Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-18284/2022

г. Владивосток

09 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 февраля 2024 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Самофала,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ДСК»,

апелляционное производство № 05АП-3435/2023 

на решение от 02.05.2023 

судьи В.В. Овчинникова 

по делу № А51-18284/2022  Арбитражного суда Приморского края 

по иску общества с ограниченной ответственностью «ДСК» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к министерству транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

об установлении стоимости подлежащих оплате работ,

трети лица: общество с ограниченной ответственностью «Магистраль», акционерное общество коммерческий банк «Русский Народный Банк»,

при участии:

до перерыва - от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 22.01.2024, сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 10490), паспорт,

от ответчика и от третьих лиц:  не явились, извещены,

после перерыва - от истца: адвокат С.В.  Беляева по доверенности от 10.08.2022, сроком действия на 3 года, удостоверение адвоката,

от ответчика: представитель ФИО3 по доверенности от 16.03.2022, сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 37873), служебное удостоверение,

от третьих лиц:  не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ДСК» (далее – истец, ООО «ДСК») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к министерству транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (далее – ответчик, министерство) об установлении стоимости выполненных и подлежащих оплате работ по государственному контракту от 04.05.2022 № 166/22 на выполнение работ по ремонту на участках км 3+000 – км 6+000, км 6+000- км 8+000 км 10+000 – км 11+000, км 12+000 – км 16+755, км 209+090 – км 214+090 автомобильной дороги регионального значения Раздольное - Хасан в Надеждинском и Хасанском муниципальных районах на территории Приморского края в размере 112 508 878 руб. 06 коп.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью «Магистраль» (далее – ООО «Магистраль»), акционерное общество коммерческий банк «Русский Народный Банк» (далее – АО КБ «Русский Народный Банк»).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 02.05.2023  в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обжаловал его в порядке апелляционного производства. По тексту жалобы просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

От истца поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе, которые в порядке статьи 81 АПК РФ приобщены к материалам дела.

В обоснование доводов жалобы, с учётом дополнения, ООО «ДСК» указало, что суд, оставляя без удовлетворения исковые требования по мотиву отсутствия нарушения прав истца, неправильно применил положения части 1 статьи 4 АПК РФ и лишил его гарантированного этой нормой права на судебную защиту, а также нарушил нормы части 3 статьи 9 АПК РФ о необходимости полного и всестороннего исследования доказательств и установления фактических обстоятельств. Считает, что суд первой инстанции необоснованно пришёл к выводу об отсутствии правовых оснований  для удовлетворения исковых требований.   По мнению ООО «ДСК»,  вывод суда о наличии в материалах дела доказательств выполнения работ с существенным нарушением требований к их качеству, никак не мотивирован, конкретные доказательства, о которых идет речь в решении, не указаны, оценка им не дана. Кроме того, апеллянт полагает, что судом проигнорированы доказательства, которые подтверждают обратное, а именно: заключение ООО «ДальСтрой-Эксперт» от 20.12.2022 № 02/08-ДСЭ-22 об определении объемов фактически выполненных ООО «ДСК» работ, а а также при определении объемов и стоимости подлежащих приемке работ по государственному контракту от 04.05.2022 № 166/22, исполнительная документация в отношении работ, которые выполнялись субподрядчиком ООО «Магистраль», подписаная заказчиком без замечаний, письменное заявление ответчика с указанием стоимости работ, в отношении которых ответчик признает необходимость оплаты. По мнению истца, не имеют правового значения факты заключения заказчиком после расторжения контракта с истцом государственного контракта от 08.11.2022 № 398/22 с ООО «Магистраль», выполнения и оплаты по нему работ по акту формы КС-2 от 30.11.2022 № 1.

От ответчика поступил письменный отзыв, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

По тексту отзыва ответчик выразил несогласие с доводами апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третьи лица отношение к апелляционной жалобе не выразили, отзывы на неё не представили.

Определением суда от 22.08.2023 ходатайство ООО «ДСК» удовлетворено, по делу № А51-18284/2022 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство по делу приостановлено. 

Производство экспертизы поручено автономной некоммерческой организации «Дальневосточный экспертно-аналитический центр «М-Эксперт» (далее – АНК ДВЭАЦ «М-Эксперт»), экспертам ФИО4, ФИО5, ФИО6. 

Срок проведения экспертизы установлен в тридцать пять рабочих дней с момента получения экспертным учреждением определения суда.

Ввиду истечения срока проведения экспертизы, апелляционный суд письмом 07.12.2023 указал экспертному учреждению на необходимость незамедлительно предоставить экспертное заключение либо сообщить о причинах, препятствующих её проведению.

После получения указанного письма от АНК ДВЭАЦ «М-Эксперт» 14.12.2023 в материалы дела поступило ходатайство о замене эксперта ФИО4 на эксперта Т.Г. Жамхаряна и о продлении срока проведения экспертизы до 26.02.2024.

Поскольку экспертное заключение не поступило, срок проведения экспертизы истек, определением от 22.12.0223 производство по делу № А51-18284/2022 в апелляционной инстанции возобновлено, судебное заседание назначено на 24.01.2024.

Ответчик и третьи лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда своих представителей не направили, заявлений, ходатайств не представили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 АПК РФ приступила к рассмотрению дела в их отсутствие.

Представитель ООО «ДСК» поддержал  ходатайство АНК ДВЭАЦ «М-Эксперт».

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 06.02.2024. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва представители третьих лиц также не явились, что в силу части 5 статьи 163 АПК РФ не является препятствием к продолжению судебного заседания.

Заседание продолжено в том же составе суда при ведении протокола судебного заседания тем же секретарем при участии представителей сторон.

Представитель истца вновь поддержал ходатайство АНК ДВЭАЦ «М-Эксперт». Представитель ответчика оставил разрешение ходатайства на усмотрение суда.

Суд апелляционный инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство о замене эксперта и о продлении срока проведения экспертизы, не усмотрел оснований для его удовлетворения ввиду следующего.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Право арбитражного суда приостановить производство по делу в случае назначения арбитражным судом экспертизы предусмотрено частью 1 статьи 144 АПК РФ.

В случае назначения экспертизы производство по делу приостанавливается до истечения срока, определенного судом для проведения экспертизы.

О приостановлении производства по делу арбитражный суд выносит определение, которое может быть обжаловано в установленные законом сроки (статья 147 АПК РФ).

В соответствии с частью 4 статьи 82 АПК РФ в определении о назначении экспертизы суд обязан указать срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

Обязанность установления арбитражным судом конкретного срока для приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы содержится и в части 4 статьи 145 АПК РФ.

Истечение данного срока, если производство по делу было приостановлено, влечет в соответствии с пунктом 4 статьи 145 и статьей 146 АПК РФ возобновление судом производства по делу.

В рассматриваемом случае определением суда от 22.08.2023 апелляционный суд установил срок проведения экспертизы в тридцать пять рабочих дней с момента получения экспертным учреждением определения суда.

Согласно материалам дела, в том числе уведомлению о направлении в адрес АНК ДВЭАЦ «М-Эксперт», определение суда о назначении экспертизы от 22.08.2023, было  вручено последнему 02.10.2023, о чем имеется отметка на уведомлении за подписью получателя ФИО7.

Апелляционным судом установлено, что срок проведения экспертизы истек, на день разрешения заявления судебная экспертиза не проведена, заявление о замене эксперта подано с значительным пропуском срока проведения экспертизы.

Кроме того, апелляционный суд не установил уважительных причин, препятствующих проведению экспертизы в столь долгий срок, как и уважительности причин обращения с заявлением о замене эксперта лишь 14.12.2023.

При изложенных обстоятельствах, учитывая недобросовестное поведение экспертной организации, выразившимся в длительном не представлении экспертного заключения, апелляционный суд прекращает производство по экспертизе и отказывает в удовлетворении заявления автономной некоммерческой организации «Дальневосточный экспертно-аналитический центр «М-Эксперт» о замене эксперта и о продлении срока проведения экспертизы до 26.02.2024.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 04.05.2022 министерством (заказчик) и ООО «ДСК» (подрядчик) заключен государственный контракт № 166/22 на выполнение работ по ремонту на участках км 3+000 - км 6+000, км 6+000 - км 8+000, км 10+000 - км 11+000, км 12+000 - км 16+755, км 209+090 - км 214 + 090 автомобильной дороги регионального значения Раздольное - Хасан в Надеждинском и Хасанском муниципальных районах на территории Приморского края (далее - контракт), в соответствии с условиями которого подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по ремонту вышеуказанных участков автомобильной дороги регионального значения Раздольное - Хасан, а заказчик принял на себя обязательства по приемке и оплате выполненных работ в соответствии с условиями контракта.

Во исполнение пункта 5.27. контракта платежными поручениями от 26.05.2022 № 233290, от 26.05.2022 № 233291, от 26.05.2022 № 233295, от 26.05.2022 № 233292, от 26.05.2022 № 233293, от 26.05.2022 № 233294 заказчиком произведена выплата аванса в размере 30% от цены контракта, что подтверждается на общую сумму 160 037 985 руб.

 Согласно пункту 5.1. контракта приемке и оплате подлежат фактически выполненные и соответствующие техническому заданию, условиям контракта и всем нормативным требованиям в рамках настоящего контракта работы.

 В силу пункта 5.9. контракта в течение 20 рабочих дней с даты поступления документа о приемке заказчик подписывает документ о приемке, либо направляет мотивированный отказ от подписания документа о приемке с указанием причин такого отказа.

В свою очередь, подрядчик, на основании пункта 5.12. контракта, в случае получения мотивированного отказа от подписания документа о приемке устраняет причины, указанные в таком мотивированном отказе, и направляет заказчику документ о приемке в порядке, предусмотренном настоящим разделом.

В соответствии с пунктом 5.17. контракта в случае установления заказчиком (его представителем) при приемке работ несоответствия качества выполненных работ требованиям настоящего контракта или применения некачественных материалов, заказчик не принимает указанные работы до момента устранения выявленных нарушений.

28.07.2022 (исх. № 38) в адрес КГКУ «Примуправтодор», являющееся  техническим заказчиком, от подрядчика поступило письмо с приложением актов приемки работ, справка о стоимости выполненных работ и исполнительная документация на дату отказа заказчика от контракта в отношении работ на сумму 92 423 091 руб. 26 коп.

Письмом от 10.08.2022 № 06-07/2245 техническим заказчиком в адрес подрядчика направлен мотивированный отказ в приемке выполненных работ с требованием об устранении замечаний, указанных в настоящем отказе.

Подрядчик, письмом от 26.08.2022 № 79 повторно направил в адрес заказчика акты приемки фактически выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, а также исполнительную документацию. Однако, замечания, указанные в ранее направленном письме от 10.08.2022 устранены не были.

В связи с чем, технический заказчик письмом от 29.09.2022 № 06-07/2764 повторно направил в адрес подрядчика мотивированный отказ от подписания документов о приемке с указанием причин отказа. 

18.07.2022 в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком условий контракта заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

  Ввиду необходимости  проведения дальнейшего ремонта на участке км 5+445 - км 8+000 автомобильной дороги регионального значения Раздольное - Хасан в Надеждинском и Хасанском муниципальных районах на территории Приморского края, между Министерством транспорта и дорожного хозяйства Приморского края и ООО «Магистраль» заключен государственный контракт от 08.11.2022 № 398/22 на сумму 97 127 760 руб.

Работы по указанному контракту выполнены и оплачены в полном объеме, что подтверждается актом КС- 2 от 30.11.2022 №1, справкой КС-3 от 30.11.2022 №1, платежным поручением от 19.12.2022 № 107803.

В обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту истцом ответчику была предоставлена независимая гарантия от 28.04.2022 № ЭГ-46024/22-Г на сумму 161 817 983 рубля 68 копеек, выданная АО КБ «РУСНАРБАНК». 

Пунктом 2 независимой гарантии установлено, что бенефициар (ответчик) вправе представлять требование об уплате денежной суммы по гарантии в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных принципалом (истцом) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных бенефициаром, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта.

13.10.2022 ответчик предъявил АО КБ «РУСНАРБАНК» требование № 16/9041/8 об уплате денежной суммы в размере 154 012 248 руб. 96 коп. (возврат аванса). чем нарушил условия пункта 2 гарантии. 

Посчитав, что ответчик уклонился от подтверждения объемов и стоимости фактически выполненных истцом работ, ООО «ДСК» с соблюдением претензионного порядка (письмо от 26.08.2022 исх. №79), обратилось в Арбитражный суд Приморского края с рассматриваемыми требованиями.

Повторно оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, как соответствующие материалам дела и закону, и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Суд первой инстанции при рассмотрении спора верно квалифицировал возникшие между сторонами правоотношения, как регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), с применением общих норм об обязательствах.

В силу статьи 4 АПК РФ, статьи 11 ГК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых гражданских прав и законных интересов.

Необходимым условием защиты гражданских прав на основании пункта 1 статьи 1 ГК РФ является именно обеспечение восстановления нарушенного права.

В статье 12 ГК РФ приведен перечень способов защиты гражданских прав, который открыт только для случаев, установленных законом.

Таким образом, избранный стороной способ защиты права, исходя из целей судебной защиты, должен обеспечивать восстановление нарушенного права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работ, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Статьей 711 ГК РФ установлено, что основанием для оплаты выполненных по договору подряда работ является факт принятия их заказчиком.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся правоприменительной практике основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 702, 711, 740, 746, 753 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость, тогда как основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. 

На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из материалов дела, истцом заявлено требование об установлении стоимости выполненных и подлежащих оплате работ по государственному контракту от 04.05.2022 № 166/22 на выполнение работ по ремонту на участках км 3+000 – км 6+000, км 6+000- км 8+000 км 10+000 – км 11+000, км 12+000 – км 16+755, км 209+090 – км 214+090 автомобильной дороги регионального значения Раздольное - Хасан в Надеждинском и Хасанском муниципальных районах на территории Приморского края в размере 112 508 878 руб. 06 коп.

В соответствии со статьей 746 ГК РФ, с учетом разъяснений в пункте 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ.

Следовательно, установление стоимости выполненных и подлежащих оплате работ по государственному контракту от 04.05.2022 № 166/22 подлежит рассмотрению в рамках рассмотрения требования о взыскании стоимости выполненных работ.

Использование способа защиты права подрядчика в виде установления стоимости выполненных и подлежащих оплате работ законом не предусмотрено.

Само по себе удовлетворение заявленного истцом требования не восстановит его нарушенное право, в данном случае право на оплату выполненных в соответствии с договором работ.

Аналогичная правовая позиция выражена Арбитражным судом Дальневосточного округа в постановлении от  12.10.2017 № Ф03-3571/2017.

Принимая во внимание указанные выше нормы права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы апеллянта, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Довод заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции не дана оценка всем его доводам и доказательствам, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не исследовалось и не оценивалось судом.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на основании положений статьи 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Поскольку производство по экспертизе прекращено, основания для нахождения денежных средств в размере 460 000 руб., перечисленных ООО «ДСК» на депозитный счет суда по платежному поручению от 10.08.2023 №608 в счет обеспечения оплаты услуг эксперта отсутствуют, они подлежат возврату плательщику.

Согласно пункту 126 Регламента арбитражных судов, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7, выплата денежных средств, зачисленных на депозитный счет, производится на основании судебного акта, принятого арбитражным судом.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать в удовлетворении ходатайства автономной некоммерческой организации «Дальневосточный экспертно-аналитический центр «М-Эксперт» о замене эксперта и продлении срока проведения экспертизы, прекратить производство по судебной строительно-технической экспертизе по делу № А51-18284/2022.

Решение Арбитражного суда Приморского края от 02.05.2023 по делу №А51-18284/2022  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Поручить Отделу финансового и материально-технического обеспечения Пятого арбитражного апелляционного суда возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ДСК» 460 000 (четыреста шестьдесят тысяч) рублей, перечисленных по платежному поручению от 10.08.2023 №608 за проведение экспертизы по делу N А51-18284/2022.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Д.А. Самофал

Судьи

Е.Н. Номоконова

И.С. Чижиков