АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА 

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-64238/2023

20 мая 2024 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2024 года. 

Полный текст постановления изготовлен 20 мая 2024 года.  

Арбитражный суд Московского округа  

в составе: председательствующего-судьи Каменской О.В.,  

судей Гречишкина А.А., Нагорной А.Н.,  при участии в заседании:  

от заявителя: ФИО1 по дов. от 01.01.2020; от заинтересованного лица: ФИО2 по дов. от 07.05.2024, ФИО3 М.А. по дов. от 09.01.2024; рассмотрев 14 мая 2024 года в судебном заседании кассационную жалобу 

ООО «ФИО6 ФЭКТОРИ»  на решение от 20 октября 2023 года  

Арбитражного суда города Москвы на постановление от 05 февраля 2024 года Девятого арбитражного апелляционного суда по исковому заявлению: ООО «ФИО6 ФЭКТОРИ» 

к ИНСПЕКЦИИ ФЕДЕРАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ СЛУЖБЫ N 43 ПО Г.  МОСКВЕ  

о признании, 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ФИО6  ФЭКТОРИ» (далее - заявитель, ООО «ФИО6 ФЭКТОРИ»)  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании  недействительным решения ИФНС России N 43 по г. Москве (далее -  Инспекция, ответчик, налоговый орган) N 14-12/ЗР от 30.03.2022 об отказе в  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 октября 2023 года в  удовлетворении исковых требований отказано.  

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного от 05 февраля  2024 года, решение Арбитражного суда Арбитражного суда города Москвы от 20  октября 2023 года оставлено без изменения.  

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «ФИО6 ФЭКТОРИ» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с  кассационной жалобой, в которой просит суд округа решение Арбитражного  суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного  суда отменить, направить дело на новое рассмотрение.  

Представители сторон, явившиеся в судебное заседание кассационного  суда, поддержали свои доводы и возражения.  

Письменный отзыв представлен в материалы дела. 

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции  проверяет законность судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в  кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.  

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы  кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание лиц,  участвующих в деле, и, проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения  

арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального  и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в  обжалуемых решении и постановлении, установленным по делу фактическим  обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований  для отмены или изменения судебных актов суда первой и апелляционной  инстанций ввиду следующего.  

Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения дела по  существу, Инспекцией совместно с ОЭБиПК УВД по САО ГУ МВД России по г.  Москве проведена выездная налоговая проверка Общества по всем налогам и  сборам за период с 01.01.2015 по 28.12.2017, по результатам которой составлен  акт от 22.05.2019 N 14-12/ЗА и вынесено решение от 30.03.2022 N 14-12/ЗР о  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в  соответствии с которым заявителю доначислены к уплате налог на добавленную  стоимость (далее - НДС) и налог на прибыль организаций на общую сумму 299  348 315 руб. и соответствующие суммы пеней в размере 151 975 206,03 руб.  

Основанием для начисления указанных сумм послужил вывод Инспекции  о нарушении ООО «ЮТФ» условий, установленных пунктом 1 статьи 54.1  Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), в  результате применения схемы занижения налоговой базы по НДС и налогу на  прибыль организаций посредством оформления фиктивных договоров комиссии  (субкомиссии) с контрагентами ООО «Биг Трейд Компани» (далее - ООО «БТК»)  и ОО «Дип Сервис Диливери» (далее - ООО «ДСД»).  

Не согласившись с решением Инспекции, Заявитель обратился с  апелляционной жалобой в Управление ФНС России по г. Москве.  

Решением УФНС России по г. Москве от 03.02.2023 N 21-10/12235@  апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения.  

Не согласившись с вышеуказанным решением ИФНС России N 43 по г.  Москве N 14-12/ЗР от 30.03.2022, заявитель обратился в суд с заявлением.  

Как указывает заявитель, в рамках договора комиссии, заключенного с  ФГУП «Почта России», Общество осуществляло поставку не только собственной  табачной продукции, но и товара, полученного по договорам комиссии от  

третьих лиц - ООО «БТК» и ООО «ДСД» (комитенты) Заявитель полагает, что  при определении налоговой базы по НДС и налогу на прибыль организаций  подлежат учету только суммы комиссионного (агентского) вознаграждения, а не  суммы выручки, полученной от реализации товара в интересах комитентов.  

Как указывает Общество, прием товаров на комиссию от ООО «БТК» и  ООО «ДСД», передача их на субкомиссию ФГУП «Почта России»  подтверждается первичными документами, представленными Обществом в  налоговый орган.  

По мнению Общества, доказательств, опровергающих реальность  отношений субкомиссии, в оспариваемом решении не приведено. По мнению  заявителя, вывод Инспекции об убыточности и нецелесообразности  комиссионных отношений не состоятелен и не свидетельствует об их  отсутствии.  

Как указывает Общество, доводы Инспекции о неуплате налогов  обществами «БТК», «Норма», «Оптима» при движении товаров не подтверждены  никакими достоверными доказательствами и не имеют юридического значения  для налогоплательщика, который не является взаимозависимым лицом с  указанными организациями.  

При этом Общество считает, что ООО «ДСД», ООО «БТК» исчислило к  уплате в бюджет НДС со стоимости реализации спорных товаров, реальность  организаций не оспаривается, что отражено в тексте оспариваемого решения.  

По мнению Общества, Инспекцией не доказано создание Обществом  видимости расчетов путем применения «вексельной схемы», сокрытие участков  цепочки платежей документально не подтверждено.  

Также, по мнению Общества, Инспекцией не установлены факты,  свидетельствующие о неуплате налогов участниками спорных сделок. Кроме  того, по мнению Общества, налоговым органом были допущены существенные  нарушения при рассмотрении материалов проверки: ООО «ЮТФ»  (налогоплательщик) не было извещено надлежащим образом о времени и месте  рассмотрения материалов проверки и дополнительных мероприятий налогового  

контроля, Обществу не была обеспечена возможность участия в рассмотрении и  реализации прав, предоставленных налогоплательщику на этой стадии.  

Также, как указывает Общество, налоговым органом существенно  нарушен срок вручения акта налоговой проверки и вынесения оспариваемого  решения.  

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения  заявителя в суд.  

Пунктом 1 статьи 171 Кодекса определено, что налогоплательщик имеет  право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей  166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Кодекса вычетам по НДС  подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении  товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской  Федерации, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав,  приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами  налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров,  предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг),  приобретаемых для перепродажи.  

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты по НДС,  предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов- фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком  товаров (работ, услуг), имущественных прав.  

Вычетам по НДС подлежат, если иное не установлено статьей 172  Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при  приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории  Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ,  услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей  172 Кодекса, и при наличии соответствующих первичных документов.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является  документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных  

продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в  порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.  

Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на  прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.  Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы,  уменьшенные на величину произведенных расходов.  

Пунктом 1 статьи 252 Кодекса установлено, что в целях главы 25 Кодекса  налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных  расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).  

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные  затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.  

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные  затраты, оценка которых выражена в денежной форме.  

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты,  подтвержденные документами, оформленными в соответствии с  законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые  затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности,  направленной на получение дохода.  

Согласно пункту 1 статьи 54.1 Кодекса не допускается уменьшение  налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога  в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности  таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в  налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности  налогоплательщика.  

Таким образом, налоговый орган, установив по результатам мероприятий  налогового контроля совокупность обстоятельств, указывающих на нарушение  налогоплательщиком нормативного запрета пункта 1 статьи 54.1 Кодекса или  несоблюдение одного из условий пункта 2 статьи 54.1 Кодекса, вправе отказать в  налоговых вычетах по НДС, расходах по налогу на прибыль.  

Суд апелляционной инстанции, оставляя решение без изменения, с  выводами суда первой инстанции согласился, признал их правильными,  

соответствующими имеющимся в материалах дела доказательствам и  требованиям закона.  

Кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и  апелляционной инстанций о применении норм права соответствуют  фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам,  оценка которым судами дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации; суды первой и апелляционной  инстанций правильно применили нормы права; кассационная жалоба  удовлетворению не подлежит ввиду следующего.  

Согласно части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает  относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в  отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их  совокупности.  

Налоговым органом установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 54.1  НК РФ ввиду неотражения выручки от реализации через ФГУП «Почта России»  (субкомиссионер) табачных изделий посредством оформления фиктивных  договоров комиссии с ООО «БТК» и ООО «ДСД» (комитенты), которые  фактически являлись договорами купли-продажи; сумма кредиторской  задолженности по ликвидированному кредитору ООО «Норма» не включена  Обществом во внереализационные доходы за 2016 год.  

Так, из материалов дела, исследованного судами, установлено, что как  указывает ответчик, указание на субкомиссионные отношения в договоре  отсутствуют. По условиям договора комиссии товар, реализуемый ФГУП «Почта  России», фактически принадлежал Комитенту (Обществу).  

Как указывает ответчик, комиссионное вознаграждение ФГУП «Почта  России» за оказанные услуги до 31.12.2015 в размере 20% от стоимости  проданных товаров удерживалось из сумм, вырученных от продажи товаров за  отчетный период (месяц). С 01.01.2016 комиссионное вознаграждение ФГУП  «Почта России» составляло разницу между стоимостью проданных товаров в  розничных ценах и стоимостью поставки товаров.  

Суды установили и что следует из материалов дела, Общество, реализовав  табачную продукцию покупателям через комиссионера ФГУП «Почта России» и  получив на расчетный счет денежные средства от реализации данной табачной  продукции, умышленно не отразило выручку в декларациях по НДС за 20162017 годы (т. 9 л.д. 1 - 71). Как указывает ответчик, ФГУП «Почта России»  (Комиссионер) ежемесячно передавало Обществу (Комитент) отчеты  комиссионера о стоимости реализованных товаров (т. 5 л.д. 68 - 109) и сумме  комиссионного вознаграждения, а также счета-фактуры на комиссионное  вознаграждение (т. 5, л.д. 110 - 156).  

Согласно отчетам комиссионера ФГУП «Почта России» в проверяемый  период реализовало табачные изделия от имени Общества на сумму 1 351 417  208,08 руб. (в том числе НДС), из них стоимость услуг комитента составила - 269  138 804,68 руб.  

Так, из материалов дела, исследованного судами, установлено, что как  указывает ответчик, сравнительный анализ книг продаж за 1 - 4 кварталы 20152017 годов и документов, представленных ФГУП «Почта России» (договоры  комиссии, отчеты комиссионера, акты сверки расчетов), показал неотражение в  декларациях по НДС выручки, полученной Обществом от реализации товаров  посредством Комиссионера, на общую сумму 798 236 745,21 руб., в том числе  НДС (18%) - 121 737 943,52 руб.  

Как установлено Инспекцией, ФГУП «Почта России» перечисляло  Обществу денежные средства за 2015 год - 335 686 020 руб., за 2016 год - 447 505  562 руб., за 2017 год - 321 516 668 руб., следовательно, денежные средства,  полученные от реализации табачной продукции, ФГУП «Почта России»  перечислило в полном объеме (банковские выписки, CD диск).  

В дальнейшем денежные средства перечислялись в УФК по г. Москве  (ИФНС России N 43 по г. Москве) с назначением платежа «акциз на табак»,  «Решение о взыскании», а также часть денежных средств перечислялись в адрес  ООО «ДСД» (комитент) с назначением платежа «гашение векселя»,  «предоставление денежных средств по договору займа».  

Таким образом, как указывает ответчик, Общество в декларациях по НДС  не отразило выручку от реализации табачной продукции ФГУП «Почта России»  (комиссионер) в размере 798 236 745,21 руб., в том числе НДС (18%) - 121 737  943,52 руб.: за 2016 г. - 400 519 699,14 руб., в том числе НДС - 61 096 255,29 руб.;  за 2017 г. - 397 716 955,44 руб., в том числе НДС - 60 641 688,15 руб. Кроме того,  в результате занижения налоговой базы по налогу на прибыль на 676 498 711,14  руб. Общество нарушило положения пункта 1 статьи 54.1, пункта 1 статьи 283,  пунктов 1, 3 статьи 274 Налогового кодекса, не исчислило налог на прибыль в  размере 135 299 742 руб. (676 498 711,14 x 20%), в том числе: за 2016 год - 67 884  689 руб.; за 2017 год - 67 415 053 руб.  

Заявитель поясняет, что с 2013 по 2015 год Общество осуществляло  деятельность по производству и реализации табачной продукции как  собственного производства, так и приобретенного по договорам поставки.  

Между тем, как указывает ответчик, в ходе выездной проверки заявителем  представлена информация, что в конце 2015 года все остатки готовой продукции  были отгружены дистрибьютерам - ФГУП Почта России и ООО «Дип Сервисис  Диливери» (ООО «ДСД)».  

С целью сохранения комиссионных отношений с ФГУП «Почта России»,  не имея достаточного количества продукции, Общество было заинтересовано в  привлечении комитентов, обладающих продукцией и готового нести затраты на  ее реализацию. По результатам рассмотрения коммерческих предложений  Обществом выбраны комитенты ООО «Биг Трейд Компани» (ООО «БТК») и  ООО «ДСД» (основной покупатель продукции ООО «ЮТФ»). Общество  указывает на субкомиссионные отношения по реализации товара, где ООО  «БТК», ООО «ДСД» - комитенты, Общество - комиссионер, ФГУП «Почта  России» - субкомиссионер.  

Между тем, как указывает ответчик, фактически договоры комиссии с  ООО «БТК», ООО ДСД» являются договорами купли-продажи, что  подтверждается согласованностью действий Общества и группы юридических  лиц, подконтрольных конечным бенефициарам схемы ФИО4 и  ФИО5 (учредители управляющей компании Общества).  

Как установлено Инспекцией, финансово-хозяйственная деятельность  указанных выше взаимозависимых организаций фактически осуществлялась в  одном и том же месте, одними и теми же лицами. Данный факт подтверждает  согласованность действий при осуществлении финансово-хозяйственных  взаимоотношений между указанными выше лицами.  

Также Инспекцией установлено использование ООО «ЮТФ», ООО «ДСД»  и другими участниками группы компаний UTF схемы минимизации НДС с  участием контрагентов ООО «Норма» и ООО «Оптима», что свидетельствует о  взаимозависимости данных организаций и согласованности их действий.  

Во вступивших в законную силу постановлениях Арбитражного суда  Северо-Западного округа от 16.06.2022, 15.06.2022 по делу N А21-12386/2019  (оставленных без изменения определениями Верховного суда Российской  Федерации 02.09.2022, 02.09.2022) установлено, что ФИО4 и ФИО5 являются контролирующими ООО «ЮТФ» (ИНН 

<

***>) лицами, а  также конечными бенефициарами. Суд указал, что «ФИО4, ФИО5 являются конечными бенефициарами, контролирующими лицами обществ  с одним наименованием «ФИО6 Фэктори», в том числе должника -  ООО «ЮТФ» (ИНН 

<

***>), которое было создано с внешне независимыми  учредителем и руководителем, с целью придания формального отсутствия  юридической связи ООО «ЮТФ» с иными заинтересованными субъектами».  

Также, как указывает налоговый орган, правообладателем товарных  знаков табачной продукции, поставляемой спорными комитентами и  используемыми группой компаний Union Tobacco Factory Inc., являются  ФИО5 и ФИО4 (JOY COLOMBIAN BLEND, JOY СИГАРЕТЫ  С ФИЛЬТРОМ, SENSATION COLOMBIAN BLEND, LIGHTFIGHT LF LIGHT  FIGHT, BETA - ФИО4 (ранее ООО «Сашико», учредителями которого  являются ФИО5, ФИО4), T&W TW, «Феникс» - ФИО5, WINCHESTER - ЮТФ ГРУПП ИНКОРПОРЕЙТЕД, 1213 Авеню Зет, Сьют  С39 Бруклин, NY 11235, Соединенные Штаты Америки (US)). В настоящее  время на сайте ucmrussia.ru размещены сведения о производстве ООО «УСМ»  сигарет с маркировкой «WINCHESTER», правообладателем которой является  

ЮТФ ГРУПП ИНКОРПОРЕЙТЕД, 1213 Авеню Зет, Сьют С39 Бруклин, NY  11235.  

Соединенные Штаты Америки (US) (сведения https://wwwl.fips.ru),  которое также являлось правообладателем товарного знака N 587767 (DAKOTA)  и товарного знака N 578436, в настоящее время правообладателями которых  является ФИО5  

Также налоговый орган указывает на совпадение IP-адресов и адресов  электронной почты Общества и спорных комитентов: - совпадение IP-адресов  Общества и ООО «ДСД» (комитент), ООО «Норма», ООО «Оптима», ООО  «ДИП-ИН», используемых для направления налоговой отчетности и операций по  расчетным счетам (т. 6, л.д. 154); - совпадение адреса электронной почты  Общества, ООО «ДСД», ООО «БТК» (комитенты); - совпадение адреса склада в  транспортных накладных спорных комитентов: место погрузки 

<

...> (например, в накладной ООО «БТК» т. 18, л.д. 59 -  60, в накладной ООО «ДСД» (т. 26 л. д. 11 - 12).  

Доводы Общества об отсутствии доказательств IP-адресов Общества и  контрагентов и иных адресов их сотрудников, были предметом оценки суда  апелляционной инстанции и обоснованно отклонены.  

Также налоговый орган указывает на то, что большая часть транспортных  накладных комитентов (ООО «БТК», ООО «ДСД») подписаны одним лицом  (товароведом ФИО7);  

Также налоговый орган указывает на совпадение перевозчиков товара;  совершение операций по расчетным счетам участников группы компаний  одними и теми же лицами на основании доверенностей, что подтверждается  информацией, представленной кредитными организациями; перечисление  участниками группы компаний (ООО «ДИП-ИН») денежных средств в качестве  займов на счета бенефициаров без возврата (ФИО4, ФИО5,  ФИО8.) (банковские выписки, CD-диск);  

Так, из материалов дела, исследованного судами, установлено, что  налоговый орган указывает на то, что фактически Обществом управлял ФИО4 руководитель управляющей компании Общества ФИО8. пояснил, что  

не владеет информацией о финансово-хозяйственной деятельности Общества,  управленческие решения и решения по финансово-хозяйственной деятельности  Общества принимаются коллегиально, при этом не сообщил с кем.  

Таким образом, налоговый орган указывает, что фактическим  бенефициаром, принимающим управленческие и финансовые решения, является  ФИО4 (протокол допроса от 09.04.2019 N 13-13/2558) (т. 9, л.д. 84 - 94).  

Также налоговый орган указывает на то, что ФИО9 (ИП,  оказывающий бухгалтерские услуги Обществу) подтвердил факт участия  ФИО4 в принятии решений, касающихся финансово-хозяйственных  деятельности Общества (протокол допроса от 23.12.2015, от 28.01.2016 N 1486)  (т. 9, л.д. 72 - 83, 95 - 102).  

Так, из материалов дела, исследованного судами, установлено, что с 2013  по 2015 год Общество осуществляло деятельность по производству и реализации  табачной продукции как собственного производства, так и приобретенного по  договорам поставки. Производство табачных изделий осуществлялось на базе  двух филиалов: «Залесский» (г. Переславль-Залесский) и «Ростовский» (г.  Ростов-на-Дону) с использованием мощностей ЗАО «Донской Табак».  

Налоговый орган указывает, что в конце 2015 года взаимоотношения по  аренде производственных мощностей прекращены. Общество производство  продукции и ее реализацию в 01.01.2016 - 28.12.2017 не осуществляло. С целью  сохранения взаимоотношений с ФГУП «Почта России», не имея достаточного  количества продукции, Общество было заинтересовано в привлечении  комитента, обладающего продукцией и готового нести затраты на ее  реализацию.  

По результатам рассмотрения коммерческих предложений Обществом  выбраны комитенты ООО «БТК» (т. 28, л.д. 61) и ООО «ДСД (т. 28, л.д. 63).  

Указанные доводы были предметом оценки суда апелляционной  инстанции и обоснованно отклонены.  

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией  Обществу направлено требование от 12.11.2020 N 14-12/3доп/1 о представлении  документов: соглашение от 31.08.2017 с ООО «БТК», а также документы,  

подтверждающие оплату товара, полученного по данному соглашению;  документы, подтверждающие оплату товара, реализованного по договорам  комиссии от 01.01.2016 с ООО «БТК» и другие документы.  

В ответ на требование Общество представило письмо (вх. N 47549 от  07.12.2020) с приложением документов (т. 3, л.д. 7 - 11). Общество представило  Соглашение от 31.08.2017 (т. 8, л.д. 23 - 32), а также следующие пояснения: «Во  исполнение условий договора комиссии б/н от 01.01.2016 Комитент (ООО  «БТК») передал Комиссионеру (ООО «ЮТФ») и осуществил доставку товара до  филиалов ФГУП «Почта России» по товарным накладным, прилагаемым к  возражению на акт проверки. Соглашением от 31.08.2017 стороны установили,  что поставленный, но не реализованный ФГУП «Почта России» товар (остаток),  в рамках договора комиссии между ООО «БТК» (Комитент) и Обществом  (Комиссионер) подлежит выкупу последним. Количество, ассортимент,  стоимость выкупаемого товара определена в товарных накладных,  перечисленных в соглашении. Выкуп остатков производился по состоянию на  31.08.2017. Стоимость товара, подлежащего выкупу - 148 136 430,63 руб.  

Инспекция указала, что анализ документов и пояснений, представленных  Обществом на требование Инспекции, а также информации, имеющейся у  налоговых органов, показал, что такие пояснения отражают недостоверную  информацию.  

Весь товар, перечисленный в Соглашении от 31.08.2017, передан по  товарным накладным в ФГУП «Почта России» на реализацию.  

В подтверждение выкупа товара Общество представило счет-фактуру от  31.08.2017 N 579 и товарную накладную от 31.08.2017 N 691 на сумму 148 136  430,63 руб. с отражением номенклатуры товара (например, Сигареты Dakota Blue  с фильтром т/у, МРЦ 63.00) его стоимости и количества (т. 8, л.д. 33 - 34).  

Вместе с тем, документы о возврате товара в адрес ООО «БТК», принятого  ранее на комиссию, но не реализованного комиссионером, Общество не  представило (весь поставленный товар был передан в адрес ФГУП «Почта  России»).  

При этом, как указывает налоговый орган, ФГУП «Почта России» на  основании договора комиссии ежемесячно передает Обществу отчеты  комиссионера, которые отражают только стоимостные показатели товара,  принятого на комиссию и реализованного товара.  

При возврате товара до утверждения отчета комиссионера, комиссионер  делает в нем сторнировочные записи по реализации. Если же товар возвращен  после утверждения отчета, то комитент компенсирует комиссионеру  возвращенную покупателю сумму. Нереализованный и возвращенный  покупателем товар комиссионер ФГУП «Почта России» должен был передать  назад комитенту по накладной на возврат.  

Документы, на основании которых Общество и ООО «БТК» определили  перечень марок табачных изделий и их количество, которые были не  реализованы ФГУП «Почта России» по состоянию на 31.08.2017 (до включения  в отчет комиссионера или после), в Инспекцию не представлены.  

Как указывает налоговый орган, отсутствие документов со стороны ФГУП  «Почта России» свидетельствует об отсутствии субкомиссионных отношений.  Если в последующем в адрес ФГУП «Почта России» передавался товар, который  уже принадлежал ООО «ЮТФ» на праве собственности, то ООО «ЮТФ» должно  было отразить в книге продаж выручку и исчислить НДС и налог на прибыль  организаций, а не только комиссионное вознаграждение. ФГУП «Почта России»  не возвращало удержанное комиссионное вознаграждение.  

Таким образом, как указывает налоговый орган, в подтверждение оплаты  товара, полученного от ООО «БТК», Общество представило акт приема-передачи собственных векселей, при этом в бухгалтерской отчетности за 20152017 годы операции по выпуску и передаче собственных векселей не отражены;  регистры бухгалтерского учета, подтверждающие указанные операции, по  требованию Инспекции Обществом не представлены.  

При таких обстоятельствах, как указывает налоговый орган, исполненные  сторонами сделки отвечали признакам договора купли-продажи. Все собранные  доказательства в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о  применении Обществом схемы занижения налоговой базы по НДС и налогу на  

прибыль посредством оформления фиктивных договоров комиссии  (субкомиссии) с контрагентом ООО «БТК».  

Вместе с тем, как указано в отчетах комиссионера, переданных ФГУП  «Почта России» Обществу, остаток товара в суммовом выражении на 31.08.2017  года 230 218 837,85 руб., а не 148 136 430,63 руб., как указано в соглашении  между Обществом и ООО «БТК».  

Следовательно, как указывает налоговый орган, даже если предположить,  что договор комиссии и соглашение от 31.08.2017 с ООО «БТК» в  действительности были, то товар на сумму 75 082 372 руб. оказался не учтен,  вследствие чего НДС и налог на прибыль от реализации данного товара не  уплачен в бюджет. Налоговым органом установлено наличие кредиторской  задолженности в размере 40% стоимости товара, переданного на комиссию по  Договору с ООО «ДСД» от 19.06.2017.  

На требования Инспекции Общество представило договор комиссии с  ООО «ДСД» от 19.06.2017, а также товарные накладные к нему (т. 6, л.д. 36 -  133).  

По условиям договоров Комитент поручает, а Комиссионер обязуется от  своего имени, но за счет Комитента за вознаграждение осуществлять сделки по  реализации Товара Комитента. Номенклатура (ассортимент), количество и цена  товара согласованы сторонами в Приложении N 1 к договору и указываются в  Товарных накладных (т. 6, л.д. 36 - 133, т. 28).  

Согласно договору, счетам-фактурам и товарным накладным комитент  передавал Обществу на реализацию табачную продукцию (сигареты, папиросы).  

При этом о субкомиссионной реализации товаров контрагентов ООО  «ДСД» Общество сообщило только в рамках письменных возражений на акт  проверки (т. 2, л.д. 88 - 155).  

В свою очередь Общество далее передавало табачную продукцию на  реализацию своему комиссионеру - ФГУП Почта России для реализации в сети  федеральной почтовой связи, о чем свидетельствует совпадение номенклатуры,  количество переданного товара в товарных накладных.  

Как указывает налоговый орган, Обществом представлены платежные  поручения на общую сумму 110 232 322 руб. (в том числе НДС) назначение  платежа: «оплата по договору комиссии б/н от 19.06.2017, плательщик -  Общество, получатель платежа ООО «ДСД» (т. 6, л.д. 114 - 153). Указанные  платежи отражены в банковских выписках по расчетным счетам при том, что от  ООО «ДСД» в 3 и 4 кварталах 2017 года поступило товара на общую сумму 181  100 366 руб., что не отрицается Заявителем.  

Таким образом, как указывает налоговый орган, в рамках выездной  проверки установлено наличие кредиторской задолженности по договору  комиссии с ООО «ДСД» в размере 40% стоимости товара, переданного на  комиссию (70 868 044 руб.).  

Проанализировав представленные документы, а также данные  бухгалтерского и налогового учета ООО «ЮТФ» Инспекция сообщает  следующее.  

Весь товар, перечисленный в соглашении, был передан комиссионеру  ФГУП «Почта России» для последующей реализации в розничной сети.  

ФГУП «Почта России» (Комиссионер) ежемесячно составляло и  передавало Обществу (Комитент) отчеты комиссионера о стоимости  реализованных товаров и сумме комиссионного вознаграждения, а также счета-фактуры на комиссионное вознаграждение.  

Вместе с тем, документы о возврате товара в адрес ООО «ДСД»,  принятого ранее на комиссию, но не реализованного комиссионером Общество  не представило (весь поставленный товар был передан в адрес ФГУП «Почта  России»).  

При этом ФГУП «Почта России» на основании договора комиссии  ежемесячно передает Обществу отчеты комиссионера, которые отражают только  стоимостные показатели товара, принятого на комиссию и реализованного  товара.  

При возврате товара до утверждения отчета комиссионера, комиссионер  делает в нем сторнировочные записи по реализации. Если же товар возвращен  после утверждения отчета, то комитент компенсирует комиссионеру  

возвращенную покупателю сумму. Нереализованный и возвращенный  покупателем товар комиссионер ФГУП «Почта России» должен был передать  назад комитенту по накладной на возврат.  

Как указывает налоговый орган, документы, на основании которых  Общество и ООО «ДСД» определили перечень марок табачных изделий и их  количество, которые были не реализованы ФГУП «Почта России» по состоянию  на 01.02.2018 (до включения в отчет комиссионера или после), в Инспекцию не  представлены, отсутствие документов со стороны ФГУП «Почта России»  свидетельствует об отсутствии субкомиссионных отношений.  

Как указывает налоговый орган, покупка якобы нереализованного ФГУП  «Почта России» товара отражена в книге покупок у ООО «ЮТФ» в 1 квартале  2018 года (за пределами 20 проверяемого периода), дата принятия на учет  товаров - 02.02.2018. Причем стоимость покупок составила 59 856 019,18 руб.  (НДС - 9 130 579,19 руб., счет-фактура 127/01 от 02.02.2018) и 7 679 700,00 руб.  (НДС - 1 171 479,66 руб. счет-фактура 250/01 от 02.02.2018), а по книге продаж  ООО «ДСД» стоимость продаж составила 59 856 019,18 руб. (НДС - 9 130 579,19  руб., счет-фактура 127/01 от 02.02.2018). Данные о продаже на сумму 7 679  700,00 руб. (НДС - 1 171 479,66 руб. счет-фактура 250/01 от 02.02.2018) в книге  продаж ООО «ДСД» отсутствуют.  

Если в последующем в адрес ФГУП «Почта России» передавался товар,  который уже принадлежал ООО «ЮТФ» на праве собственности, то ООО  «ЮТФ» должно было отразить в книге продаж выручку и исчислить НДС и  налог на прибыль, а не только комиссионное вознаграждение.  

Суды установили, что как указывает налоговый орган, ФГУП «Почта  России» не возвращало удержанное комиссионное вознаграждение.  

Применение вексельных схем Обществом, а также цепочка контрагентов  использована с целью создания видимости реальности расчетов с поставщиками  при отсутствии реальности понесенных расходов; сокрытие некоторых участков  цепочки платежей; минимизация сумм НДС, исчисленных к уплате путем  заявления к вычету «бумажного НДС»; увеличение расходной части по налогу на  прибыль за счет выплаты повышенных процентов по собственным векселям.  

По результатам анализа книг покупок и продаж по цепочке спорных  контрагентов Общества - ООО «БТК» (комитент) - ООО «ДСД» - ООО «Норма»  - ООО «Оптима» установлено неотражение в налоговой отчетности ООО  «Оптима» в полном объеме финансово-хозяйственных операций по  взаимоотношениям с ООО «Норма» (ООО «Норма» отразило счета-фактуры,  датированные 4 кварталом 2014 года и полученные от ООО «Оптима» в сумме  свыше 5 млрд. рублей, при этом ООО «Оптима» отражает в налоговой  декларации по НДС за 4 квартал 2014 года реализацию в размере 1 млрд. рублей,  заявляя расходы в аналогичном размере).  

Как указывает налоговый орган, ООО «БТК», ООО «Норма», ООО  «Оптима» являлись техническими организациями (вели деятельность 1 - 1,5  года, после чего ликвидировались; уплата налогов в минимальном размере,  минимальная численность сотрудников). Операции по реализации товаров  (работ, услуг) на территории Российской Федерации в соответствии с  подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса признаются объектом  налогообложения.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 153 Налогового кодекса при  определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг)  определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с  расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг) полученных им в  денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.  

НДС по операции, связанной с реализацией товара, должен уплачивать  именно комитент (пункт 1 статьи 39, подпункт 1 пункта 1 статьи 146 Налогового  кодекса). Налоговая база по НДС определяется комитентом в порядке,  установленном пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса.  

То есть налоговая база равна стоимости товаров, исчисленной исходя из  цены их реализации комиссионером (без включения НДС)  

Факт удержания комиссионером своего вознаграждения из средств,  которые подлежат перечислению комитенту (статья 997 ГК РФ), не влияет на  порядок уплаты комитентом НДС по операции, связанной с реализацией 22  товаров. Это обусловлено тем, что сумма налога рассчитывается исходя из  

стоимости реализованных товаров, а не из фактически полученной от  комиссионера суммы (пункт 1 статьи 154 НК РФ).  

Об участии налогоплательщика в согласованных с иными лицами  действиях, направленных на неправомерное уменьшение налоговой  обязанности, могут свидетельствовать обстоятельства, на основе которых  возможно сделать вывод о влиянии налогоплательщика на таких лиц и об их  фактической подконтрольности налогоплательщику, о предопределенности и  взаимосвязи совершенных действий, о подчинении таких действий единой цели  (Письмо ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@ «О практике применения  статьи 54.1 НК РФ»).  

С учетом установленных обстоятельств, подконтрольности Общества,  ООО «БТК», ООО «ДСД», ООО «Норма», ООО «Оптима» ФИО4 и  установления фактов неполного отражения ООО «Оптима» финансово-хозяйственных операций по цепочке контрагентов Инспекция пришла к выводу  о нарушении Обществом положений, установленных пунктом 1 статьи 54.1  Налогового кодекса.  

Как указывает налоговый орган, все собранные доказательства в своей  совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о применении Обществом схемы  занижения налоговой базы по НДС и налогу на прибыль посредством  оформления фиктивных договоров комиссии (субкомиссии) с контрагентами  ООО «БТК» и ООО «ДСД».  

Инспекцией установлено, что Обществом неправомерно не включена во  внереализационные доходы сумма кредиторской задолженности перед ООО  «Норма».  

Как указывает налоговый орган, Общество в ответ на требование  Инспекции представило договор поставки от 12.01.2015 с ООО «Норма», счета-фактуры к договору за 2015 год, товарные накладные за 2015 год (т. 7, л.д. 24 -  169).  

Согласно договору ООО «Норма» - Поставщик обязуется поставить  Обществу - Покупатель табачные изделия по номенклатуре (ассортименту) и в  количестве, указанном в заявке Покупателя (Общества). Стоимость товара  

устанавливается в рублях, Общество принимает товар по стоимости, указанной в  товарной накладной при передаче (поставке) Товара Поставщиком. Покупатель  производит оплату на расчетный счет покупателя.  

Стороны установили, что поставка Товара осуществляется на условиях  отсрочки платежа - 30 дней. Передача (поставка) каждой партии Товара в рамках  данного договора осуществляется собственными силами Поставщика до склада  Покупателя. Транспортные расходы включены в цену Товара.  

Общество по состоянию на 28.12.2017 имеет непогашенную кредиторскую  задолженность перед ООО «Норма» в размере 211 553 152 руб. (307 017 152 руб.  - 95 464 000 руб.), что подтверждается договором поставки, счетами-фактурами,  товарными накладными, полученными Обществом от ООО «Норма» и  выписками по расчетным счетам Общества (т. 7 л.д. 24 - 169, CD-диск).  

Согласно ЕГРЮЛ 23.08.2016 ООО «Норма» прекратило деятельность  путем ликвидации.  

При ликвидации организации - поставщика товаров, перед которой  имеется кредиторская задолженность по поставленным ранее товарам, сумма  кредиторской задолженности на основании пункта 18 статьи 250 Налогового  кодекса должна быть включена налогоплательщиком в состав  внереализационных доходов.  

При этом по общему правилу согласно пункту 1 статьи 271 НК РФ в целях  главы 25 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в  котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных  средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод  начисления).  

В соответствии со статьей 419 ГК РФ обязательство прекращается  ликвидацией юридического лица (должника или кредитора), кроме случаев,  когда законными или иными правовыми актам исполнение обязательств  ликвидируемого юридического лица возлагается на другое лицо (по требованиям  о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и др.).  

При этом ликвидация юридического лица считается завершенной, а  юридическое лицо - прекратившим существование после внесения сведений о  

его прекращении в единый государственный реестр юридических лиц в порядке,  установленном законом о государственной регистрации юридических лиц (пункт  9 статья 63 ГК РФ).  

Из анализа положений пункта 18 статьи 250, пункта 1 статьи 271 НК РФ и  ГК РФ следует, что суммы кредиторской задолженности, списываемые в связи с  ликвидацией организации - кредитора, подлежат включению в состав  внереализационных доходов в периоде, соответствующем дате внесения записи  в ЕГРЮЛ о ликвидации кредитора.  

Следовательно, сумма кредиторской задолженности Общества подлежит  включению в состав внереализационных доходов налогоплательщика на дату  исключения из ЕГРЮЛ поставщика товаров, перед которым имеется  задолженность - ООО «Норма», а именно в 2016 году.  

В нарушение пункта 4 статьи 271 Налогового кодекса во  внереализационные доходы 2016 года не включена сумма кредиторской  задолженности по ликвидированному кредитору в размере 211 553 152 руб., что  повлекло занижение налога на прибыль организаций в размере 42 310 630 руб.  (211 553 152 руб. x 20%).  

Общество указывает, что 31.12.2015 между Обществом и ООО «Норма»  подписано дополнительное соглашение к договору поставки от 12.01.2015, в  соответствии с которым при оплате товара наличными денежными средствами  либо безналичным путем, Товар считается оплаченным, а обязательства  Покупателя исполненными с момента (даты) поступления денежных средств на  расчетный счет или в кассу Поставщика. Помимо формы оплаты  предусмотренной настоящим пунктом Товар может быть оплачен Покупателем  также путем передачи Поставщику векселей в установленном законом порядке.  Векселя переданы на общую сумму 26 173 000 руб. Стороны пришли к  соглашению, что обязательства Заемщика по договору поставки от 12.01.2015 на  сумму 26 173 000 руб. погашены.  

Опираясь на сведения, полученные из банковских выписок по расчетным  счетам Общества и его цепочки контрагентов, книг покупок и продаж всех  участников цепочки сделок по реализации табачной продукции, а также с учетом  

пояснений и документов, представленных Обществом, Инспекцией сделан  документально обоснованный вывод об отсутствии реальной передачи векселей  и о применении группой компаний вексельных схем расчетов по  осуществляемым сделкам купли-продажи 26 табачной продукции. Векселя  представлены только в рамках судебного дела, в рамках выездной проверки не  представлялись (т. 27, л.д. 64 - 150).  

Учитывая установленные в рамках выездной проверки факты Инспекцией  не могут быть приняты во внимание пояснения и документы, представленные  Обществом в подтверждение оплаты приобретенной табачной продукции у ООО  «Норма».  

Так, из материалов дела, исследованного судами, установлено, что  налоговым органом не допущено существенных нарушений процедуры  проведения налоговой проверки, которые могли бы являться основанием для  признания оспариваемого решения незаконным.  

В ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Обществу  была предоставлена возможность реализации всех предусмотренных Налоговым  кодексом РФ прав, в том числе права знакомиться с материалами проверки,  давать объяснения и представлять возражения.  

Инспекцией не допущено нарушения существенных условий процедуры  налоговой проверки, которые могли бы являться основанием для признания  оспариваемого решения налогового органа незаконным.  

При этом, как обоснованно указывает налоговый орган, ликвидатор  Общества ФИО10 имел полномочия действовать от имени Общества.  Инспекцией в ходе налоговой проверки получено решение от 22.01.2018  единственного участника Общества - ООО «ДИП-Инвестменс», в соответствии с  которым с 22.01.2018 полномочия по управлению Обществом переданы  ликвидатору - ФИО10 (т. 2, л.д. 16).  

В ЕГРЮЛ внесена запись о том, что с 01.02.2018 ФИО10 является  ликвидатором Общества (сведения о лице, имеющем право без доверенности  действовать от имени юридического лица, ГРН и дата внесения в ЕГРЮЛ записи  N 8187746108949 - 01.02.2018).  

Как указывает ответчик, на момент рассмотрения материалов проверки и  вынесения обжалуемого решения в соответствии с данными ЕГРЮЛ ФИО10 числился ликвидатором Общества.  

Наличие в ЕГРЮЛ записи о недостоверности сведений о лице, имеющим  право без доверенности действовать от имени юридического лица, не  свидетельствует о прекращении полномочий такого лица (постановления  Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2018 N 15АП- 20959/17, Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2018 N  19АП-9112/18, Курского областного суда от 04.03.2019 по делу N 4А-20/2019).  

В отношении доводов о фальсификации акта налоговой проверки N 14- 12/3А от 22.05.2019 со ссылкой на заключение специалиста ООО «Управление  экспертизы и оценки» N 225-Э/23 от 18.10.2023, судом первой инстанции  указано следующее.  

Акт налоговой проверки N 14-12/3А от 22.05.2019 не является предметом  спора, так как оспаривается решение налогового орган, в связи с чем оснований  для признания данного акта сфальсифицированным судом не установлено.  

При этом судом первой инстанции проведена сверка представленного на  обозрение оригинала акта с копией, представленной в суд, о чем имеется запись  в протоколе судебного заседания 19.10.23.  

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на  представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения  или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления  доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.  

Приведенные в кассационной жалобе доводы не свидетельствуют о  нарушении судами первой и апелляционной инстанции материального и  процессуального права, а фактически указывают на несогласие с выводами  судов, основанными на исследовании имеющихся в деле доказательств, которым  судами дана надлежащая правовая оценка, и направлены на переоценку  исследованных судами доказательств и установленных обстоятельств, что в силу  положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.  

Суд кассационной инстанции находит выводы суда первой и  апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при  правильном применении норм материального и процессуального права, с  установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для  правильного разрешения спора по существу.  

Доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке  доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных  актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и  не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и  процессуального права.  

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20 октября 2023 года,  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 февраля 2024  года по делу № А40-64238/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу  без удовлетворения.  

Председательствующий-судья О.В. Каменская  

Судьи А.А. Гречишкин  

А.Н. Нагорная