победителем закупки ООО «Юридический центр ФИО2»  договора и внесением предоплаты 28.02.2018, то есть на следующий день после размещения результатов торгов на сайте в информационно- телекоммуникационной сети «Интернет». 

Соответственно невозможность исполнения предписания вызвана в данном случае незаконными действиями АО «Теплоэнерго».

Несостоятельным является довод общества о не исследовании антимонопольным органом и судом причины проведения АО «Теплоэнерго» закупки, значения такой закупки для социальной инфраструктуры г. Кемерово, поскольку антимонопольным органом  при рассмотрении жалобы проверяется информация о наличии в действиях общества нарушений Федерального закона №223-ФЗ, по результатам рассмотрения жалобы выносится соответствующее решение, не устанавливая при этом причины для проведения такой закупки и ее социальное значение.  

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя, уплачены им в полном объеме.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14.09.2018 по делу № А27- 5570/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества «Теплоэнерго» - без удовлетворения. 

           Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области. 

Председательствующий                                                   И.И. Бородулина

  Судьи                                                                               С.В. Кривошеина 

                                                                                            ФИО1