АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БУРЯТИЯ

ул. Коммунистическая, 52, г. Улан-Удэ, 670001

e-mail: info@buryatia.arbitr.ru, web-site: http://buryatia.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А10-5920/2018

20 декабря 2018 года

г. Улан-Удэ

 

Резолютивная часть решения объявлена 13 декабря 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 20 декабря 2018 года.

Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи Ниникиной В.С., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Бурятияфарм» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании недействительными  решения от 28.08.2018                          № 05-12/11-2018, предписания от 11.09.2018 № 05-12/11-2018,

с помощью систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Хабаровского края в составе судьи Гавриш О.А., при ведении протокола о совершении отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии в судебном заседании:

в Арбитражном суде Хабаровского края представителя заявителя - общества с ограниченной ответственностью «Бурятияфарм» - ФИО2 (доверенность от 30.11.2018, паспорт), 

в Арбитражном суде Республики Бурятия представителя ответчика - Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия - ФИО3 (доверенность от 04.05.2018 № 06-82/2083, служебное удостоверение),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Бурятияфарм» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее – заявитель, общество, ООО «Бурятияфарм») обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее – ответчик, УФАС по РБ) о признании недействительными решения от 28.08.2018 № 05-12/11-2018, предписания от 11.09.2018 № 05-12/11-2018.

          Определением суда от 28.09.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее – ИП ФИО4).

В обоснование заявления указано, что 28.08.2018 Комиссией УФАС по РБ по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе было рассмотрено дело № 05-12/11-2018 по признакам нарушения ООО «Бурятияфарм» законодательства Российской Федерации о рекламе. По результату рассмотрения указанного дела было принято решение от 28.08.2018, зарегистрированное 11.09.2018 № 05-12/4378, в соответствии с которым признана ненадлежащей реклама «Аптека миницен», размещенная ООО «Бурятияфарм» на наружных конструкциях в местах нахождения сети аптек в г. Улан-Удэ по адресам: ул. Ключевская, 35; ул. Гагарина, 43; ул. Кабанская, 13Б/2, поскольку при ее распространении нарушены требования пункта 1 части 2, пункта 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе. ООО «Бурятияфарм» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, решение передано уполномоченному должностному лицу УФАС по РБ для возбуждения дела об административном правонарушении в соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 11.09.2018 Комиссией УФАС по РБ по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ООО «Бурятияфарм» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 11.09.2018, предписывающее заявителю в срок до 12.10.2018 прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение любыми способами при помощи любых средств рекламы «Аптека миницен», содержащей сведения о мини ценах; представить в УФАС по РБ письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания до 16.10.2018.

Между тем, ООО «Бурятияфарм» полагает, что указанные решение и предписание являются незаконными. 

ООО «Бурятияфарм» указало, что заявителем жалобы в антимонопольный орган выступила ИП ФИО4, которая согласно данным официального сайта Федеральной налоговой службы в сети Интернет осуществляет фармацевтическую деятельность на основании лицензии на осуществление фармацевтической деятельности в 17 аптеках на территории Республике Бурятия, в том числе в 16 аптеках на территории г. Улан-Удэ, и которая входит в состав крупного фармацевтического холдинга. По мнению общества, заявитель жалобы ИП ФИО4 является по отношению к ООО «Бурятияфарм» лицом, заинтересованным в возбуждении дела по отношению к конкуренту. Как показало приобретение 17.07.2018 одних и тех же лекарственных препаратов, указанных в жалобе ИП ФИО4, розничные цены на одни и те же лекарственные препараты в аптеке ООО «Бурятияфарм» ниже, чем в аптеке ИП ФИО4

Кроме того, информация, размещенная на вывесках аптек ООО «Бурятияфарм» не является рекламой и соответственно, на нее не распространяются положения статей 3 и 19 Федерального закона № 38-ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе». Так в частности, спорные вывески содержат следующую информацию: «MINICEN.RU. АПТЕКА МИНИЦЕН. СДЕЛАЙ ЗАКАЗ - КУПИ В АПТЕКЕ ЧЕРЕЗ ЧАС» Слова «MINICEN.RU» являются названием сайта, принадлежащем ООО «Образ», на котором оказываются услуги по бронированию товаров, реализуемых в аптеках, в том числе аптеках ООО «Бурятияфарм». Сайт производителя или продавца продукции, на котором в том числе будет приведен ассортимент производимых или реализуемых товаров, не подпадает под понятие рекламы. Относительно слов: «АПТЕКА МИНИЦЕН» ООО «Бурятияфарм» использует в своей деятельности коммерческое указанное обозначение. При этом не является рекламой размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой. Слова «СДЕЛАЙ ЗАКАЗ - КУПИ В АПТЕКЕ ЧЕРЕЗ ЧАС» так же не являются рекламой, поскольку не содержат предмета рекламирования, а раскрывают содержание вышеуказанного сайта   «MINICEN.RU», не являющегося рекламой.

По мнению заявителя, системный анализ гражданского законодательства Российской Федерации свидетельствует о том, что объектом рекламирования может выступать тот товар, предназначенный для продажи или иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Использование ООО «Бурятияфарм» фразы «АПТЕКА МИНИЦЕН» обусловлено тем, что ООО «Бурятияфарм» не пытается ввести в заблуждение потребителя относительно низкой цены реализуемых товаров, а таким образом индивидуализирует себя как участника рынка.

Согласно выводам заключения специалиста ООО «Независимая экспертиза и оценка» ФИО5 № 221 от 15.06.2018, значение слова «миницена» - небольшая, маленькая но размеру стоимость товаров или услуг. Это значение не является синонимичным словосочетаниям «наименьшая цена», «самая низкая цена», так как эти словосочетания употребляются в значении «стоимость товаров и услуг максимально низкая из возможных»; словосочетание «аптека миницен» не формирует представление о том, что аптека осуществляет продажу всего ассортимента товаров, реализуемого аптекой, по ценам гарантированно ниже (наименьшим ценам), чем у иных аптечных учреждений города. Во-первых, согласно грамматическим особенностям словосочетания отсутствует форма сравнительной и превосходной степени, во-вторых, согласно лексическому значению словосочетания «аптека миницен» - это аптека, осуществляющая продажу всего ассортимента товаров, реализуемого аптекой, по небольшим, маленьким по размеру ценам.

Также ООО «Бурятифарм» указало, что при сравнении указанных в определении цен УФАС по РБ не была обеспечена достоверность выборки. Так в частности, в материалах дела отсутствуют какие-либо запросы аптечным организациям г. Улан-Удэ и ответы аптечных организаций относительно цен реализации в аптеке на одну и ту же дату одинаковых препаратов.

Заявитель жалобы ФИО4 не предоставила каких-либо доказательств приобретения препаратов по ценам, превышающим цены на лекарственные препараты в других аптеках г. Улан-Удэ. Кроме этого также не установлено, когда, кем и с какого источника и по состоянию на какую дату были сделаны распечатки сайта minicen.ru. 

Даже если предположить, что указанная информация была получена с сайта minicen.ru, то данную информацию нельзя считать рекламной, поскольку данная информации не является офертой; данная информация не является рекламой.

Согласно информации, указанной на сайте minicen.ru, цены являются справочными и могут отличаются от цен, по которым осуществляется реализация лекарственных препаратов в аптеке, что отражено в представленном заявителем заверенном скриншоте страницы сайта minicen.ru в сети Интернет.

Кроме того, УФАС по РБ не была обеспечена репрезентативность выборки. Согласно ответу ведущего научного сотрудника лаборатории численных методов, Вычислительного центра Дальневосточного отделения Российской академии наук (ВЦ ДВО РАН) доктора фармацевтических наук ФИО6 от 05.07.2018 оценка правильности формирования выборки торговых организаций может быть проведена с использованием «Официальной статистической методологии организации статистического наблюдения за потребительскими ценами на товары и услуги и расчета индекса потребительских цен», утвержденной приказом Росстата от 30.12.2015 № 734 (далее по тексту: «Официальная статистическая методология Росстата»).

Выборка препаратов, предложенная УФАС по РБ для мониторинга цен в г. Улан-Удэ, составляет всего 14 препаратов. 

По результатам плановой научной работы в ВЦ ДВО РАН и ДВГМУ в 2017-2018 годах установлено, что ООО «Бурятияфарм» стабильно находится в сегменте минимальных цен. Потребители единогласно воспринимают значение слова «миницена» как небольшую, маленькую по размеру стоимость товаров или услуг; словосочетание «аптека миницен» у потребителей единогласно сформировало представление о том, что это аптека, осуществляющая продажу всего ассортимента товаров, реализуемого аптекой, по небольшим, маленьким по размеру ценам; потребители единогласно восприняли значение слов АПТЕКА МИНИЦЕН в месте нахождения аптек ООО «Бурятияфарм» но адресам: 

<

...>; 

<

...>; г. Улан-Удэ, Кабанская 13Б/2е не как рекламу, а как название аптеки; потребители единогласно восприняли значение слов MINICEN.RU в месте нахождения аптек ООО «Бурятияфарм» по адресам: 

<

...> 

<

...> не как рекламу аптеки, реализующей товары по минимальным ценам, а как название сайта аптеки; потребители единогласно восприняли значение слов «СДЕЛАЙ ЗАКАЗ — КУПИ ЧЕРЕЗ ЧАС» в месте нахождения аптек ООО «Бурятияфарм» по адресам: 

<

...>; 

<

...> не как рекламу товаров, реализуемых в аптеке, а как информацию о возможностях сайта MINICEN.RU.

Указанные выводы подтверждены опросом точки зрения потребителей среди посетителей сайта www. minicen.ru, выбравших аптеки ООО «Бурятияфарм» по адресам: 

<

...>; 

<

...>; г. Улан-Удэ, Кабанская 13Б/2, проводимым на веб-сайте по Интернет-адресу: www.minicen.ru, зафиксированным 08.08.2018 нотариусом нотариального округа г. Хабаровска ФИО7.

ООО «Бурятияфарм» указано, что данные мониторинга на 05.07.2018 являются ненадлежащими доказательствами, так как какие-либо запросы аптечным организациям на данную дату в отношении реализуемых лекарственных препаратов не производились; отсутствует надлежащая фиксация доказательств, поскольку в материалах дела имеются фотографии лекарственных препаратов, на которых: нет даты и времени съемки; на ценниках на лекарственные препараты нет информации о том, кто именно является продавцом данного товара; фотографии сделаны без участия заявителя или нотариуса и протоколирования совершаемых действий.

Несостоятельна ссылка УФАС по РБ на постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам в постановлении от 04.08.2016 по делу №СИП-108/2016, на решения Арбитражного суда Хабаровского края по делам №№ А73-9777/2016,                    А73-9479/2016, поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) данные судебные акты не имеют преюдициального значения для данного спора.

Указанными выше обжалуемыми решением и предписанием нарушены права и законные интересы заявителя, в том числе на осуществление предпринимательской и иной экономической деятельности в сфере распространения рекламы, незаконно возлагающими на ООО «Бурятияфарм» обязанности, создающие препятствия для осуществления предпринимательской деятельности. Прекращение использования фирменного стиля «Аптека Миницен» предполагает фактическое приостановление нормальной деятельности 3 аптек, расположенных на территории г. Улан-Удэ. Все это время общество будет вынуждено работать в «обезличенном» состоянии без индивидуализации бренда аптек в сознании потребителей, что приведет к невозможности в этот период создавать и проводить рекламные акции любыми форматами и способами, что однозначно приведет с учетом имеющейся рыночной конкуренции к снижению покупательского потока и как гарантированное следствие - к ухудшению экономического состояния общества, и возможно к его банкротству, что массовые сокращения сотрудников общества и невозможность исполнения обязательств по уплате налогов и сборов в бюджеты различных уровней и государственные фонды.

Представитель УФАС по РБ заявленные требования не признала по доводам отзыва, указала, что словосочетание «Аптека миницен» вызывает в сознании потребителей прямые и однозначные ассоциации с аптекой, товары в которой продаются по минимально низким ценам. Для установления достоверности распространения информации о том, что аптеки ООО «Бурятифарм» действительно являются аптеками с минимальными ценами Бурятским УФАС России 05.07.2018 была произведена фотосъемка цен лекарственных препаратов в      6 аптеках г. Улан-Удэ, в том числе ООО «Бурятияфарм». Из анализа цен лекарственных препаратов следует, что в ООО «Бурятияфарм» цены на лекарственные препараты по 51 позициям выше, чем в других аптеках. Данные мониторинга показали, что ООО «Бурятияфарм» не относится к категории минимальных среди сравниваемых аптечных учреждений в г. Улан-Удэ, а находятся в сегменте «средних цен». УФАС по РБ также ссылается на вступившие в законную силу решения Арбитражного суда Хабаровского края по делам №№ А73-9479/2016, А73-9777/16, в которых содержатся выводы, что словосочетание «Аптека миницен» является рекламой и воспринимается у рядового потребителя именно как возможность купить в указанном месте лекарства по минимальным ценам. 

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования в соответствии с ранее изложенными доводами.

Представитель УФАС по РБ возражала против удовлетворения заявления, полагая оспариваемые решение  и предписание законными.

Заслушав пояснения сторон, исследовав представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд установил следующие имеющие значение для дела обстоятельства.

Из материалов дела следует, что в 28.04.2018 в УФАС по РБ поступило обращение ИП ФИО4 на предмет нарушения рекламного законодательства в части недостоверной рекламы. 

Из содержания заявления следует, что ООО «Бурятияфарм» осуществляя деятельность по розничной реализации лекарственных препаратов в г. Улан-Удэ по адресам: ул. Ключевская, 35; ул. Гагарина, 43; ул. Кабанская, 13Б/2, использует рекламу со слоганом «Аптека Миницен. Лекарства со склада». Данная реклама вызывает в сознании потребителей прямые и однозначные ассоциации с аптекой, товары в которой продаются по самым (минимально) низким ценам, тогда как цены на многие лекарственные препараты в сети аптек ООО «Бурятияфарм» выше, чем в других аптеках г. Улан-Удэ. Следовательно, ООО «Бурятияфарм» распространяет недостоверную рекламу и вводит потребителей в заблуждение, создает условия для недобросовестной конкуренции.

На основании данного обращения УФАС по РБ возбуждено дело № 05-12/11-2018 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом вынесено решение от 28.08.2018, которым признана ненадлежащей реклама «Аптека миницен», размещенная ООО «Бурятияфарм» на наружных конструкциях в местах нахождения сети аптек в г. Улан-Удэ по адресам: ул. Ключевская, 35; ул. Гагарина, 43; ул. Кабанская, 13 Б/2, поскольку при ее распространении нарушены требования пункта 1 части 2, пункта 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

11.09.2018 обществу выдано предписание о необходимости в срок до 12.10.2018 прекратить распространение любыми способами при помощи любых средств ненадлежащей рекламы.

Несогласие общества с данными ненормативными актами послужило основанием для обращения в суд с требованием о признании их недействительными.

Суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования в силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе являются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе, ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Статьей 5 Закона о рекламе установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 28, 29 постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», оценку рекламы судам надлежит осуществлять с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. При этом информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается заявителем, что он, являясь владельцем сети аптек, распространяет в отношении них информацию следующего содержания: «Аптека миницен» Лекарства со склада». Такая информация распространялась на наружных конструкциях в местах нахождениях аптек ООО «Бурятияфарм» в г. Улан-Удэ по адресам: ул. Ключевская, 35; ул. Гагарина, 43; ул. Кабанская, 13 Б/2.

При этом, по мнению заявителя, данная информация не является рекламной, а служит средством индивидуализации заявителя как участника рынка, его коммерческим обозначением. 

Между тем, указанный довод суд не может быть принят во внимание. 

Исходя из значений слова «мини», содержащихся в толковом словаре русского языка под редакцией ФИО8, данный термин в контексте рекламной информации означает - маленькая по размеру, наименьшая цена. (Мини - (от лат. minimum - наименьший).

В подтверждение своей позиции общество ссылается на исследования, проведенные специалистом ФИО5, который делает вывод, что значение слова «миницена» - небольшая, маленькая но размеру стоимость товаров или услуг. Это значение не является синонимичным словосочетаниям «наименьшая цена», «самая низкая цена», так как эти словосочетания употребляются в значении «стоимость товаров и услуг максимально низкая из возможных»; словосочетание «аптека миницен» не формирует представление о том, что аптека осуществляет продажу всего ассортимента товаров, реализуемого аптекой, по ценам гарантированно ниже (наименьшим ценам), чем у иных аптечных учреждений города. Во-первых, согласно грамматическим особенностям словосочетания отсутствует форма сравнительной и превосходной степени, во-вторых, согласно лексическому значению словосочетания «аптека миницен» - это аптека, осуществляющая продажу всего ассортимента товаров, реализуемого аптекой, по небольшим, маленьким по размеру ценам.

Однако, обществом не учтено следующее.

По смыслу разъяснений, содержащихся в пункте 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» оценка рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

В данном случае, слово «МИНИЦЕН» используется обществом не самостоятельно, а совместно со словом «Аптека».

При этом суд считает не требующим доказывания факт того, что слово «Аптека» однозначно ассоциируется у рядовых потребителей с местом, в котором производится реализация лекарственных препаратов.

Следовательно, совместное использование словосочетания «Аптека Миницен» воспринимается именно как возможность купить в указанном месте лекарства по минимальным ценам.

Поэтому тот факт что слово «мини» имеет самостоятельный статус в русском языке и толкование слова «маленький» относится к сложным словам, в которых часть «мини» пишется через дефис, при данных обстоятельствах правового значения не имеет.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в постановлении от 04.08.2016 по делу № СИП-108/2016 поддержал выводы Суда по интеллектуальным правам о том, что обозначение «аптека МИНИЦЕН» не обладает различительной способностью, поскольку написание словестного обозначения «МИНИЦЕН» с нарушением правил орфографии русского языка не изменяет его сематического значения и данное словосочетание прямо указывает на ценовую характеристику товаров, которые продаются в аптеке и вызывают прямые и однозначные ассоциации с аптекой, товары в которой продаются по минимально низким ценам.

Суд считает необходимым учесть данное высшей судебной инстанцией толкование при рассмотрении настоящего дела силу схожих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

На основании части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

В целях проверки достоверности распространяемой ООО «Бурятияфарм»  информации о том, действительно ли аптеки являются аптеками с минимальными ценами, Бурятским УФАС России использованы данные мониторинга розничных цен на лекарственные препараты по отдельным аптечным учреждения по состоянию на 05.07.2018, полученные антимонопольным органом в рамках проведенной фотосъемки цен лекарственных препаратов по отдельным аптечным учреждениям г. Улан-Удэ. 

Как указывалось выше, обозначение «Аптека Миницен» прямо указывает на ценовую характеристику товаров, которые продаются в аптеке и вызывают прямые и однозначные ассоциации с аптекой, товары в которой продаются по минимально низким ценам.

Следовательно, в соответствии со статьями 65, 201 АПК РФ для признания данной рекламы недостоверной Бурятским УФАС России должны быть представлены доказательства того, что лекарственные препараты в сети аптек ООО «Бурятияфарм» реализуются не по минимально низким ценам.

Из анализа цен на лекарственные препараты по состоянию на 05.07.2017, УФАС по РБ установлено, что цены на лекарственные препараты, реализуемые в данной сети аптек, нельзя отнести к минимально низким по сравнению с иными аптеками в г. Улан-Удэ.

Антимонопольным органом произведена фотосъемка цен лекарственных препаратов по 6 аптечным учреждениям г. Улан-Удэ: ООО «Бурятияфарм» (ул. Гагарина, 43), ООО «Верба» (ул. Коммунистическая, 41), ИП ФИО4 (ул. Гагарина, 37), ООО «Юпитер» (ул. Терешковой, 7А), ООО «Галатея» («Аптека на ФИО9», ул. ФИО9,17), ООО «Ромашка» (ул. Гагарина, 25).  

Так, например, цена лекарственного препарата Арбидол табл. 50 мг. уп. х 20  по состоянию на 05.07.2018 составляла: аптека ООО «Верба» (ул. Коммунистическая,41) – 280 рублей 70 копеек, ИП ФИО4 (ул. Гагарина, 37) – 263 рубля, Аптека ООО «Галатея»  на ФИО9 (ул. ФИО9, 17) – 232 рубля 90 копеек,  аптека ООО «Бурятияфарм» (ул. Гаганира,4 3) – 277 рублей.

Лекарственный препарат Мезим форте табл. п.о. уп. х 20: аптека ООО «Верба» (ул. Коммунистическая, 41) – 66 рублей 90 копеек, ИП ФИО4 (ул. Гагарина, 37) – 74 рубля,  Аптека 03 ООО «Юпитер» (ул. Терешковой 7 А) – 55 рублей, аптека ООО «Галатея» на ФИО9 (ул. ФИО9, 17) – 62 рубля 30 копеек. 

В свою очередь, в аптеках ООО «Бурятияфарм» (ул. Гаганира, 43) данный лекарственный препарат реализовывался по наибольшей цене – 82 рубля. 

Лекарственный препарат Лазолван сироп 15 мг/мл кор. 100 мл х 1 в аптеке ООО «Бурятияфарм» по состоянию на 05.07.2018 реализовывался по цене 219  рублей, тогда как минимальная цена данного препарата в Аптеке 03 ООО «Юпитер» (ул. Терешковой, 7А) составляла 175 рублей. 

Цена препарата Кагоцел табл. 12 мг х 10 в Аптеке 03 ООО «Юпитер» составила 223 рубля. В других аптеках цена данного препарата составляла 232 рубля, 237 рублей, 235 рублей 20 копеек, 255 рублей 30 копеек. Цена данного препарата в аптеке ООО «Бурятияфарм» составляла 242 рубля 50 копеек.  

Таким образом, суд соглашается с выводами Бурятского УФАС России о том, что анализом ценовой информации подтверждается, что цены на лекарственные препараты в сети аптек ООО «Бурятияфарм» не являются минимальными, а на некоторые препараты выше, чем в других аптеках г. Улан-Удэ, или же находятся на уровне средних цен.

Доводы общества о том, что Бурятским УФАС России не была обеспечена репрезентативность выборки вследствие недостаточного объема выборки, а также о недостоверности выборки вследствие отсутствия в материалах дела каких-либо запросов в аптечные организации г. Улан-Удэ относительно цен на лекарственные препараты, о недостоверности данных мониторинга в связи с тем, что на представленных фотографиях лекарственных средств нет дат и времени, не ясно кто именно является их продавцом, фотографии сделаны без участия заявителя, нотариуса, судом отклоняются.

Заявляя указанные доводы, обществом не учтено, что анализ ценовой информации производился УФАС по РБ в рамках рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Следовательно, анализ цен на лекарственные препараты в рамках проверки достоверности рекламы должен быть проведен с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Поэтому, такой анализ должен проводиться применительно к конкретным ценам на конкретные лекарственные препараты. Антимонопольный орган при анализе цен правомерно использовал метод простого сравнения величины цен на лекарственные препараты в различных аптеках в определенный период времени, поскольку с точки зрения обычного потребителя имеет существенное значение разница в ценах в абсолютных величинах.

При этом, с точки зрения рядового потребителя, является достаточным наличие в продаже хотя бы одного препарата, цена которого не является минимальной среди иных аптек, для признания недостоверной рекламы «Аптека Миницен».

Поэтому судом не принимаются доводы заявителя со ссылкой на экспертное заключение ведущего научного сотрудника ВЦ ДВО РАН ФИО6 о том, что по результатам научных исследований, выполненных в научных изданиях, аптеки ООО «Аверс» в 2017- 2018 гг. стабильно находились в кластере минимальных цен.

Представленные фотоматериалы суд считает надлежащим доказательством, оснований считать эти материалы полученными антимонопольным органом в ходе проведенного исследования с грубыми процессуальными нарушениями у суда не имеется. 

При этом суд учитывает, что УФАС по РБ составлен акт по результатам фотосъемки цен лекарственных препаратов в аптеках г. Улан-Удэ, приложением к которому являются данные фотосъемки на DVD-диске (т.2, л.д. 75). В акте зафиксировано кем, когда и где производилась фотосъемка, указан перечень аптек, их наименования и адреса.

В этой связи довод заявителя о том, что невозможно соотнести фотографии с ценами на лекарственные препараты с конкретными аптечными учреждениями, в которых производился анализ цен, отклоняется.

Доводы общества о том, что жалоба в антимонопольным орган подана его конкурентом, также не принимается.

 В соответствии с пунктом 12 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 50, дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица.

Законом о рекламе, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственных функций по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не ограничивают круг лиц, имеющих право на обращение в антимонопольный орган. 

Более того, частью 2 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено право антимонопольного органа по собственной инициативе возбуждать и рассматривать дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решения по делам №№ А73-9777/2016, А73-9479/2016 преюдициального значения в рассматриваемом случае не имеют, как верно указал заявитель. Однако, позиция, изложенная в определении Верховного Суда РФ от 14.07.2017 № 303-КГ17-8094 по аналогичному делу, судом принята во внимание в целях недопущения нарушения принципа единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Учитывая в совокупности изложенное, суд считает, что УФАС по РБ пришло к обоснованному выводу о несоответствии требованиям пункта 1 части 2, пункта 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе рекламы «Аптека миницен», размещенной ООО «Бурятияфарм». 

В связи с этим оснований для признания незаконным оспариваемого решения не имеется.

В соответствии с частью 3 статьи 36 Закона о рекламе, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

Оспариваемым предписанием на общество возложена обязанность прекратить распространение любыми способами при помощи любых средств рекламы «Аптека миницен», содержащей сведения о мини ценах.

Поскольку оспариваемым решением установлено, что реклама «Аптека миницен», распространяемая обществом, является ненадлежащей, поэтому Бурятское УФАС России вправе выдать обществу предписание о прекращении распространения любыми способами любой рекламы ООО «Бурятияфарм», содержащей сведений о мини ценах.

На основании изложенного, оснований для признания недействительным оспариваемого предписания также не имеется.

Таким образом, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Государственная пошлина за рассмотрение дела в суде на основании статьи 110 АПК РФ подлежит отнесению на общество, уплачена им в полном объеме при обращении в суд.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р  Е  Ш  И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение по настоящему  делу вступает в законную силу  по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Бурятия.

Судья                                                                                         В.С. Ниникина