Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело №А40-232944/17-68-1424

г. Москва

17 апреля 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 06 апреля 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 17 апреля 2018 года                                                                                          

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Судьи Абрамовой Е.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании иск ООО "Гильдия Современных проектов" (ИНН 

<

***>, ОГРН1145027009214, 140000, 

<

...> лит. В, офис 2)

к ГУП города Москвы "Мосремонт" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 127051, 

<

...>)

о взыскании денежных средств,

при участии:

от истца: ФИО2 по дов. от 10.01.2018г. № 1., ФИО3, по дов. от 22.08.2017г. № 9.

от ответчика: ФИО4 по дов. от 25.12.2017г. № 1121/Д

У С Т А Н О В И Л:

С учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, иск заявлен о взыскании упущенной выгоды в связи с неправомерным отказом ответчика от заключения контракта в размере 3 500 000 руб., затрат на покупку банковской гарантии в размере 209 850 руб., затрат на подготовку и подачу заявки на участие в размере 24 500 руб., затрат на привлечение юриста для подачи искового заявления и для защиты в УФАС в размере 70 000 руб.

Ответчик представил отзыв на исковое заявление, по доводам которого против удовлетворения исковых требований возражал.

Истец представил возражения на отзыв, поддержал исковые требования в полном объеме по заявленным основаниям.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, суд установил, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению.

Из материалов дела следует, что 18.07.2017г. ООО «Гильдия современных проектов» (далее - Истец) приняло участие в открытом конкурсе на заключение Государственного Контракта (далее - Контракт) в Закупке извещение №0173200001417000506 на выполнение проектно-изыскательских работ по комплексному благоустройству и озеленению объекта «Центральный парк», расположенного на территории Инновационного Центра «Сколково». Начальная (максимальная) цена контракта 65 995 714,31 руб. Цена, предложенная Истцом 25 000 000,00 руб., что составляет более 25% от НМЦК.

24.07.2017г. на сайте ЕИС http://zakupki.gov.ru был размещен Протокол №ПР01 о признании Истца победителем в вышеуказанном конкурсе.

Согласно ч. 12 ст. 53 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05 апреля 2013 года №44-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе), протоколы, указанные в частях 10 и 11 ст.53 Закона о контрактной системе, составляются в двух экземплярах, которые подписываются всеми присутствующими членами конкурсной комиссии. К этим протоколам прилагается информация, предусмотренная пунктом 2 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе. Один экземпляр каждого из этих хранится у заказчика, другой экземпляр в течении трех рабочих дней с даты его подписания направляется победителю конкурса с приложением проекта контракта, который составляется путем включения в данный проект условий контракта, предложенных победителем конкурса.

Однако ГУП города Москвы «Мосремонт» (далее - Ответчик) нарушило данное требование и не направило Истцу ни Протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 24.07.2017г. №ПРО1 для закупки №0173200001417000506, ни проект Контракта. 

Кроме того, на сайте ЕИС http://zakupki.gov.ru отсутствовал календарный план, заявленный как приложение к Контракту, ссылка на который указана в п.3.1 проекта Контракта: «Сроки выполнения работ по Контракту установлены в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью настоящего Контракта (Приложение № 1 к Контракту): неотъемлемой частью Технического задания (Приложение №1 к Контракту) является Календарный план (Приложение №2 к Техническому заданию) с указанием этапов Работ». Так же отсутствовало техническое задание в редактируемом виде.

Календарный план должен был содержать, как сроки выполнения отдельных этапов работ, так и стоимость этих этапов. Ответчик должен был предоставить данную информацию. 

Между тем, в конкурсной документации отсутствовала форма календарного плана. Ответчику был направлен запрос (исх. № 67 от 01.08.2017г.) с просьбой предоставить вышеуказанные документы, необходимые Истцу для исполнения своих обязательств по заключению государственного контракта. Однако, ответа на данный запрос не последовало.

Тем не менее, письмом Исх.№1/14-2017 от 02.08.2017г. Истец передал Ответчику два экземпляра контракта с приложениями, а также оригинал Банковской гарантии. Календарный план был составлен Истцом самостоятельно, путем изучения и интерполирования информации из аналогичных конкурсов Заказчика.

08.08.2017г Ответчик разместил на сайте ЕИС http://zakupki.gov.ru Протокол отказа от заключения контракта от 07.08.2017 №ПОК1 для закупки №0173200001417000506, согласно которому Ответчиком отказано в подписании государственного контракта ввиду несоответствия предоставленной Банковской гарантии требованиям конкурсной документации и Закона о контрактной системе в части обязательств Истца: уплаты суммы гарантии в случае расторжения контракта, дополнительного основания прекращения банковской гарантии, требования к расчету суммы, подлежащей оплате.

Вместе с тем, ООО «Гильдия современных проектов» в установленный срок предоставило Банковскую гарантию и подписанный Контракт в двух экземплярах.

При этом, Банковская гарантия №БГ 205110925-2017 от 02.08.2017 года (далее – Банковская гарантия), предоставленная Заказчику, полностью соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

Банковская гарантия выдана банком Акционерное общество К2 Банк и действует на основании лицензии № 2851, зарегистрировано в перечне банков, соответствующих требованиям пункта 3 статьи 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, по состоянию на 01.07.2017 (уточненный по информации Банка России 17.08.2017 по информации официального сайта Министерства финансов Российской Федерации: реестре Минфина под №182.

Банковская гарантия является безотзывной и действует с 02.08.2017г. по 31.01.2018г. включительно.

Пункт 1 Банковской гарантии содержит сумму, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом и обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией:

«По просьбе Принципала Гарант настоящим принимает на себя обязательство возместить Бенефициару, по его первому требованию, убытки, неустойку (пени, штрафы), предъявленные им Принципалу, но не более 9 899 357,15 (девять миллионов восемьсот девяносто девять тысяч триста пятьдесят семь рублей 15 копеек), в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Контракту или в случае расторжения Контракта по вине Принципала, а именно:

- обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом;

Бенефициар имеет право на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по вышеуказанному Контракту в предусмотренные сроки и/или расторжения настоящего Контракта по вине Принципала».

В случае неисполнения Требования об уплате по настоящей гарантии в установленный гарантией срок Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в   размере 0,1 (ноль целых одна десятая) процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки. Ответственность Гаранта по настоящей гарантии ограничивается суммой, указанной в пункте 1 настоящей банковской гарантии».

Исполнением обязательств Гаранта по настоящей банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими Бенефициару. Расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств Гарантом по банковской гарантии, несет Гарант. В случае неисполнения Требования об уплате по настоящей гарантии в срок не более чем пять рабочих дней, Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта №30109810700001000249, БИК:044525166, если Требование Бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предъявлено в соответствии с условиями Банковской гарантии и до окончания срока ее действия.

Срок действия соответствует требованиям ст. 44 и ст. 96 Закона о контрактной системе, а именно на 1 месяц превышает срок действия Контракта, указанный в пункте 12.1 Государственного контракта: «вступает в силу со дня его подписания Сторонами и действует по "29" декабря 2017 г. включительно».

В соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе договор предоставления настоящей банковской гарантии заключен между Гарантом и Принципалом по обязательствам Принципала перед Бенефициаром, которые возникнут из Контракта при его заключении (отлагательное условие)».

Установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, отражен в пункте 6 Банковской гарантии.

В пункте 8 Банковской гарантии предусмотрено, что в случае неисполнения Требования об уплате по настоящей гарантии в срок не более чем пять рабочих дней, Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта №30109810700001000249, БИК:044525166, если Требование Бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предъявлено в соответствии с условиями Банковской гарантии и до окончания срока ее действия.

Таким образом, Банковская гарантия №БГ 205110925-2017 от 02.08.2017 года, представленная Заказчику полностью соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

Однако Ответчик нарушил п. 7 Банковской гарантии, поскольку в установленный срок не уведомил Истца об отказе в принятии Банковской гарантии.

Заказчик ссылается, что невозможно идентифицировать Банковскую гарантию, так как Банк указал, что Протокол подведения итогов аукциона в электронной форме, а не открытого конкурса. Однако в реестре банковских гарантий под записью № 0BQ47710460735170056 размещена полная информация со ссылкой на закупку, обязательство которой она обеспечивает, кроме того, в Банковской гарантии указаны все стороны и наименование закупки, что позволяет полностью идентифицировать Банковскую гарантию.

Ссылка Заказчика на то, что Банковская гарантия не соответствует требованиям аукционной документации, является несостоятельной, так как представленная Банковская гарантия ограничивается размером убытков и неустойки (пеней, штрафов), предъявленных Бенефициаром Принципалу, который может быть меньше размера Банковской гарантии.

В пункте 1 Банковской гарантии в соответствии со п. 2.2 ст. 45 Закона о контрактной системе указаны обязательства, которые обеспечиваются настоящей гарантией, кроме того, в п. 13 в соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе договор предоставления настоящей банковской гарантии заключен между Гарантом и Принципалом по обязательствам Принципала перед Бенефициаром, которые возникнут из Контракта при его заключении (отлагательное условие), соответственно аргументы, на которые ссылается Заказчик в п. 2 Протокола не правомерны, так как в п. 9.4 Контракта прописаны обязательства, на которые распространяется Банковская гарантия.

Кроме того, в Банковской гарантии №1305/35/2017/ДГБ от 03.08.2017г, предоставленной участником открытого конкурса, занявшего второе место ООО «АРТЕЗА» так же не указаны перечисленные Заказчиком пункты 33 конкурсной документации, однако его Банковскую гарантию Заказчик принял.

Пунктом 9 Банковской гарантии установлено дополнительное основание прекращения банковской гарантии, не предусмотренное частью 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно «вследствие, прекращения действия Контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон Контракта по иным обстоятельствам». Указанное условие ограничивает права Заказчика на предъявление требования о выплате денежных средств по банковской гарантии.

В пункте 1 Банковской гарантии указано, что Бенефициар имеет право на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по вышеуказанному Контракту в предусмотренные сроки и/или расторжения настоящего Контракта по вине Принципала. Соответственно при расторжении контракта по вине Принципала Банковская гарантия полностью обеспечивает все возможные убытки и штрафы. Данное условие было включено по инициативе Банка.

В тексте банковской гарантии предусмотрено, что расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии должен соответствовать условиям Контракта и настоящей гарантии.

При этом, требование к расчету суммы, подлежащей оплате, в банковской гарантии ж предусмотрено, более того, наличие такового требования, является нарушением действующего законодательства РФ о закупках.

Представленная банковская гарантия, устанавливает дополнительное требование к документу, подтверждающему полномочия единоличного исполнительного органа (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность), поскольку указано, что в данном документе должно быть предусмотрено право на подписание требования и приложенных к нему документов об уплате денежной суммы по настоящей банковской гарантии.

Действующее законодательство допускает закрепление в Банковской гарантии правил оформления требования к Гаранту по банковской гарантии.

Учитывая изложенное, судом установлено, что Истец не уклонялся от заключения Контракта и добросовестно выполнил свои обязательства по заключению Контракта с Ответчиком, предоставив Банковскую гарантию и подписанные Контракты в установленный срок.

Необходимо отметить, что 29.08.2017г. по итогам заседания УФАС по г.Москве по Делу 2-19-9859/77-17 о проведении проверки факта уклонения от исполнения государственного решило не включать сведения об ООО «Гильдия современных проектов» в реестр недобросовестных поставщиков и признало в действиях ГУП г.Москвы «Мосремонт» нарушение ч. 12 ст. 53 и ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Более того, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2017г. по делу № А40-183277/17-149-1743 суд пришел к выводу об отсутствии признаков уклонения ООО «Гильдия современных проектов» от заключения Контракта.

Судом установлено, что банковская гарантия соответствовала требованиям закона и конкурсной документации. 

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (ч. 2 ст. 69 АПК РФ).

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).  

По смыслу вышеуказанных  норм закона, для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать нарушение своего права, наличие причинной связи между нарушением права и возникшими убытками, а также размер убытков. 

 Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ (Постановление Пленумов ВАС РФ и ВАС РФ № 6/8), определяя направленность разрешения споров, связанных с взысканием убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам, предложили судам требовать подтверждения необходимости будущих расходов и их предполагаемого размера обоснованным расчетом и доказательствами.

Защита права потерпевшего посредством полного возмещения вреда, предполагающая право потерпевшего на выбор способа возмещения вреда, должна обеспечивать восстановление нарушенного права потерпевшего, но не приводить к неосновательному обогащению последнего.

Таким образом, для возмещения убытков необходимо доказать прямую связь с установлением вины лица, причинившего убытки.

При исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые истец предполагал получить при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка.

В соответствии с п. 3 ст. 378 ГК РФ, обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии. 

Так как Ответчик отказался принимать Банковскую гарантию, переданную Истцом, он был обязан ее вернуть Истцу или в Банк.

Вследствие невозврата Банковской гарантии Ответчиком Истцу в течении 60 дней с даты Протокола отказа от заключения контракта от 07.08.2017 №ПОК1» для закупки №0173200001417000506, Истец утратил возможность возместить стоимость Банковской гарантии в соответствии с Договором предоставления банковской гарантии №205110925-2017 от 25.07.2017г. и не получил планируемую прибыль.

В силу ч. 1 ст.  65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Доказательств возмещения убытков Истца в виде упущенной выгоды, в связи с неправомерным отказом Ответчика от заключения контракта в размере 3 500 000 руб., Ответчиком в материалы дела не представлено.

Представленный Истцом расчет упущенной выгоды Ответчиком не опровергнут, ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы не заявлено, требование о возмещении убытков в размере 3 500 000 руб. подлежит удовлетворению, как обоснованное, правомерное и документально подтвержденное.

Тем не менее, требования Истца о возмещении затрат на покупку банковской гарантии в размере 209 850 руб., затрат на подготовку и подачу заявки на участие в размере 24 500 руб., затрат на привлечение юриста для подачи искового заявления и для защиты в УФАС в размере 70 000 руб. удовлетворению не подлежат, так как заявленные расходы относятся к хозяйственной деятельности общества, поскольку были необходимы для участия юридического лица в конкурсе на заключение Государственного контракта, и, соответственно, понесены Истцом в целях участия в конкурсе и исполнения своих обязательств по заключению Контракта.

Судебные расходы распределяются в соответствии со ст. ст. 101, 102, 110 АПК РФ. 

На основании ст. ст. 8-12, 15, 378, 393 ГК РФ, руководствуясь ст. ст.  4, 49, 64, 65, 71, 101, 102, 110, 156, 167-170, 176, 181 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Взыскать с ГКУ города Москвы "Мосремонт" в пользу ООО "Гильдия Современных проектов" убытки в сумме 3.500.000 руб. и расходы по уплате государственной пошлины в сумме 38.060 руб. 21 коп.

В остальной части иска отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятом арбитражном апелляционном суде.  

СУДЬЯ:                                                                                        Е.А. Абрамова