Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-95924/20-148-494

20 октября 2020 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 13 октября 2020 года

Полный текст решения изготовлен 20 октября 2020 года

Арбитражный суд в составе: судьи Нариманидзе Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению  ОАО Территориальный институт по жилищно-гражданскому проектированию «Краснодаргражданпроект» (350063, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 28.08.2002, ИНН: 

<

***>, КПП: 230901001)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>)

третье лицо – Государственное унитарное предприятие города Москвы «Мосгортранс» (115035, МОСКВА ГОРОД, НАБЕРЕЖНАЯ РАУШСКАЯ, ДОМ 22/21, СТРОЕНИЕ 1, , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 03.02.2003, ИНН: 

<

***>, КПП: 770501001)

Государственное казенное учреждение города Москвы (109544, 

<

...>)

о признании незаконным решения № 077/06/57-3023/2020.

при участии: 

от заявителя – не явился, извещен;

от ответчика – ФИО2, дов. от 14.07.2020 года 

от третьего лица –1) ФИО3, дов. от 26.12.2019 года; 2) ФИО4, дов. от 22.01.2020 года 

                                                                 УСТАНОВИЛ:

ОАО Территориальный институт по жилищно-гражданскому проектированию «Краснодаргражданпроект»  обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения УФАС по г. Москве  № 077/06/57-3023/2020 от 26.02.2020.

Заявитель в судебное заседание не явился. Дело рассмотрено в порядке ст. 123, 156 АПК РФ.

Заинтересованное лицо против удовлетворения требований возражало по доводам, изложенным в отзыве, ссылаясь на законность и обоснованность  решения.

Третьи лица поддержали позицию заинтересованного лица, Государственное унитарное предприятие города Москвы «Мосгортранс» представило письменные объяснения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба заявителя на действия ГУП «Мосгортранс»при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по разработке проектной документации на спортивный комплекс «Московский транспорт» (стадион им. В.А.    Мягкова)    филиала    Южный    ГУЛ    «Мосгортранс»    (Закупка    № 0173200001419002106).

В результате рассмотрения указанной жалобы, антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии в действиях заказчика нарушений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе), поскольку представленная заявителем гарантия не соответствовала условиям закупочной документации в части отсутствия условия об уплате сумм неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом, а также включение в банковскую гарантию формулировки, не позволяющей произвести бесспорное списание денежных средств со счета гаранта.

Не согласившись с выводами Управления, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного решения незаконным.

Заявитель указывает, что банковская гарантия устанавливает обязанность выплатить денежные средства в пределах суммы гарантии, что позволяет заказчику взыскать сумму неустойки. Более того, оговорка, содержащаяся в банковской гарантии о возможности приостановки платежа при бесспорном списании денежных средств со счета гаранта обусловлена требованиями гражданского законодательства и не ущемляет права из законные интересы законные интересы заказчика.

Заявитель отмечает, что вне зависимости от формулировок гарантии, заказчик может предъявить гаранту требование о выплате полной суммы убытков и неустойки, а выводы антимонопольного органа об обратном полагает ошибочным и неправильным толкованием норм материального права.

На основании изложенного заявитель полагает представленную им банковскую гарантию соответствующей требованиям законодательства, а решение антимонопольного органа подлежащим отмене.

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено оспариваемое решение от 26.02.2020 г. по делу № 077/06/57-3023/2020.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Как следует из представленных материалов дела, заявитель протоколом от 04.02.2020 № ППИ1 признан победителем электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по разработке проектной документации на спортивный комплекс «Московский транспорт».

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов заказчик размещает проект контракта.

В соответствии с ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения обязательств.

Материалами дела подтверждается, что заявителем во исполнение приведенных норм права направлен заказчику подписанный со своей стороны проект государственного контракта и обеспечение его исполнения в виде банковской гарантии от 10.02.2020 № КРД-11/147775 выданной ПАО «РосДорБанк».

Вместе с тем, протоколом от 14.02.2020 заказчик признал заявителя уклонившимся от заключения контракта, мотивировав свое решение не включением в банковскую гарантий того объема обязательств, который предусмотрен условиями контракта (отсутствует обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней), предусмотренной контрактом). Более того, в указанном протоколе заказчик указал, что в представленной банковской гарантии содержится условие о праве гаранта приостанавливать платежи по ней, которое противоречит требованию документации о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта.

Антимонопольный орган,  учитывая, что общество согласилось с требованиями закупочной документации, подало заявку, знало о требованиях, предъявляемых к банковской гарантии, принял решение о соответствии действий заказчика требованиям закона при отказе от заключения государственного контракта

В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 указанного Закона. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт самостоятельно.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона. В силу п. 3 названной части таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям,   содержащимся   в   извещении   об   осуществлении   закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Представленная обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям документации, в связи с чем у заказчика имелись правовые основания для отказа в ее принятии и, как следствие, отказа от заключения государственного контракта.

Положениями п. 30 Конкурсной документации установлено, что Банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать обязательства Гаранта выплатить Бенефициару всю сумму Гарантии или ее часть, а именно: «обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней), предусмотренных контрактом».

Более того, в соответствии с условиями п. 9.5 проекта контракта, заключаемого по итогам конкурса, обеспечение его исполнения распространяется на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по контракту, неуплаты подрядчиком неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом, а также убытков, понесенных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

Названные требования носят для участника закупки, с которым заключается государственный контракт, обязательный характер и должны быть включены в банковскую гарантию

Вместе с тем, в банковской гарантии отсутствует указание на наличие обязательства гаранта уплатить сумму убытков, понесенных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

Так, согласно п. 1 представленной гарантии в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по контракту, гарант обязуется выплатить в пользу Бенефициара любую сумму в пределах 23 956 517,50 руб.

Таким образом, банковская гарантия, представленная заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта, не содержит обязательств по уплате сумм неустойки (штрафа, пеней), указанных в п. 30 Конкурсной документации и п. 9.5. проекта государственного контракта.

В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Статьей 330 ГК РФ определено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно ст. 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. При этом законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Таким образом, положения п. 1 банковской гарантии относятся к основным обязательствам по контракту (выполнить работы), и не предусматривает уплату неустоек (штрафов, пеней), убытков, которые не являются основным обязательством, исходя из положения ст. 394 ГК РФ.

В то же время, проект контракта является неотъемлемым элементом закупочной документации.

Вместе с тем, как следует из содержания банковской гарантии общества, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в данном документе отсутствует указание на наличие обязательства гаранта уплатить сумму неустойки, убытков, понесенных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

При этом необходимо отметить, что требования закупочной документации в установленном законом порядке заявителем не оспорены и не признаны незаконными.

Пунктом 30 Конкурсной документации в соответствии с ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе также предусмотрено правило о том, что Банковская гарантия должна включать условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

С учетом упомянутого требования, вторым основанием для признания заказчиком представленной банковской гарантии не соответствующей условиям документации стало условия п. 6 Банковской гарантии, согласно которому бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (Пять) рабочих дней не исполнено требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии, за исключением случаев, когда бенефициаром получено уведомление гаранта о приостановке платежа по гарантии по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации».

Вопреки позиции заявителя, указанное условие о приостановке платежа не предусмотрено. Законом о контрактной системе как допустимое ко включению в банковскую гарантию в случае, если заказчиком установлена обязанность по включению в банковскую гарантию оговорки о бесспорном списании. Такая оговорка, по существу, исключает возможность реализации заявителем условия о бесспорном списании денежных средств со счета гаранта, тем более, что банковская гарантия не предусмотрено оснований, по которым банк может приостановить списание денежных средств, ввиду чего разрешение данного вопроса остается на субъективное усмотрение банка-гаранта.

Довод заявителя относительно наличия такого требования в положениях гражданского кодекса не может быть принят, поскольку Закона о контрактной системе являются специальными по отношению в общим положениям гражданского законодательства, ввиду чего нормы закона, подлежащего применению в приоритетном порядке. Кроме того, требования документации не предусматривают, что лицо, с которым заключается контракт вправе самостоятельно формулировать условия банковской гарантии.

В свою очередь, заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, согласился с названными требованиями, приняв на себя все риски, связанные с их несоблюдением.

Согласно п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Следствием включения названных положений в текст банковской гарантии фактически является риск неполучения заказчиком выплаты в рамках установленного в закупочной документации обязательства уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом, а также бесспорного списания денежных средств со счета гаранта.

Как следует из материалов дела, заявителем представлена банковская гарантия, которая не только не соответствует требованиям аукционной документации, но и ухудшает положение заказчика по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать исходя из положений этой документации, поскольку условия представленной заявителем банковской гарантии лишают заказчика права на получение выплат по ней в ряде случаев, тем самым уменьшая сумму денежных средств, которую заказчик может требовать ко взысканию по указанной гарантии.

Таким образом, для признания каких-либо обстоятельств непреодолимой силой необходимо доказать факт невозможности со стороны участника гражданского оборота повлиять на избежание данных обстоятельств.

Антимонопольным органом правомерно сделан вывод о том, что Обществом не проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него при исполнении контракта.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Кроме того, исходя из позиции Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 13.05.2016 по делу № А40-204155/2015, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу Общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещённой законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности Общества.

Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении Общества наличествуют признаки недобросовестности и при таких обстоятельствах включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков является необходимой мерой его ответственности.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

При таких данных следует признать, что оспариваемое Заявителем решение антимонопольного органа полностью соответствует требованиям законодательства, и не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, что необходимо к доказыванию со стороны Заявителя в контексте ст. ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Таким образом, все приведенные заявителем доводы не свидетельствуют о незаконности оспариваемого акта.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

                                                                        РЕШИЛ:

           В удовлетворении заявления ОАО ТИЖГП «Краснодаргражданпроект»   отказать.

            Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                             Н.А.  Нариманидзе