АРБИТРАЖНЫЙ СУД САХАЛИНСКОЙ ОБЛАСТИ

Коммунистический проспект, д. 28, г. Южно-Сахалинск, 693000

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А59-4346/2023

г. Южно-Сахалинск

30 октября 2023 года

Резолютивная часть решения суда вынесено 06 октября 2023 года.

Решение суда в полном объеме изготовлено 30 октября 2023 года.

 

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Зуева М.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Потийчук Е.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Новая линия +» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о признании незаконным решения от 28.06.2023 № МС/1982/23,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Новая линия +» - ФИО1 по доверенности от 07.08.2023 (до перерыва),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области - ФИО2 по доверенности от 23.06.2023 № 12 (до перерыва), 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Новая линия +» (далее – заявитель, ООО «Новая линия +») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление) от 28.06.2023 № МС/1982/23.

Оспариваемым решением заявителю отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства со стороны заказчика - муниципального казенного учреждения «Служба «Заказчик» муниципального образования «Тымовский городской округ» и участника закупочных процедур - общества с ограниченной ответственностью «Прескоттстрой» при заключении 125 муниципальных контрактов и дополнительных соглашений к ним. Поскольку управление в оспариваемом решении не дало оценку признакам нарушения законодательства о конкуренции, заявитель полагает его незаконным и необоснованным, нарушающим его права в сфере предпринимательской деятельности.

Определением от 07.07.2023 заявление принято судом к производству.

Управление в отзыве возражало против удовлетворения заявленных требований, полагая оспариваемое решение законным и обоснованным.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, суд привлек: муниципальное казенное учреждение «Служба «Заказчик» муниципального образования «Тымовский городской округ» (далее - муниципальный заказчик), общество с ограниченной ответственностью «Прескоттстрой» (далее - ООО «Прескоттстрой»).

Представитель заявителя в судебном заседании требования заявления поддержал, настаивал на его удовлетворении, представитель управления – возражал, просил отказать в удовлетворении заявленных требований.

Третьи лица мотивированных пояснений по существу не представили, своих представителей в судебное заседание не направили, извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в управление поступило заявление ООО «Новая линия +» от 26.06.2023 по признакам нарушений антимонопольного законодательства, выразившихся в наличии сговора между муниципальным заказчиком и ООО «Прескоттстрой». В качестве доводов указано, что закупка совершена с нарушением закона по защите конкуренции и закона о контрактной системе; закупка относится к процессу скрытого финансирования строительства, хота по факту приобретается товар (квартиры).

Согласно заявлению, ООО «Новая линия +» несколько раз и в разное время имело намерения участвовать в продаже квартир (как организатор), которые объявлялись к покупке через zakupki.gov.ru муниципальным заказчиком. Соответственно ООО «Новая линия +» изучались условия в проектах контрактов и вся сопутствующая к торгам документация. Поскольку муниципальный заказчик предлагал крайне невыгодные условия при заключении муниципальных контрактов - аванс от 0,01 % до 1 %, то ООО «Новая линия +» было вынуждено отказаться от участия в целом ряде аукционов. Всего на электронных торгах в конце 2022 года муниципальным заказчиком выставлено 125 аналогичных аукционов. Победителем всех аукционов признано ООО «Прескоттстрой». После заключения контрактов, с победителем заключены дополнительные соглашения к контрактам с условием об увеличении размера аванса до 50 %. 

Поскольку заключение дополнительных соглашений об увеличении размера аванса, изменило порядок расчетов, то указанное обстоятельство поставило ООО «Прескоттстрой» в преимущественное положение, по сравнению с иными возможными участниками размещения заказа и создало искусственное ограничение конкуренции.

ООО «Новая линия +» в заявлении просило управление провести внеплановую проверку деятельности муниципального заказчика. К заявлению приложен реестр спорных контрактов, заключенных между муниципальным заказчиком и ООО «Прескоттстрой».

Решением от 28.06.2023 № МС/1982/23, ссылаясь на пункт 2 части 9 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения заявления, управление приняло решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Как следует из оснований отказа, указанных в решении антимонопольный орган располагает только лишь одним косвенным признаком возможного антиконкурентного сговора между заказчиком и участником закупочных процедур в части предоставления аванса после заключения контрактов. При этом, для квалификации антиконкурентного сговора между заказчиком и участником закупочных процедур, вышеуказанный косвенный признак необходимо применять с иными доказательствами, которые в настоящее время антимонопольный орган не располагает. Каких-либо иных обстоятельств, которые могли бы указывать на признак антиконкурентного сговора, также не установлено.

Не согласившись с вышеуказанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии со статьями 23, 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон № 135-ФЗ) к полномочиям антимонопольного органа относится, в том числе, возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 упомянутого Закона одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства закреплен в статье 44 Федерального закона № 135-ФЗ, согласно пункту 2 части 5 которой при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган, помимо прочего, устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Согласно части 4 статьи 44 Федерального закона № 135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 данного Федерального закона (часть 8 статьи 44 Федерального закона № 135-ФЗ).

Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства. Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный частью 3 статьи 44 Федерального закона № 135-ФЗ, с указанием мотивов принятия этого решения (части 9 и 10 статьи 44 Федерального закона № 135-ФЗ).

Исходя из положений части 10 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пункта 3.44 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339, предметом судебного исследования по делу о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является вопрос о том, надлежащим ли образом мотивирован отказ антимонопольного органа в возбуждении дела.

В пункте 52 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 2) разъяснено следующее. По смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Федерального закона № 135-ФЗ, на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства. Кроме того, также представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы).

Таким образом, при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Федерального закона № 135-ФЗ, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Признаки ограничения конкуренции определены пунктом 17 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ признаки. Указанный перечень не является исчерпывающим.

Согласно пункту 40 Постановления Пленума ВС РФ № 2 пунктами 1, 2 и 4 части 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ установлены запреты на осуществление организатором обязательных процедур, конкурентных закупок или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В том числе, включая запреты на координацию деятельности участников, создание преимущественных условий участия для отдельных ее участников (в том числе посредством открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя.

При этом, для квалификации действий, совершенных при осуществлении закупочной деятельности, в качестве нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 (в части антиконкурентных соглашений), части 1 статьи 17 (за исключением пунктов 2 - 4 части 1 статьи 17) Федерального закона № 135-ФЗ, антимонопольному органу необходимо доказывать последствия нарушения (в том числе возможные) в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции (либо цель ограничения конкуренции в случае доказывания антиконкурентных соглашений, запрещенных пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции) (аналогичная позиция отражена в письме ФАС России от 04.09.2017 № ИА/60890/17).

Пунктом 41 Постановления Пленума ВС РФ № 2  установлено, что изменение сторонами условий договора, заключенного по результатам обязательных процедур, конкурентных закупок, допускается в пределах, установленных законом, и само по себе не может являться нарушением требований частей 1 и 2 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ.

Вместе с тем, если договор изменен настолько, что это влияет на условия, представляющие существенное значение, например, для определения цены договора, и имеются достаточные основания полагать, что в случае изначального предложения договора на измененных условиях состав участников был бы иным и (или) победителем могло быть признано другое лицо, то действия сторон по изменению договора могут быть квалифицированы как обход требований статьи 17 Закона о защите конкуренции, а соглашение, которым внесены соответствующие изменения, считается ничтожным на основании частей 1 и 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции, пункта 2 статьи 168 и пункта 8 статьи 448 Гражданского кодекса.

Изменение существенных условий заключенного муниципального контракта относительно его проекта, исполнение контракта на условиях, отличных от указанных в документации, нарушают равенство потенциальных участников аукциона, ограничивают конкуренцию при проведении аукциона и создают для единственного участника более выгодные условия исполнения такого контракта, неизвестные иным потенциальным участникам аукциона.

Оценив содержание оспариваемого отказа, в котором управление исходило из того, что невозможно определить на какие процедуры указывает заявитель, суд приходит к выводу о том, что применительно к обстоятельствам настоящего дела проверка изложенных в жалобе ООО «Новая линия +» оснований управлением не проведена. Выводы об отказе в возбуждении дела сделаны без исследования и оценки всех доводов заявителя, без учета характера спорных правоотношений и их нормативно-правового регулирования.

При этом само по себе наличие гражданско-правовых отношений между сторонами договора не свидетельствует о невозможности признания хозяйствующего субъекта нарушившим антимонопольное законодательство в случае, если в его действиях будет доказан состав соответствующего нарушения.

Кроме того, нормы, которые подлежат применению исходя из подпункта 2 части 5 статьи 44 Федерального закона № 135-ФЗ, антимонопольным органом в оспариваемом решении не определены; признаки какого нарушения антимонопольного законодательства в действиях муниципального заказчика отсутствуют, также в оспариваемом решении не указаны.

Принимая во внимание изложенное, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства не соответствуют положениям Федерального закона № 135-ФЗ и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ходе судебного разбирательства антимонопольный орган не доказал правомерность отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенного в оспариваемом решении, по указанным в нем основаниям, равно как и совокупность обстоятельств, установленных статьей 198, частью 3 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого отказа соответствующим закону.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Разрешая вопрос о применении последствий удовлетворения заявленных требований с учетом положений статьи 201 АПК РФ, суд приходит в следующему выводу. С учетом характера допущенного нарушения в данном случае в порядке восстановления нарушенного права заявителя следует обязать управление повторно рассмотреть заявление ООО «Новая линия +» от 22.06.2023 о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку процедура рассмотрения заявления управлением в полном объеме не была соблюдена.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая результат рассмотрения дела, с управления в пользу заявителя подлежат взысканию 3 000 рублей в возмещение расходов, понесенных им на уплату государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 и 201 АПК РФ, арбитражный суд 

 

решил:

требование общества с ограниченной ответственностью «Новая линия +» удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 28.06.2023 № МС/1982/23 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области повторно рассмотреть заявление общества с ограниченной ответственностью «Новая линия +» от 22.06.2023 о нарушении антимонопольного законодательства.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Новая линия +» 3 000 рублей в возмещение расходов, понесенных на уплату государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с момента вынесения в полном объеме через Арбитражный суд Сахалинской области, в кассационном порядке – в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

 

Судья

М.В. Зуев