Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-201222/18-121-2188

г. Москва

17 января 2019г.

Резолютивная часть решения суда объявлена 25 декабря 2018 года

Полный текст решения суда изготовлен 17 января 2019 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:                              

Председательствующего - судьи Е.А. Аксеновой 

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

Рассматривает в открытом судебном заседании суда 

дело по заявлению ООО «Объединенные Пивоварни Хайнекен» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 13.08.2002, 193230, 

<

...>, литер А)

к ФАС России (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 19.04.2004, 125993, 

<

...>),

третьи лица: 1) ООО «Частная пивоварня «Афанасий», 2) ООО «НикитиН»; 3) УФАС по г. Санкт-Петербург

о признании незаконным решения от 25.07.2018 по делу № 1-14.6-247/78-01-16,

с участием: от заявителя: ФИО2 (по дов. от 22.01.2018 № С-1010, паспорт), от ответчика: ФИО3 (по дов. от 15.03.2018 № ИА/17170/18, удостоверение), от третьего лица 1: ФИО4 (по дов. от 01.06.2018 б/н, паспорт), от третьего лица 2: неявка (изв.), от третьего лица 3: ФИО5 (по дов. от 25.12.2018 № 78/37566/18, удостоверение),

УСТАНОВИЛ:

В судебном заседании объявлялся перерыв с 18 декабря 2018г. по 25 декабря 2018г.

ООО «Объединенные Пивоварни Хайнекен» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с уточненным в порядке ст.49 АПК РФ заявлением к ФАС России о признании недействительным решения от 25.07.2018 № 1-14.6-247/78-01-16.

В судебном заседании Заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчик  просит суд отказать в удовлетворении заявленных требований.

УФАС по г. Санкт-Петербург поддерживает позицию антимонопольного органа, полагая, что оспариваемое решение является законным и обоснованным.

ООО «Частная пивоварня «Афанасий» представило в материалы дела письменные пояснения, против удовлетворения заявленных требований возражает.

ООО «НикитиН» в судебное заседание своего представителя не направило, в письменном отзыве возражает против удовлетворения заявления. 

Дело рассмотрено в отсутствие третьего лица в порядке ст.123, 156 АПК РФ при наличии данных о его надлежащем извещении.

Судом проверен срок  на обращение с заявлением в суд, трехмесячный срок, установленный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соблюден заявителем.

Заявитель в обоснование требований указал, что ООО «Объединенные пивоварни Хайнекен» обратилось в УФАС России по г.Санкт-Петербургу с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Частная пивоварня «Афанасий» и ООО «Никитин».

16 марта 2018 года УФАС России по г.Санкт-Петербургу вынесено решение по делу №1-14.6-247/78-01-16, которым было установлено наличие в действиях ООО «Частная пивоварня «Афанасий» состава недобросовестной конкуренции, выразившегося в нарушении положений п.1 ст.14.6 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.20006г. №135-ФЗ, а также предписание о перечислении в бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

ООО «Частная пивоварня «Афанасий» и ООО «Никитин» 18 мая 2018 года обратились с жалобой на решение УФАС России по г.Санкт-Петербургу и предписание Управления в ФАС России.

Решением коллегиального органа ФАС России от 25.07.2018 в связи с пропущенным сроком на обжалование решения УФАС по Санкт-Петербургу в соответствующей части оставлена без рассмотрения. Предписание УФАС по Санкт-Петербургу от 16.03.2018 по делу №1-14.6-247/78-01-16 о нарушении антимонопольного законодательства отменено на том основании, что апелляционная коллегия ФАС России посчитала, что соответствующее предписание нарушает единообразие практики применения антимонопольным органом действующего законодательства.

Апелляционная коллегия ФАС России посчитала, что при принятии решения о необходимости выдачи предписания о перечислении в бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, либо о привлечении хозяйствующего субъекта, в действиях которого установлен факт нарушения антимонопольного законодательства, к административной ответственности, антимонопольные органы должны руководствоваться Разъяснениями ФАС России от 08.07.2016 № ИА/46433/16.

ФАС России указала, что положения указанного письма в равной мере применяются как к монополистической деятельности, так и к недобросовестной конкуренции ввиду общих целей отношений по предупреждению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, следовательно, меры, предпринимаемые антимонопольным органом по достижению указанных целей, применимы ко всему антимонопольному регулированию вне зависимости от квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции.

Заявитель настаивает, что при принятии оспариваемого акта ФАС России вышла за пределы имеющихся полномочий и создала новую норму права, что исключает возможность квалификации ее содержания как разъяснения. Последнее подразумевает установление и раскрытие содержащегося в норме правового смысла, создание же новых норм являет собой установление новых, не существующих в норме права предписаний и положений.

ООО «Объединенные Пивоварни Хайнекен» полагает, что письмо ФАС России от 16.02.2011г. №ИА/5123, положенное в основу оспариваемого решения, не только принято за пределами полномочий ФАС России, поскольку в соответствующей части содержит не разъяснение действующего законодательства, а новую форму права, но и содержит ссылки на положение Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отмененное на момент принятия соответствующего письма.

Указанные обстоятельства явились  основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценка доказательств показала следующее.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 ФАС России является уполномоченным органом по осуществлению контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Как уже указывалось судом ранее, на рассмотрение апелляционной коллегии поступила коллективная жалоба ООО «Частная пивоварня «Афанасий» и ООО «НикитиН» на решение Санкт-Петербургского УФАС России от 16.03.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства №1-14.6-247/78-01-16.

Исходя из положений части 6 ст.23 Закона о защите конкуренции следует, что лица, участвовавшие в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, подают жалобу на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа в течение одного месяца со дня принятия решения и (или) выдачи предписания.

Учитывая, что решение Санкт-Петербургского УФАС было принято 16.03.2018, а жалоба на решение поступила в ФАС России 21.05.2018, апелляционная коллегия пришла к выводу о том, что ООО «Частная пивоварня «Афанасий» и ООО «НикитиН» пропущен месячный срок на обращение с жалобой на решение Санкт-Петербургского УФАС России от 16.03.2018 по делу №1-14.6-247/78-01-16.

В связи с тем, что Законом о защите конкуренции не предусмотрена возможность восстановления пропущенного срока на обращение с жалобой, в том числе, когда срок пропущен по не зависящим от подателя жалобы причинам, доводы Общества, изложенные в жалобе на решение Санкт-Петербургского УФАС России от 16.03.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства №1-14.6-247/78-01-16, не могли быть оценены апелляционной коллегией на предмет нарушения единообразия практики применения антимонопольным органом норм антимонопольного законодательства.

В части доводов жалобы ООО «Частная компания «Афанасий» на предписание Санкт-Петербургского УФАС России от 16.03.2018г., ФАС России пришел в оспариваемом решении к следующим выводам.

Основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства №1-14.6-247/78-01-16 послужило обращение ООО «Объединенные Пивоварни Хайнекен» о нарушении ООО «Частная пивоварня «Афанасий» и ООО «НикитиН» антимонопольного законодательства Российской Федерации, а именно ст.14.6 Закона о защите конкуренции. ООО «Объединенные Пивоварни Хайнекен» в своем заявлении указало, что ООО «Частная пивоварня «Афанасий» в 20152016 годах для индивидуализации медовухи «ОХОТА НАШЕГО! Крепкое» обозначения «ОХОТА НАШЕГО», сходного до степени смешения с товарным знаком «ОХОТА», правообладателем которого является ООО «Объединенные Пивоварни Хайнекен».

Согласно пункту 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

На основании вынесенного решения Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России также выдала ООО «Частная пивоварня «Афанасий» предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 9 437 988 руб. 37 коп. Данный доход был рассчитан Комиссией с учетом положений 248 и  249 НК РФ.

В своем решении от 25.07.2018 ФАС России указало: согласно письму ФАС России от 16.02.2011 №ИА/5123 «О применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» в случае невозможности исчисления административного штрафа исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение (например, отсутствие выручки, необходимой для определения суммы штрафа), то при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства следует рассмотреть вопрос о взыскании с юридического лица в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, выдается только в том случае, когда не представляется возможным рассчитать административный штраф исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Разъяснениями ФАС России от 08.07.2016 №ИА/46433/16 «О выдаче предписаний о перечислении в федеральный бюджет доходов, полученных от монополистической деятельности» предусмотрено, что в случаях, когда размер административного штрафа кратный выручке от реализации товара подлежит исчислению, то предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности, не выдается, и такое лицо подлежит привлечению к административной ответственности.

ФАС России в оспариваемом решении не согласилась с доводами ООО «Объединенные Пивоварни Хайнекен» о том, что разъяснения ФАС России от 08.07.2016 №ИА/46433/16 применимы только для отношений, связанных с монополистической деятельностью.

Антимонопольный орган прямо указал, что при принятии решения о необходимости выдачи предписания о перечислении в бюджет дохода, полученного вследствие  нарушения антимонопольного законодательства, либо о привлечении хозяйствующего субъекта, в действиях которого установлен факт нарушения антимонопольного законодательства, к административной ответственности, антимонопольные органы должны руководствоваться разъяснениями ФАС России от 08.07.2016 №ИА/46433/16 в целях определения конкретной меры ответственности в отношении лица, нарушившего антимонопольное законодательство.

Таким образом, с учетом вышеописанного подхода, ФАС России пришло к выводу о том, что в рассматриваемом случае Санкт-Петербургское УФАС России в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства располагало сведениями о выручке ООО «Частная пивоварня «Афанасий» от реализации медовухи «ОХОТА НАШЕГО! Крепкое» в 2015-2016 годах, следовательно, у антимонопольного органа имелась возможность для исчисления административного штрафа в соответствии с ч.2 ст.14.33 КоАП РФ, а также сделало вывод о том, что предписание Санкт-Петербургского УФАС России от 16.03.2018 нарушает единообразие практики применения антимонопольным органом  норм антимонопольного законодательства, что и явилось основанием для отмены предписания Санкт-Петербургского УФАС России от 16.03.2018г. по делу о нарушении антимонопольного законодательства №1-14.6—247/78-01-16.

Вместе с тем, суд в рамках рассмотрения настоящего спора, не может согласиться с выводами ФАС России.

Оспариваемое решение ФАС России противоречит нормам ст.50, 51 Федерального закона «О защите конкуренции», поскольку: применение разъяснений ФАС России, принятых в отношении монополистической деятельности, к отношениям по недобросовестной конкуренции не основано на законе и является следствием недопустимого толкования норм закона, приводящего к появлению в законе лишних норм, которые не могут быть применены ни при каких обстоятельствах.

Частью 3 статьи 51 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что лицо, чьи действия (бездействие) в установленном настоящим Федеральным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа. Лицо, которому выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, не может быть привлечено к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, в отношении которого выдано данное предписание, если данное предписание исполнено.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П разъяснено, что указанная мера по основаниям и процедуре применения, а также по своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства. Компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние (non bis in idem).

Вопреки доводам третьего лица, заявитель не оспаривает наличие полномочий у ФАС России проверять решения и предписания антимонопольных органов на предмет соответствия единообразию практики правоприменения.

Суд считает, что оспариваемое решение ФАС России необоснованно ограничивает установленные законом полномочия территориальных органов на применение предусмотренных законом последствий нарушения законодательства о защите конкуренции в виде выдачи предписания.

Полномочия антимонопольного органа по выбору санкции в тех случаях, когда доход от реализации товаров, работ и услуг и доход, полученный в результате акта недобросовестной конкуренции, совпадают, является необходимым и достаточным уровнем дискреции органа исполнительной власти, которая позволяет эффективно осуществлять установленные законом полномочия по защите конкуренции и реагировать на грубые нарушения антимонопольного законодательства.

Следует также отметить, что письма, которые, по сути, положены в основу оспариваемого решения, не являются нормативным правовым актом, носят рекомендательный характер, не имеют обязательной силы для сторон, не имеют приоритетного значения перед законами.

При указанных обстоятельствах, решение ФАС России является незаконным и нарушает права и законные интересы ООО «Объединенные Пивоварни Хайнекен».

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. 

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд пришел к выводу о том, что оспариваемые решение антимонопольного органа не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное ФАС России  не доказано.

В соответствии со ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Государственная пошлина распределяется по правилам ст.110 АПК РФ.

На основании вышеизложенного, руководствуясь  статьями 4, 29, 51, 64, 65, 71, 75, 81, 110, 123, 156, 163, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение Федеральной антимонопольной службы от 25.07.2018 по делу № 1-14.6-247/78-01-16.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Обязать ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Объединенные Пивоварни Хайнекен»  в течение 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО «Объединенные Пивоварни Хайнекен»  государственную пошлину в размере 3 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционной суд.

                  СудьяЕ.А. Аксенова