ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А36-5182/2021

город Воронеж

14 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 декабря 2023 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьиОсиповой М.Б.,

судейПисьменного С.И.

ФИО1

 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2, 

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Отделстрой»: ФИО3, представитель по доверенности от 27.02.2023, предъявлен диплом о высшем образовании по специальности «Юриспруденция», паспорт гражданина РФ; ФИО4, представитель по доверенности от 27.02.2023, предъявлен диплом о высшем образовании по специальности «Юриспруденция», паспорт гражданина РФ;

от общества с ограниченной ответственностью «БС Процессинг»: ФИО5, представитель по доверенности от 19.08.2023, предъявлен паспорт гражданина РФ удостоверение адвоката № 593 от 11.10.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Отделстрой» на решение Арбитражного суда Липецкой области от 27.07.2023 по делу №А36-5182/2021 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Отделстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «БС Процессинг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 1 346 000 руб., и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «БС Процессинг» к обществу с ограниченной ответственностью «Отделстрой» об уменьшении цены работ по договору и взыскании 8 142 490 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Отделстрой» (далее – ООО «Отделстрой», истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «БС Процессинг» (далее – ООО «БС Процессинг», ответчик) о взыскании 1 346 000 руб. задолженности по договору подряда от 25.09.2018 №2509.

В свою очередь,  ООО «БС Процессинг» обратилось в суд с встречным исковым заявлением об уменьшении стоимости работ на 1 563 200 руб. и о взыскании 8 142 490 руб., в том числе 1 563 200 руб. в порядке уменьшения цены работ, 921 480 руб. возмещения расходов на демонтаж кровли, 5 657 810 руб. возмещения убытков от порчи строительных материалов.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 27.07.2023 в удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью «Отделстрой» к обществу с ограниченной ответственностью «БС Процессинг» отказано.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «БС Процессинг» к обществу с ограниченной ответственностью «Отделстрой» удовлетворены частично.

Стоимость выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Отделстрой» работ по договору от 25.09.2018 № 2509 уменьшена на 1 563 200 руб. 

С общества с ограниченной ответственностью «Отделстрой» в пользу обществу с ограниченной ответственностью «БС Процессинг» взыскано 5 806 995,64 руб., в том числе 217 200 руб. неосновательного обогащения, 5 589 795,64 руб. убытков, а также судебных расходов по оплате государственной пошлины в сумме 49 716,64 руб., а также судебные издержки, связанные с проведением экспертизы в сумме 85 103 руб. 

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Обществу с ограниченной ответственностью «БС Процессинг» с депозитного счет Арбитражного суда Липецкой области возвращено 188 000 руб., перечисленных за производство экспертизы по делу № А36-5182/2021.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, истец обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и отказе в удовлетворении встречного иска в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель ссылается на то, что решение суда первой инстанции основано на результатах заключения судебной экспертизы, которая содержит противоречивые, не соответствующие действительности выводы.

Так, истец ссылается на то, что вывод суда первой инстанции о негерметичности кровли  является теоретическим предположением,  поскольку с момента монтажа кровли, она эксплуатировалась в течение 2 лет и полностью выполняла свои функции.

Кроме того, ООО «Отделстрой» ссылается на необоснованность мотивов, по которым судом первой инстанции был отклонен довод истца о возможности устранения недостатков путем выполнения дополнительной гидроизоляции, герметизации зазора между верхним гофрами профнастила и и использования самонарезающих винтов.

ООО «Отделстрой» настаивает на том, что работы были выполнены в полном соответствии с проектной документацией и требованиями СП, ГОСТ, СНиП.

При этом, как полагает заявитель жалобы, судом первой инстанции дана неверная оценка переписке, представленной истцом в обоснование позиции о том, что выполнение работ с использованием материала, не соответствующего требованиям к качеству, осуществлялось по непосредственному указанию руководителя ответчика.

Обжалуя судебный акт, истец также сослался на то, что судом первой инстанции не разрешен вопрос о передаче заказчиком подрядчику годных остатков строительных материалов.

Истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копии протокола осмотра доказательств от 10.10.2023, копии отчета определения  рыночной стоимости объекта оценки от 11.10.2023 №301/23, копии письма от 06.10.2023 №610-АВ, копии письма от 09.10.2023 №22.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

Принимая во внимание, что представленные истцом дополнительные доказательства датированы позднее дня вынесения обжалуемого судебного акта, учитывая, что в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционным судом не могут быть приняты новые доказательства, появившиеся (датированные) после вынесения решения судом первой инстанции, поскольку такие доказательства не могли быть учтены последним при принятии соответствующего решения, апелляционный суд отказал в приобщении к материалам дела указанных доказательств. При этом ООО «Отделстрой» не приведено уважительных причин, обосновывающих невозможность получения документов при рассмотрении дела судом первой инстанции.

ООО «Отделстрой» также заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы по следующим вопросам:

1. Соответствуют ли объем и стоимость фактически выполненных работ, указанных в акте №1 от 13.07.2020 о приемке выполненных работ за июль 2020, составленном по договору №2509 от 25.09.2018 объему и стоимости работ, поименованных в акте о  приемке выполненных работ за июль 2020г. и относящихся к «Производственному зданию металлообработки, расположенного по адресу: Липецкая область, Грязинский район, сельское поселение Казинский сельсовет, с. Казинка, территория ОЭЗ ППТ Липецк, здание 17?

2. Соответствует ли качество работ, поименованных в акте №1 от 13.07.2020 о приемке выполненных работ за июль 2020г. и относящихся к «Производственному зданию металлообработки, расположенному по адресу: Липецкая область, Грязинский район, сельское поселение Казинский сельсовет, с. Казинка, территория 0Э3 ППТ Липецк, здание 17, условиям договора №2509 от 25.09.2018г., проектно-сметной документации, требованиям ГОСт, СНиП, РД и иным нормативным правовым документам? 

﻿﻿﻿3. Имеются ли недостатки (дефекты) в работах, выполненных ООО «Отделстрой» и указанных в акте №1 от 13.07.2020г. о приемке выполненных работ за июль 2020г., а также относящихся к кровле «Производственного здания металлообработки, расположенного по адресу: 

Липецкая область, Грязинский район, сельское поселение Казинский сельсовет, с. Казинка, территория ОЭЗ ППТ Липецк, здание 17? Если имеются недостатки выполненных работ, указать, в чем они выражаются, какова причина их возникновения, в том числе определить:

– наличие (отсутствие) нахлеста профилированных листов кровли вдоль ската крыши (с учетом длины ската и малоуклонности крыши);

﻿﻿– наличие (отсутствие) соединения профилированных листов кровли со сдвижкой их на одну волну (целый профиль) и с герметизацией стыков при существующем уклоне крыши (малый уклон); 

﻿﻿– наличие (отсутствие) нахлеста профилированных листов кровли на коньках крыши, а также в местах поперечной нахлестки профилированных листов рядового покрытия при соединении с плоской поверхностью стандартных доборных деталей; - наличие (отсутствие) нарушения целостности поверхности кровли (пробои, порезы, вздутия, расслоения, отслоения, трещины и т.п.); 

﻿﻿– обеспечивается ли полный отвод воды с поверхности кровли и ее элементов;

– наличие (отсутствие) на кровле застойных зон и их глубину;

– наличие (отсутствие) пароизоляционных материалов)?

﻿﻿﻿4. Определить, имеются ли на кровле «Производственного здания металлообработки, расположенного по адресу: Липецкая область, Грязинский район, сельское поселение Казинский сельсовет, с. Казинка, территория 0Э3 ППТ Липецк, здание 17, отслоения краски и коррозии. Если имеются, определить причины возникновения этих недостатков (качество использованного материала, контакт кровельного материала с битумными материалами, цементом, материалами с выраженной щелочной или кислотной реакциями, антисептическими растворами и т.п.). 

﻿﻿﻿5. В случае выявления недостатков (дефектов) в работах, выполненных ООО «Отделстрой» и указанных в акте № 1 от 13.07.2020г. о приемке выполненных работ за июль 2020г., а также относящихся к кровле «Производственного здания металлообработки, расположенного по адресу: 

Липецкая область, Грязинский район, сельское поселение Казинский сельсовет, с. Казинка, территория 093 ППТ Липецк, здание 17, определить являются ли данные недостатки (дефекты) устранимыми или критическим?

6) В случае выявления недостатков (деректов) в работах, выполненных ООО «Отделстрой» и указанных в акте №1 от 13.07.2020 о приемке выполненных работ за июль 2020г., а также относящихся к кровле «Производственного здания металлообработки, расположенного по адресу:

Липецкая область, Грязинский район, сельское поселение Казинский сельсовет, с. Казинка, территория 093 ППТ Липецк, здание 17, определить способы устранения недостатков (дефектов), а также стоимость устранения недостатков.

Ответчик возражал против удовлетворения ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1 статьи 87 АПК РФ).

Судебная коллегия суда апелляционной инстанции, оценив представленное в материалы дела экспертное заключение от 16.05.2022 №264/14-3, пришла к выводу о том, что оно соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ и содержит подробное описание проведенного исследования, сделанные экспертом выводы являются мотивированными, ясными и полными, эксперт ответил на все вопросы, указанные судом в определении о назначении экспертизы. Из материалов дела следует, что эксперт был опрошен судом первой инстанции, дал исчерпывающие ответы на заданные вопросы.

Несогласие истца с выводами экспертизы и методикой проведения экспертного исследования не является достаточным основанием для назначения повторной судебной экспертизы и не свидетельствует о недостаточности, неполноте, неясности и необъективности экспертного заключения.

Ввиду изложенного, а судом апелляционной инстанции было отказано в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 25.09.2018 был заключен договор № 2509, в силу которого истец (подрядчик) принял на себя обязательства по выполнению работ по достройке этапа объекта: «Строительство производственного здания металлообработки на территории ОЭЗ ППТ «Липецк», находящегося по адресу: Липецкая область, Грязинский район, с. Казинка, территория ОЭЗ ППТ Липецк, включая работы и услуги. При этом работы выполняются иждивением истца – из его материалов, его силами и средствами. Перечень работ по строительству объекта, которые истец обязан произвести в рамках договора и их стоимость, указаны в приложении № 1.

Согласно пункту 1.4 договора от 25.09.2018 датой начала работ является 29.09.2018, а дата окончания работ в соответствии с приложением № 2 «График работ».

При этом в силу пункта 1.1. договора от 25.09.2018 истец обязался выполнить работы в соответствии с действующим законодательством, строительными и иными нормами и правилами, включая СНиПы (в т.ч. СНиП 12-01-2004), ТСН, ГОСТы, ВСН, СанПиНы и т.д., руководствуясь проектной документацией: № 15.09/2016 (разработано ООО «Техпроект» СРО № 0260-2013-4826086513-П-139 от 25.02.2013г.), 15.09/2016-АР, КР (разработано ООО «Теплосфера»), 053-18-АР, ИОС и прочие разработки ООО «РД-проект».  

В соответствии с пунктом 2.1 договора между сторонами общая стоимость работ составляет 4 252 512 руб. При этом ответчик обязан в установленные сроки оплатить выполненные истцом и принятые ответчиком работы в размере 95 % от указанной общей стоимости выполненных работ. При оплате выполненных истцом и принятых ответчиком работ, последний удерживает резервную сумму в размере 5% от указанной в данном пункте общей стоимости выполненных и принятых работ по актам КС-2.

Как следует из пункта 2.2. договора, ответчик в течение 3 дней с даты подписания договора выплачивает аванс в размере 400 000 руб., последующая оплата фактически выполненных истцом работ производится ежемесячно, не позднее 10 дней с момента подписания сторонами форм КС-2, КС-3 по согласованным к выполнению видам работ.

В силу пункта 2.7 договора отчетным периодом является календарный месяц и не позднее 30 числа каждого отчетного периода истец представляет ответчику акт КС-2 за отчетный период, справку КС-3 за отчетный период, исполнительную документацию на выполненные в отчетном периоде работы и отчет о расходовании давальческого сырья, если в отчетном периоде оно использовалось (пункт 2.8. договора).    

Положениями пункта 2.11 договора установлена обязанность ответчика в течение 3 рабочих дней с даты получения акта КС-2 и справки КС-3 рассмотреть представленные документы и, либо подписать их и направить их истцу, либо направить письменный мотивированный отказ от их подписания с указанием недостатков и сроков их устранения.

Подрядчик – истец по настоящему делу, устраняет недостатки, указанные в письменном мотивированном отказе, и повторно направляет заказчику по настоящему делу, акт КС-2 и справку КС-3 в установленные в письменном мотивированном отказе сроки, но в любом случае не позднее 2 рабочих дней с даты получения письменного мотивированного отказа со стороны ответчика (п. 2.12 договора).

Согласно разделу 3 договора от 25.09.2018 к обязанностям истца в том числе относятся применение для выполнения работ материалов, изделий, оборудования и комплектующих изделий, конструкций и систем, соответствующих спецификациям, указанным в проектной документации, государственным стандартам, техническим условиями и имеющих соответствующие сертификаты, технические паспорта или другие документы, удостоверяющие их качество (пункт 3.1.30);

собственными силами и за свой счет произвести все проверки, испытания и замеры, необходимые для установления качества материалов, конструкций, оборудования и комплектующих изделий или иных вещей, а также всех испытаний, необходимых для установления качества строительно-монтажных работ в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. В любом случае это не освобождает истца от ответственности за качество используемых материалов, оборудования, изделий, мебели, конструкций и систем и их соответствие указанным в договоре и предъявляемым требованиям (пункт 3.1.32);

в случае установления факта использования истцом оборудования и материалов заведомо низкого качества, чем предусмотрено договором, проектной документацией или нормативной документацией, истец в согласованные с ответчиком сроки производит замену данного оборудования и материалов за свой счет (пункт 3.1.34); 

любые недостатки в выполняемых или уже выполненных строительно-монтажных работах, в том числе те, на которые указал ответчик или его представитель, истец обязан исправить своими силами и за свой счет в срок, указанный ответчиком и согласованный сторонами (пункт 3.1.38);

с момента начала производства работ до завершения строительства этапа объекта истец ведет в соответствующей части и обеспечивает ведение привлеченными им лицами Общего журнала работ (форма КС-6) и специальных журналов работ, а также иной документации в соответствии с РД-11-05-2007 (пункт 3.1.44);

общий журнал работ и специализированные журналы работ должны заполняться истцом и привлеченными им лицами каждый день, в который производились соответствующие работы, кроме того, истец и привлеченные им лица обязаны каждый день знакомиться с записями в этих журналах, сделанными представителями ответчика, технического надзора и контролирующих органов (п. 3.1.46);

в журналах должны отражаться все имевшие место отступления от технической документации, а также все факты и обстоятельства, имеющие значения во взаимоотношениях сторон по исполнению договора. В журналы вносятся замечания представителей ответчика и технического надзора, контролирующих производство и безопасность работ в соответствии с предоставленными им правами, а также уполномоченных представителей проектной организации или ее авторского надзора, контролирующих органов (3.1.48).

При этом, п.3.1.26 в обязанности подрядчика помимо прочего входило осуществление за свой счет приемки материалов, изделий, конструкций и оборудования ( кроме оборудования поставки заказчика), а также разгрузку, складирование, охрану и подачу для производства работ, в том числе представленных заказчиком ( давальческое сырье). 

В соответствии с пунктом 3.1.71 договора истец выполняет, в том числе проверку соответствия объема, стоимости, методов, технологий и качества выполняемых строительно-монтажных работ утвержденной проектной документации и смете, строительным нормам и правилам, стандартам и другим нормативно-правовым документам (п. 2); принятие своевременных мер и контроль за устранением выявленных дефектов в проектной документации (п. 4); проверку наличия документов, удостоверяющих качество используемых на строительстве конструкций, изделий и материалов (технических паспортов, сертификатов, результатов лабораторных испытаний и др.).

Порядок обнаружения недостатков/дефектов выполненных работ установлен сторонами в разделе 4 договора от 25.09.2018г. и предусматривает, что в случае обнаружения недостатков / дефектов в процессе производства работ или в гарантийный период сторонами составляется рекламационный акт и подрядчик обязан устранить все выявленные недостатки/дефекты за свой счет и в сроки согласованные с заказчиком или указанные в рекламационном акте. Если отступления от условий договора или иные недостатки/дефекты, указанные в рекламационном акте, не были устранены истцом в установленный срок, либо являются неустранимыми и существенными, ответчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке и потребовать возмещения причиненных убытков от истца. Ответчик также вправе потребовать от истца соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо устранить недостатки/дефекты своими силами или привлечь для их устранения третье лицо с отнесением всех своих расходов на устранение недостатков/дефектов на истца, в том числе за счет резервируемой суммы (пункт 4.5 договора).

Во исполнение условий договора сторонами подписаны: приложение №1 «Ведомость договорной цены», приложение № 2 «График работ», приложение № 3 «Ведомость давальческих материалов», в которой поименованы в том числе профлист кровли цеха и АБК, лоток-ендова, водосборный лоток, кровельные воронки, гидроизоляционный материал лотка.

Соглашением от 29.11.2019 №1 стороны признали спорный договор расторгнутым. При этом стороны договорились, что общая стоимость работ выполненных истцом работ определена в приложении № 1 и приложении №2 и составляет по приложению № 1 (Ведомость договорной цены 001) – 2 516 325,08 руб. и по приложению № 2 (Ведомость договорной цены 002) – 1 296 000 руб. Задолженность ответчика по оплате работ, указанная в приложении №1 с учетом ранее оплаченного аванса составляет 1 516 325,08 руб., которую заказчик – ответчик по делу, обязан погасить в следующем порядке: 1 390 508,82 руб. – в течение 10 календарных дней с момента подписания соглашения, гарантийное удержание в размере 5%, что составляет 125 816,26 руб. резервируется ответчиком на 12 месяцев с даты подписания соглашения и выплачивается не позднее 29.11.2020.

Кроме того, стороны согласовали, что на момент заключения соглашения истцом не завершены работы, указанные в приложении №2 (работы, касающиеся кровли), в связи с чем работы по приложению №2 оплачиваются в сумме 1 296 000 руб. после фактического выполнения истцом указанных работ в течение 10 дней с даты подписания актов КС-2, КС-3 по кровле без замечаний; гарантийное удержание в размере 10%, что составляет 129 600 руб., резервируется ответчиком на 12 месяцев, с даты подписания актов КС-2, КС-3 по кровле без замечаний. При этом истец обязался завершить указанные в приложении № 2 работы до 01.05.2020 (л.д. 16а-16б, т.1).

Как видно из приложения № 2 «Ведомость договорной цены № 002» к соглашению от 29.11.2019, видами работ являются: «устройство покрытия из профлиста (заделка отверстий, проходок, примыканий профлиста к прогонам и прочие необходимые работы и материалы), кроме профлиста» объемом 6480 кв.м на общую сумму 1 296 000 руб. (л.д. 16, т.1).

Пунктом 4 соглашения заказчик подтвердил, что получил отчет о расходовании давальческих материалов и претензий к нему не имеет.

Обязательства по оплате работ ответчиком исполнены на общую сумму 2 466 325,08 руб., что подтверждается платежными поручениями № 97 от 02.10.2018 на сумму 400 000 руб. (аванс по договору), № 110 от 09.11.2018 на сумму 600 000 руб. (аванс по договору), № 231 от 10.12.2019 на сумму 390 508,83 руб. (оплата по соглашению от 29.11.2019)  № 244 от 19.12.2019 на сумму 500 000 руб. (оплата по соглашению от 29.11.2019), № 258 от 26.12.2019 на сумму 300 000 руб. (оплата по соглашению от 29.11.2019), №274 от 30.12.2019 на сумму 196 237 руб. (оплата по соглашению от 29.11.2019), № 74 от 05.02.2021 на сумму 79 579,25 руб. (оплата по соглашению от 29.11.2019) (л.д. 18-24, т.1).

В претензии № 2506 от 25.06.2020, направленной ответчиком в адрес истца 26.06.2020, ответчик, ссылаясь на неисполнение условий соглашения от 29.11.2019, просил их выполнить в срок до 07.07.2020 (л.д. 59-62, т.1).

В ответе № 13 от 13.07.2020 истец указал, что спорные работы выполнены в полном объеме, акты скрытых работ сторонами подписаны, объект введен в эксплуатацию и просил подписать формы КС-2 и КС-3 в течение 7 дней с момента получения данного письма и оплатить выполненные работы (л.д. 25-28, т.1). Приложениями к названному письму являлись акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2) №1 от 13.07.2020 на сумму 1 296 000 руб. и справка о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 13.07.2020.

27.07.2020 ответчиком направлен истцу отказ в приемке работ № 2707 от 27.07.2020 в связи с невыполнением работ, указанных в акте № 1 от 13.07.2020, который также содержал требование о направлении представителя истца в составлении рекламационного акта 18.08.2020 (л.д. 47-50, т.1).

18.08.2020 ответчиком в одностороннем порядке был составлен рекламационный акт №180820, где указано, что не завершены работы по устройству кровли, отсутствуют доборные элементы (ветровые, карнизные планки и т.д), не заделаны отверстия в волне профлиста; не завершены работы по устройству ливневой канализации; заклепки профлиста кровли всего здания отверстия и не соответствуют ГОСТ в части требований к конструкции кровли; на кровли присутствуют навалы строительного мусора (л.д. 51, т.1).

Отделом архитектуры и градостроительства администрации Грязинского муниципального района 30.12.2019г. выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 48-42606424-22-2019 (л.д. 55-57, т.1).

В обоснование выполнения работ с использованием некачественного профлиста непосредственно по указанию ответчика, истцом представлен составленный нотариусом нотариального округа г.Липецка протокол осмотра доказательств серии 48АА № 1741387 от 08.04.2021 (л.д. 25-31, т.2).

Как видно из представленных документов, ответчиком истцу по накладным на отпуск материалов на сторону был передан давальческий материал, в том числе профлист оцинкованный с полимерным покрытием Н75 ЛКПОЦ-1, Zn 275, различного размера (л.д. 74-76, т. 3). 

В претензии, направленной истцом 20.04.2021, ООО «Отделстрой» просило произвести оплату задолженности в сумме 1 346 000 руб. (л.д. 29-31, т.1).

Ссылаясь на нарушение обязательств по оплате ООО «Отделстрой» обратилось с иском о взыскании стоимости выполненных работ, общество «БС Процессинг» обратилось  со встречным иском об уменьшении стоимости выполненных работ в связи с выявленными недостатками и взысканием денежных средств в размере стоимости уменьшения работ, убытков в размере стоимости демонтажа кровли и стоимости испорченных строительных материалов.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований и частичном удовлетворении встречного иска.

Проверив законность и обоснованность судебного акта, исследовав представленные в дело доказательства и оценив их по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соответствии выводов суда первой инстанции действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела, установленным на основании представленных сторонами доказательств.

Согласно положениям статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Между сторонами сложились правоотношения по договору строительного подряда, правовое регулирование которого определено нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В силу пунктов 1 и 2 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором. 

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. 

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком строительных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии названных указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ.

По смыслу п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 746 ГК РФ по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (п. 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»). 

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. 

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Предметом первоначальных исковых требований является взыскание стоимости выполненных работ.

В то же время возражения ответчика и встречное исковое заявление основаны на претензиях заказчика к качеству выполненных работ.

В рассматриваемом случае из материалов дела усматривается, что заказчиком было отказано в приемке работ по причине их несоответствия качеству.

 В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Статьей 756 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей.

При разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать возникновение недостатка в работе подрядчика в пределах этого срока и размер понесенных расходов, а последний в свою очередь обязан возместить эти расходы, если не докажет, что недостатки произошли вследствие неправильной эксплуатации либо нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (Определения Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2016 N 305-ЭС16-4838 и N 305-ЭС16-4427).

При предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 настоящего Кодекса. При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. 

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ установлен способ разрешения спора между заказчиком и подрядчиком относительно качества выполненных работ путем проведения экспертизы.

Определением Арбитражного суда Липецкой области от 20.01.2022 по ходатайству ответчика по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, ее проведение поручено экспертам Федерального государственного бюджетного учреждения «Липецкая лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации» ФИО6 и ФИО7 

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли объем и стоимость фактически выполненных работ, указанных в акте № 1 от 13.07.2020 о приемке выполненных работ за июль 2020г., составленном по договору № 2509 от 25.09.2018 объему и стоимости работ, поименованных в акте о приемке выполненных работ за июль 2020г. и относящихся к «Производственному зданию металлообработки, расположенного по адресу: Липецкая область, Грязинский район, сельское поселение Казинский сельсовет, с. Казинка, территория ОЭЗ ППТ Липецк, здание 17?

2. Соответствует ли качество работ, поименованных в акте № 1 от 13.07.2020 о приемке выполненных работ за июль 2020г. и относящихся к «Производственному зданию металлообработки, расположенному по адресу: Липецкая область, Грязинский район, сельское поселение Казинский сельсовет, с. Казинка, территория ОЭЗ ППТ Липецк, здание 17, условиям договора № 2509 от 25.09.2018г., проектно-сметной документации, требованиям ГОСт, СНиП, РД и иным нормативным правовым документам?

3. Имеются ли недостатки (дефекты) в работах, выполненных ООО «Отделстрой» и указанных в акте № 1 от 13.07.2020 о приемке выполненных работ за июль 2020г., а также относящихся к кровле «Производственного здания металлообработки, расположенного по адресу: Липецкая область, Грязинский район, сельское поселение Казинский сельсовет, с. Казинка, территория ОЭЗ ППТ Липецк, здание 17? Если имеются недостатки выполненных работ, указать, в чем они выражаются, какова причина их возникновения, в том числе определить:

– наличие (отсутствие) нахлеста профилированных листов кровли вдоль ската крыши (с учетом длины ската и малоуклонности крыши);

– наличие (отсутствие) соединения профилированных листов кровли со сдвижкой их на одну волну (целый профиль) и с герметизацией стыков при существующем уклоне крыши (малый уклон);

– наличие (отсутствие) нахлеста профилированных листов кровли на коньках крыши, а также в местах поперечной нахлестки профилированных листов рядового покрытия при соединении с плоской поверхностью стандартных доборных деталей;

– наличие (отсутствие) нарушения целостности поверхности кровли (пробои, порезы, вздутия, расслоения, отслоения, трещины и т.п.);

– обеспечивается ли полный отвод воды с поверхности кровли и ее элементов;

– наличие (отсутствие) на кровле застойных зон и их глубину; - наличие (отсутствие) пароизоляционных материалов)?

4. Определить, имеются ли на кровле «Производственного здания металлообработки, расположенного по адресу: Липецкая область, Грязинский район, сельское поселение Казинский сельсовет, с. Казинка, территория ОЭЗ ППТ Липецк, здание 17, отслоения краски и коррозии. Если имеются, определить причины возникновения этих недостатков (качество использованного материала, контакт кровельного материала с битумными материалами, цементом, материалами с выраженной щелочной или кислотной реакциями, антисептическими растворами и т.п.).

5. В случае выявления недостатков (дефектов) в работах, выполненных ООО «Отделстрой» и указанных в акте № 1 от 13.07.2020 о приемке выполненных работ за июль 2020г., а также относящихся к кровле «Производственного здания металлообработки, расположенного по адресу: Липецкая область, Грязинский район, сельское поселение Казинский сельсовет, с. Казинка, территория ОЭЗ ППТ Липецк, здание 17, определить являются ли данные недостатки (дефекты) устранимыми или критическим?

6. В случае выявления недостатков (дефектов) в работах, выполненных ООО «Отделстрой» и указанных в акте № 1 от 13.07.2020г. о приемке выполненных работ за июль 2020, а также относящихся к кровле «Производственного здания металлообработки, расположенного по адресу: Липецкая область, Грязинский район, сельское поселение Казинский сельсовет, с. Казинка, территория ОЭЗ ППТ Липецк, здание 17, определить способы устранения недостатков (дефектов), а также стоимость устранения недостатков.

Экспертами ФГБУ «Липецкая лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации» по результатам проведения которой исследования составлено Заключение от 16.05.2022 № 264/14-3, а также представлено дополнение к заключению (л.д. 102-119, т. 2, л.д. 50, т. 3)

Из выводов экспертов, изложенных в названном заключении, следует, что стоимость фактически выполненных истцом работ составляет 1 315 400 руб. (с учетом дополнения), что не соответствует объему и стоимости работ, указанных в акте о приемке выполненных работ № 1 от 13.07.2020 на сумму 1 296 000 руб., расчетный объем работ – 6 577 кв. м (с учетом дополнения), при этом в акте отражен объем, равный 6 480кв.м.  

При ответе на 2 и 3 вопрос экспертами установлено, что имеется дефект в виде ненадлежащего стыка профлиста поперек ската, что является следствием некачественного выполнения строительного-монтажных работ; герметизация стыков не производилась, при этом с учетом того, что фактический уклон кровли ниже нормируемого, необходимо учитывать требования п. 4.3 СП 17.13330.2017; в ходе осмотра на кровли спорного объекта были выявлены многочисленные просветы в местах поперечного нахлеста профлиста по всем скатам, а также отдельные точечные отверстия.

  Причиной указанных дефектов является некачественный монтаж профилированного настила, связанный с отсутствием требуемого нахлеста поперек ската – на один гофр, в результате чего при креплении кровельными саморезами двух смежных листов произошла их деформация. 

Кроме того, экспертами установлено, что фактический уклон в ендове также не соответствует требованиям проектной документации, и обнаружены застойные зоны - описанные дефекты по ендове являются следствием некачественного выполнения строительно-монтажных работ.

Согласно ответам на 5 и 6 вопросы эксперты пришли к выводу, что спорная кровля не выполняет свою основную функцию и дефект является критическим, но устранимым путем полной замены кровельного покрытия из профнастила,  стоимость устранения недостатков равна 2 237 880 руб.

Исследовав и оценив указанное экспертное заключение, суд первой инстанции признал его надлежащим доказательством, соответствующим требованиям статьи 86 АПК РФ. Пороков в содержании экспертного заключения от 16.05.2022 № 264/14-3 судом первой инстанции так же как и судом апелляционной инстанции, не установлено, оснований для признания его ненадлежащим доказательством не выявлено.

Доводы заявителя жалобы о несогласии с выводами эксперта отклоняются судом, поскольку выражение несогласия с ее выводами, не свидетельствует о недостоверности и незаконности заключения судебной экспертизы, поскольку мнение, отличное от заключения эксперта, является субъективным мнением, направленным на собственную оценку доказательств и фактических обстоятельств дела.

Несогласие истца с методикой проведения судебной экспертизы также не свидетельствует об ошибочности выводов эксперта. Эксперт самостоятелен при определении методов проведения исследований при условии, если при их использовании возможно дать ответы на поставленные вопросы. Определение методики экспертного исследования является прерогативой самого эксперта. Эксперт вправе при выполнении исследований использовать любые методики, отвечающие критерию научной обоснованности, посредством которых можно получить объективные сведения по вопросам, поставленным судом перед экспертом. Несогласие с отдельными подходами и методиками экспертизы само по себе не является безусловным основанием для признания выводов такого экспертного исследования недостоверными или для проведения повторной экспертизы.

Оценив представленную истцом рецензию от 05.08.2022 № 120-48/22, подготовленную ООО «Центр независимых исследований и судебных экспертиз», суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что  ссылаясь на недостатки Заключения эксперта № 264/14-3 от 16.05.2022 фактически не опровергает выводы экспертов и не свидетельствует о наличии противоречий в выводах и фактических обстоятельствах, а также о возможности иных выводов при неизменности исходных данных.

Кроме того, рецензия на экспертное заключение не может быть принята как надлежащее средство доказывания недостоверности заключения судебной экспертизы, рецензия не может являться доказательством, опровергающим выводы данной экспертизы, поскольку процессуальное законодательство и законодательство об экспертной деятельности не предусматривает рецензирование экспертных заключений. Рецензия является субъективным мнением специалиста, составление одним экспертом критической рецензии на заключение другого эксперта одинаковой с ним специализации без наличия на то каких-либо процессуальных оснований не может расцениваться как доказательство, опровергающего выводы другого эксперта.

Суд первой инстанции также учел, что экспертным заключением были подтверждена мотивы, по которым заказчиком было отказано в приемке работ, указанных в акте от 13.07.2020 № 1.

При этом, представитель подрядчика извещался о составлении Акта о недостатках. Однако, поскольку подрядчик явку представителя не обеспечил, 18.08.2020 сотрудниками ответчика в одностороннем порядке составлен рекламационный акт № 180820, где отражены недостатки выполненных работ в том числе в отношении кровельных работ.

Доказательств устранения заявленных в акте недостатков, подтвержденных результатами экспертизы, в ходе рассмотрения дела не представлено.

Переписка, оформленная нотариальным протоколом осмотра доказательств от 08.04.2021 и представленная истцом в качестве доказательства выполнения работ с использованием материала, не соответствующего требованиям к качеству, по непосредственному указанию руководителя ответчика оценена судом первой инстанции и правомерно отклонена по мотивам того, что не может являться объективным и достаточным доказательством названного обстоятельства, поскольку содержание представленной переписки не позволяет однозначно определить объект строительства в отношении которого она велась.

При этом, судом верно учтено, что в качестве причин недостатков собственно кровли является некачественный монтаж профилированного настила, некачественное выполнение строительно-монтажных работ.

Таким образом, объективные и достаточные доказательства утверждения истца о выполнении работ на спорном объекте с применением материала ненадлежащего качества по указанию заказчика по договору, истцом не представлены.

При этом, судом первой инстанции учтено, что в силу положений 3.1.31, 3.1.32, 3.1.34 договора от 25.09.2018 именно на истца возложена ответственность по контролю и проверке качества используемых материалов.

Ссылка истца в качестве подтверждения объема выполненных работ на Экспертизу по определению объемов и стоимости выполненных работ на объекте «Строительство производственного здания металлообработки на территории ОЭЗ ППТ «Липецк» (РМС-Д-1/2019), составленную НИИ ЛГТУ по заказу АО Специализированный застройщик «Ремстройсервис» (л.д. 121-174, т. 1) отклонена, как не имеющая правового значения, так как данные исследования проведены в отношении иного лица, не участвующего в настоящем деле и не являющегося участником договора 25.09.2018, не опровергают выводов заключения экспертов в рамках проведенной судебной экспертизы по делу, касающихся качества выполненных истцом работ. 

Утверждение истца о том, что способ выполнения фактически выполненных работ не противоречит Стандарту организации СТП/ПП/18, введенному в действие приказом генерального директора ООО Управляющая компания Группы предприятий «Стальные конструкции» № 5 от 28.03.2006 и Методическому пособию по применению профилированных стальных настилов в строительстве, разработанному по заказу НО «Национальная ассоциация производителей стальных гнутых профилей», с целью в простой и доступной форме изложить общие представления о функциональных свойствах, потребительских качествах и особенностях применения профилированных настилов, также получило надлежащую правовую оценку со стороны суда первой инстанции и отклонено, ввиду того, что  названные документы не могут отвергать установленные нормативные требования, установленные уполномоченными органами, к порядку, методике и способу выполнения работ из профилированного настила в отношении устройства кровли на спорном объекте.  

При этом указание на необходимость выполнения работ в соответствии со строительными нормами и правилами, включая СНиПы, ТСН, ГОСТы, ВСН установлено в пункте 1.1. договора от 25.09.2018. Доказательств изменения по соглашению сторон требований к выполняемым истцом работам в деле не имеется. 

Истцом также заявлено о выполнении работ в соответствии с требованиями проектной документации. Вместе с тем, в ходе проведения судебной строительно-технической экспертизы установлено, что работы по монтажу ендовы не соответствуют проектной документации. В отношении работ, в том числе по устройству покрытия из профлиста условиями договора (п. 1.1.) определено, что они выполняются не только в соответствии с проектной документацией, но и нормативных требований в области строительства (ГОСТ, СНиП и т.д.). При этом представленная в материалы дела проектная документация не содержит требований к нахлесту профлиста, они указаны в строительных правилах (СП 17.13330.2017), что не позволяет устанавливать соответствие выполненных работ по устройству покрытия из профлиста требованиям проекта, количество установленного в проекте и используемого для производства работ материала также не предполагает наличия возможности для нарушения строительных норм.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих, что заказчиком было заявлено о недостатках проектной документации, которые могут привести к получению результата работ ненадлежащего качества.

Как уже ранее указывалось, в соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части (пункт 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Довод истца о возможности устранения недостатков работ, выявленных в ходе проведения судебной экспертизы, путем выполнения дополнительной гидроизоляции, герметизации зазора между верхним гофрами профнастила и использования самонарезающих винтов 5.5 х 9 и ЭПДМ прокладкой, со ссылкой на выполненную ООО «ЭкспертПроект» «Схему герметизации стыков кровельного профнастила» (л.д. 101, т. 5) и меньшую стоимость работ – 91 210руб., согласно локальному сметному расчету (смете) № 1, составленному названной организацией, суд первой инстанции также отклонил по праву, поскольку названные документы не позволяют достоверно установить, что указанный способ выполнения работ касается устранения недостатков уже выполненных работ, а не работ производимых заново. При этом суд неоднократно предлагал истцу представить доказательства, что указанный способ выполнения работ является именно способом устранения недостатков на объекте ответчика.

Следовательно, поскольку в ходе рассмотрения дела установлен факт ненадлежащего качества выполненных истцом работ, доказательств устранения их истцом в материалах дела не имеется, то требование ответчика об уменьшении стоимости работ на стоимость устранения недостатков является правомерно признано судом первой инстанции обоснованным.  

Ввиду изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерным выводам о том, что стоимость выполненных работ подлежит уменьшению на 1 563 200 руб., из них 267 200 руб. – стоимость работ по монтажу ендовы (п. 6 ведомости договорной цены № 001) и 1 296 000 руб. – стоимости работ по устройству покрытия из профлиста (ведомость договорной цены № 002), а требование ООО «Отделстрой» о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 1 346 000 руб. является необоснованным и удовлетворению не подлежит.

ООО «БС Процессинг» также просило взыскать  1 563 200 руб. в порядке уменьшения цены работ по договору № 2509 от 25.09.2018 и соглашению №1 от 29.11.2019.

По смыслу пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Как установлено судом в ходе рассмотрения дела, работы по устройству покрытия из профлиста, стоимость которых определена ООО «Отделстрой» в сумме 1 296 000 руб. (акт о приемке выполненных работ № 1 от 13.07.2020) и работы по монтажу ендовы на сумму 267 200 руб. не соответствуют установленным требованиям к качеству выполненных работ. В отношении иных работ ответчиком возражений не заявлялось.

При этом в ходе рассмотрения дела установлено и не оспаривалось сторонами, что стоимость спорных работ в размере 1 346 000 руб., в том числе 1 296 000 руб. стоимости работ по устройству покрытия из профлиста и 50 000 руб. размера гарантийного удержания, ответчиком истцу не оплачивалась. Следовательно, как правомерно указал суд первой инстанции, оснований для взыскания с подрядчика в пользу заказчика полной стоимости названных работ, выполненных с отступлениями по качеству, не имеется. 

По смыслу положений статей 711, 721, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только качественно выполненные работы.

Вступая в договорные отношения по выполнению подрядных работ, правовой интерес заказчика состоит в принятии результата работ, соответствующего качества, установленного требованиями договора, законодательства.

Следовательно, заказчик имеет право разумно ожидать сдачи подрядчиком результата работ надлежащего качества.

В свою очередь, ненадлежащее исполнение обязательства по выполнению работ не порождает обязательства заказчика к их оплате.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что требование ООО «БС Процессинг» подлежит удовлетворению в сумме 217 200 руб.  ( 2466325, 08 руб. ( сумма оплаченных заказчиком подрядчику денежных средств)- 2249125 руб.( стоимость качественно выполненных работ  с учетом соглашения №1 и выводов эксперта).

Кроме того, ООО «БС Процессинг» просило взыскать 921 480 руб. расходов на выполнение работ по демонтажу кровли и 5 657 810 руб. убытков в размере стоимости переданного для производства работ ООО «Отделстрой» давальческого материала. При этом стоимость материала ответчиком определялась на основании накладных на отпуск материалов на сторону.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (п. 2 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации)

Согласно положениям статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (п. 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016г. «О применении судами некоторых положений гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Исходя из указанных норм права, истец, заявляющий требование о возмещении убытков, обязан в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать факт причинения ему убытков, их размер, виновность и противоправность действий причинителя, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками. В свою очередь ответчик должен доказать, что вред причинен не по его вине.

Абзацем 3 пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

В рассматриваемом случае истцом заявлено требование о взыскании убытков в виде стоимости демонтажных работ по замене кровельного покрытия из профнастила в размере, определенном по результатам проведенной судебной экспертизы (921 480 руб.) и стоимости давальческого материала, переданного ООО «БС Процессинг» для выполнения работ ООО «Отделстрой» по накладным на отпуск материалов на сторону № 1 от 08.10.2018 на сумму 73470 руб., № 2909/2 от 29.09.2018 на сумму 230 000 руб. и № 2909/1 от 29.09.2018г. на сумму 5 354 340 руб.

Из выводов экспертного заключения № 264/14-3 от 16.05.2022 следует, что с целью устранения выявленных дефектов кровли необходимо выполнить полную замену кровельного покрытия из профнастила. При этом в ходе судебного заседания 19.09.2022 эксперт ФИО6 пояснил, что повторное использование профнастила, ранее уложенного на кровли спорного объекта, не допускается, поскольку с учетом проделанных при первоначальном монтаже профнастила отверстий для крепления, последующая его установка не обеспечить герметичность кровли.

Стоимость демонтажных работ определена на основании Приказа Минстроя России от 04.09.2019  № 519/пр «Об утверждении Методических рекомендаций по применению федеральных единичных расценок на строительные, специальные строительные, ремонтно-строительные, монтаж оборудования и пусконаладочные работы», действовавшего в период проведения экспертизы (утратил силу в связи с изданием Приказа Минстроя России от 20.02.2023г. № 111/пр) без учета стоимости материальных ресурсов и налога на добавленную стоимость.

Поскольку проведение демонтажных работ является одним из этапов устранения выявленных недостатков, то требование ООО «БС Процессинг» о взыскании убытков в указанном размере по праву признано судом первой инстанции обоснованным и подлежит удовлетворению.

Как видно из представленных накладных на отпуск материалов на сторону № 1 от 08.10.2018 на сумму 73470 руб., № 2909/2 от 29.09.2018 на сумму 230000 руб. и № 2909/1 от 29.09.2018 на сумму 5354340 руб., стоимость передаваемых материалов включала налог на добавленную стоимость (л.д. 74-76, т.3).

При разрешении встречного иска в указанной части суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены положения статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Вместе с тем, по общему правилу исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда. В частности, не могут быть включены в состав убытков расходы, хотя и понесенные потерпевшим в результате правонарушения, но компенсируемые ему в полном объеме за счет иных источников. В противном случае создавались бы основания для неоднократного получения потерпевшим одних и тех же сумм возмещения и, соответственно, извлечения им имущественной выгоды, что противоречит целям института возмещения вреда.

Наличие у потерпевшей стороны права на вычет сумм налога на добавленную стоимость (НДС), относящихся к работам (товарам, услугам), приобретаемым в целях устранения последствий ненадлежащего исполнения обязательств другой стороной сделки, исключает уменьшение имущественной сферы лица в части данных сумм и, соответственно, исключает применение статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (правовая позиция, изложенная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013г. № 2852/13, определениях Верховного Суда Российской Федерации от 13.12.2018г. № 305-ЭС18-10125, от 31.01.2022г. № 305-ЭС21-19887, от 14.04.2022г. № 305-ЭС21-28531, от 14.11.2022.г. № 310-ЭС22-12978).

Бремя доказывания наличия убытков и их состава возлагается на потерпевшего, обращающегося за защитой своего права. Именно лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать, что суммы НДС, предъявленные в цене работ (товаров, услуг), не были и не могут быть приняты к вычету, то есть представляют собой его некомпенсируемые потери (убытки).

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им, в частности, при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (п. 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации).

В обоснование предъявления ко взысканию убытков в виде стоимости переданного ООО «Отделстрой» давальческого материла ответчик ссылалсяна то, что материалы были приобретены до сентября 2018 и в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость ООО «БС Проессинг» за 2016-2019г.г. (2019 год ввода здания в эксплуатацию) отсутствуют сведения о возмещении и вычете НДС по спорным строительным материалам и представляет копии книг покупок за названный период.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что на момент рассмотрения дела по существу ООО «БС Процессинг» не представлено необходимых и достаточных доказательств приобретения спорного материала, в стоимость которого на момент совершения сделки включался налог на добавленную стоимость.

Кроме того, согласно положениям главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, применение вычета по НДС является правом налогоплательщика, которое может быть реализовано при соблюдении всех предусмотренных условий, при этом нормы статей 171, 173, 176 Кодекса не содержат ограничений и не запрещают налогоплательщику воспользоваться правом на налоговый вычет в более поздний налоговый период, чем налоговый период, в котором указанное право возникло. Из разъяснений, изложенных в пункте 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 33 от 30.05.2014 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость», следует, что при применении пункта 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации суды, руководствуясь принципом равенства налогообложения (пункт 1 статьи 3 Кодекса), должны исходить из того, что положения названного пункта о предельном сроке декларирования налоговых вычетов не могут быть истолкованы как устанавливающие разные правила в отсутствие объективных различий. В связи с этим право на вычет налога может быть реализовано налогоплательщиком лишь в пределах установленного данной нормой срока вне зависимости от того, образуется ли в результате применения налоговых вычетов положительная или отрицательная разница (то есть как сумма налога к возмещению, так и сумма налога к уплате в бюджет).

Поскольку право на налоговый вычет является правом налогоплательщика, то негативные последствия при отказе либо неосуществлении названного права в установленные законом сроки не могут быть отнесены на контрагента по сделке, для которого получение материала (давальческого материала) не образует объект налогообложения. 

В соответствии с пунктом 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Ввиду изложенного, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что размер убытков в виде стоимости переданного истцом по встречному иску обществу с ограниченной ответственностью «Отделстрой» давальческого материала, подлежит определению без учета указанной в накладных на отпуск материалов на сторону № 1 от 08.10.2018, № 2909/2 от 29.09.2018 и № 2909/1 от 29.09.2018 суммы НДС и составляет 4 668 315,64 руб.

При этом судом учтено, что общая сумма НДС, отраженная в отношении каждого из передаваемых наименований составляет 13 224,60 руб. (4039,20 + 3837,6 + 729 + 910,80 + 3708), а итоговая сумма НДС выраженная в совокупном числом значении от общей суммы (73 470 руб.) указана в размере 11 207,28 руб. (что соответствует следующему расчету: 73470х18/118), в связи с чем суд принял к расчету сумму НДС, полученную путем сложения размера налога, учтенного в отношении каждого наименования товара.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требования ООО «БС Процессинг» подлежат удовлетворению в сумме 5 806 995,64 руб., в том числе 217 200 руб. неосновательного обогащения, 5 589 795,64 руб. убытков.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, всесторонне исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение.

Заявителем жалобы каких-либо юридически значимых доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции, не заявлено.

По сути, доводы жалобы представляют собой несогласие с выводами экспертного заключения, достоверность которого не опровергнута надлежащими доказательствами.

Отклоняя доводы о том, что судом первой инстанции не разрешен вопрос о передаче заказчиком подрядчику годных остатков строительных материалов, суд апелляционной инстанции исходит из того, что эксперт ФИО6 пояснил, что повторное использование профнастила, ранее уложенного на кровли спорного объекта, не допускается, поскольку с учетом проделанных при первоначальном монтаже профнастила отверстий для крепления, последующая его установка не обеспечить герметичность кровли.

Кроме того, подрядчик, ознакомившись с встречным исковым заявлением, в котором было в числе остальных требований заявлено и требование о возмещении убытков от порчи строительных материалов, соответствующих требований и доводов об обязании заказчика передать годные остатки строительных материалов, не заявил, соответствующих ходатайств и пояснений суду первой инстанции не представил. Какие-либо документально обоснованные расчеты, подтверждающие объем и стоимость годных остатков, равно как и доказательств того, что давальческий материал, стоимость которого взыскана с подрядчика в качестве убытков ввиду невозможности дальнейшего использования материала и необходимости его полной замены, является собственно годным остатком, подрядчиком  в суде первой инстанции не представлены, что в силу статей 9,65 АПК РФ относится к рискам несовершения процессуальных действий стороной.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было.

Истцом при заявлении ходатайства о назначении повторной экспертизы на депозитный счет апелляционного суда внесены денежные средства в размере 230 000,00 руб.

Поскольку в удовлетворении ходатайства о назнчении повторной экспертизы отказано, обществу с ограниченной ответственностью «Отделстрой» с депозитного счета Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда надлежит возвратить денежные средства, перечисленные за производство судебной экспертизы,  по его заявлению в сумме 230 000,00 (платежное поручение от 04.12.2023 №4325027).

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции в силу части 1 статьи 111 АПК РФ относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 27.07.2023 по делу №А36-5182/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Отделстрой» – без удовлетворения.

Возвратить с депозитного счета Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства, перечисленные за производство судебной экспертизы, обществу с ограниченной ответственностью «Отделстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) по его заявлению в сумме 230 000,00 (платежное поручение от 04.12.2023 №4325027).

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья      М.Б. Осипова

Судьи         С.И. Письменный

      ФИО1