АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-21370/2018

10 ноября 2020 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 02 ноября 2020 года 

Полный текст решения изготовлен 10 ноября 2020 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.Я. Лутфурахмановой при ведении  протокола судебного заседания помощником судьи А.С. Дёминой рассмотрел в судебном заседании дело №А60-21370/2018

по иску Общества с ограниченной ответственностью «СК «Аранта» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Обществу с ограниченной ответственностью «Объединенная служба заказчика» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании  83 558 614 руб. 99 коп.,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью «Техстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1, конкурсный управляющий, ФИО2, представитель по доверенности  №18 от 02.11.2020г.,

от ответчика: ФИО3, представитель по доверенности №ОСЗ-0101202018 от 01.01.2020г.,

 от третьего лица: ФИО4, представитель по доверенности от 02.12.2019г.

Лица, участвующие в деле, о времени  и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, ходатайств не заявлено.

Истец обратился в арбитражный суд к Обществу с ограниченной ответственностью «Объединенная служба заказчика»» о взыскании задолженности по договору №2.8.4,2.8.5/А-ЕК в сумме 83 558 614 руб. 99 коп.

Определением от 24.05.2018 г. арбитражный суд в порядке, установленном ст. ст. 127, 133, 135, 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял исковое заявление к производству и назначил дело к рассмотрению в предварительном судебном заседании. 

В предварительном судебном заседании истец требования поддержал, приобщил копии документов, поименованных в ходатайстве о приобщении.

Ответчик иск оспаривает по изложенным в отзыве основаниям, заявил ходатайство об объединении настоящего дела с делом №А60-21369/2018, А60-21367/2018 в одно производство.

Истец оставляет разрешение ходатайства на усмотрение суда.

Ходатайство судом отклонено.

Ответчиком также заявлено ходатайство, о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу судебного акта по заявлению об оспаривании соглашения по делу №А60-14842/2015.

Ходатайство принято судом к рассмотрению.

В судебном заседании присутствует ФИО5 – конкурсный кредитор. Заявил ходатайство, о вступлении в дело в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора.

Ходатайство судом отклонено.

Определением от 15.06.2018 г. дело назначено к судебному разбирательству.

В основном судебном заседании истец заявил ходатайство об отложении судебного заседания.

Ответчик не возражает.

Ходатайство судом удовлетворено.

Определением от 15.08.2018 г. судебное заседание отложено.

В основном судебном заседании истец заявил ходатайство об отложении судебного заседания.

Ответчик не возражает.

Ходатайство судом удовлетворено.

Истец заявил ходатайство о предложении ответчику представить дополнительные доказательства.

Ходатайство принято к рассмотрению.

Определением от 11.09.2018 г. судебное заседание отложено.

В следующем судебном заседании истец заявил ходатайство об отложении судебного заседания, поскольку решение о признании соглашения недействительным по обособленному спору в рамках рассмотрения дела о банкротстве А60-14842/2015 не принято.

Ответчик сделал письменное заявление о пропуске истцом срока исковой давности по заявленным исковым требованиям.

Определением от 25.10.2018 г. судебное заседание отложено.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 04.12.2018 производство по делу №А60-21370/2018 приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу №А60-14842/2015 в части рассмотрения обособленных споров об оспаривании соглашений от 15.07.2016 г., от 01.02.2015 г.

В соответствии со ст. 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации появились основания для возобновления производства по делу. 

Определением от 13.02.2020 суд назначил судебное заседание  для разрешения вопроса о возобновлении производства по делу на 23 марта 2020 11:45.

Определением от 20 03 2020г. судебное заседание о разрешении вопроса о возобновлении производства по делу отложено на 14 04 2020г. 

Указами Президента Российской Федерации от 25.03.2020 № 206 «Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней» и от 02.04.2020 № 239 «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)» в целях  обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в период с 30 марта по 30 апреля 2020 года установлены нерабочие дни. 

Кроме того, в целях противодействия распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19), в соответствии со статьей 14 Федерального закона от 21.12.1994 № 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера», а также в целях обеспечения соблюдения положений Федерального закона от 30.03.1999 № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения», Указа Президента Российской Федерации от 02.04.2020 № 239 «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)», Президиумом Верховного Суда Российской Федерации и Президиумом Совета судей Российской Федерации принято постановление от 08.04.2020 № 821, согласно которому суды в период с 8 по 30 апреля 2020 года включительно рассматривают лишь дела и материалы безотлагательного характера, дела в порядке приказного и упрощенного производства, дела, всеми участниками которых заявлены ходатайства о рассмотрении дела в их отсутствие, если их участие при рассмотрении дела не является обязательным. 

 С учетом изложенного, определением от 02 05 2020г. судебное заседание арбитражного суда первой инстанции назначено  на 15 мая 2020 года на 14:40  в помещении суда по адресу: ул. Шарташская, д. 4, г. Екатеринбург, обл. Свердловская.

Между тем, принимая во внимание, что с 12 05 2020г. арбитражные суды начинают работать в штатном режиме, но с соблюдением соответствующих правил в целях обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, определением от 13.05.2020г. время судебного заседания изменено.

В судебное заседание 15.05.2020г. ответчик явку представителя не обеспечил (ст. 156 АПК РФ).

От ответчика поступило письменное ходатайство об отложении рассмотрения вопроса о возобновлении производства по делу до снятия всех ограничительных мер.

Истец возражает против удовлетворения ходатайства.

Ходатайство судом отклонено, поскольку основания, по которым производство по делу было приостановлено, устранены, о возобновлении производства по делу вынесено отдельное определение.

Определением от 15.05.2020г.  судебное заседание отложено на основании ч. 5 ст. 158 АПК РФ.

В судебном заседании истец и ответчик заявили ходатайство об отложении судебного заседания для подготовки расчетов.

Ходатайство судом удовлетворено.

В настоящем судебном заседании истец приобщил дополнительные пояснения.

Ответчик представил дополнения  к отзыву, в которых ссылается на пропуск исковой давности.

Определением от 24.07.2020г. судебное заседание отложено в связи с необходимостью представления дополнительных документов.

В судебном заседании ответчик заявил ходатайство об отложении судебного заседания.

Ходатайство судом удовлетворено.

В соответствии с ч. 5 ст. 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Определением от 11.08.2020г. судебное заседание отложено по ходатайству ответчика и с согласия сторон на срок свыше одного месяца на 21.09.2020г., что зафиксировано в протоколе судебного заседания и удостоверено подписью представителей.

В судебном заседании истец представил письменные пояснения, письменное объяснение от ФИО6, заявил ходатайство об уточнении исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, а именном просит взыскать с ответчика 62 045 342 руб. 88 коп. гарантийного удержания по договору.

Уточнение исковых требований принято судом на основании статьи 49 АПК РФ.

В судебном заседании, начавшемся 21.09.2020г., объявлен перерыв до 16 ч. 00 мин. 24.09.2020г. Информация о перерыве была размещена на сайте арбитражного суда, дополнительные меры по извещению участвующих в деле лиц не принимались, что соответствует информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.09.2006 № 113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». После окончания перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при ведении протокола секретарем ФИО7.

Ответчик представил дополнения к отзыву, заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью «Техстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

В судебном заседании, начавшемся 24.09.2020г. объявлен перерыв до 14 ч. 00 мин. 01.10.2020г. Информация о перерыве была размещена на сайте арбитражного суда, дополнительные меры по извещению участвующих в деле лиц не принимались, что соответствует информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.09.2006 № 113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». После окончания перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при ведении протокола секретарем ФИО7.

Истец заявил ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля ФИО6

Ходатайство судом удовлетворено на основании ст. 88 АПК РФ.

Истец обеспечил явку ФИО6

Свидетель ФИО6 предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний на основании ст. 307 УК РФ.

Свидетель допрошен судом, показания зафиксированы в аудио-протоколе судебного заседания.

Ранее заявленное ответчиком ходатайство о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Техстрой» третьим лицом судом удовлетворено на основании ст. 51 АПК РФ.

Определением от 05.10.2020г.  судебное заседание отложено в связи с привлечением третьего лица.

В настоящем судебном заседании третье лицом представило отзыв.

Истец настаивает на удовлетворении исковых требований (с учетом ранее заявленного уточнения).

Ответчик просит в иске отказать.

Рассмотрев материалы дела, суд 

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 21.09.2015г. (резолютивная часть решения объявлена 16.09.2015г.) по делу №А60-14842/2015 ООО «СК «Аранта» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО6 

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 23.09.2016г. по делу №А60-14842/2015 конкурсным управляющим ООО «СК «Аранта» утвержден ФИО1 (ИНН 

<

***>), член Некоммерческого партнерства «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Северо-Запада».

Как следует из материалов дела, 09.01.2013г. между ООО «ОСЗ» (заказчик, ответчик) и ООО «СК «Аранта» (генподрядчик, истец) заключен договор №2.8.4,2.8.5/А-ЕК генерального подряда (далее – договор), по условиям которого генподрядчик принял на себя обязательство выполнить полный комплекс строительно-монтажных работ по возведению многоэтажных жилых зданий 2.8.4, 2.8.5; со встроенными помещениями общественного назначения, с подземной автостоянкой 2.8.01 и коммуникационный тоннель Блока 2.8, с комплексной поставкой материалов, оборудования, с устройством внутриплощадочных инженерных сетей, благоустройством территории, в квартале №2 на территории 1-ой очереди строительства района «Академический» в г. Екатеринбурге. 

В соответствии с п. 2.1 договора цена договора определена в ведомости стоимости строительно-монтажных работ (смете) (приложение №1 к договору) и составляет 1 688 318 923 руб., в том числе НДС 18% в размере 257 540 174 руб. 69 коп.

Согласно п. 4.1 договора работы выполняются в соответствии с графиком производства работ (приложение №2). Начало выполнения работ – январь 2013 года, окончание – 30.08.2014г. (п. 4.2 договора).

К договору между сторонами подписаны дополнительные соглашения №2 от 25.03.2013г., №3 от 15.04.2013г., №4 от 25.09.2013г.

Проанализировав условия данного договора, суд пришел к выводу, что по своей правовой природе он является договором строительного подряда, поскольку предметом является строительство многоэтажных жилых зданий.

Соответственно, правоотношения сторон по данному договору регулируются § 1 и § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Ссылаясь на неисполнение ответчиком обязательства по возврату гарантийного удержания в сумме 83 558 614 руб. 99 коп., истец обратился в суд с рассматриваемым исковым заявлением.

Согласно п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ. 

 Приемка ответчиком выполненных работ влечет возникновение обязанности по их оплате (ст. 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ для заказчика и желании ими воспользоваться. Таким образом, при приемке работ без разногласий ответчик обязан произвести ее оплату. 

В соответствии с п. 3.1.1 договора генподрядчик три раза в месяц не позднее десятого, двадцатого и двадцать восьмого числа расчетного месяца передает заказчику формы КС-2, КС-3 и исполнительную документацию, которые отражают объем и стоимость фактически выполненных генподрядчиком подрядных работ, а также документы, подтверждающие затраты на материалы и оборудования в соответствии с п. 1.5 договора. В передаваемой заказчику для рассмотрения и подписания форме КС-3 генподрядчик отражает суммы удержаний, как это определено в п. 3.4 договора 

Заказчик оплачивает выполненные работы в течение 10 рабочих дней с даты подписания форм КС-2 и КС-3 (в случае авансирования – до истечения согласованных сроков предоставления аванса) (п. 3.3).

В пункте 3.4 договора стороны договорились о применении следующего порядка расчетов, предусматривающего в том числе, оплату части выполненных работ после подписания акта приема-передачи блока (удержания). Из стоимости выполненных подрядных работ (суммы, указанной в подписанных сторонами формах КС-2 и КС-3), производятся следующие удержания: 

- 5% от суммы, указанной в подписанных сторонами формах КС-2, КС-3, в счет гарантийного удержания,

- в случае выплаты аванса по договору сумма аванса погашается ежемесячно пропорционально удельному весу выплаченного аванса в общей стоимости работ по договору, указанной в подписанных сторонами формах КС-2 и КС-3; первое удержание производится в месяце, следующем за месяцем, когда заказчиком был выплачен аванс с учетом стоимости ранее выполненных и принятых к оплате / оплаченных объемов работ, или по согласованному сторонами графику;

- документально подтвержденные расходы заказчика по страхованию строительных рисков в случае, предусмотренном п. 9.5 и 9.6 договора.

В соответствии с п. 10.6 договора возврат гарантийного удержания осуществляется в следующем порядке: 30% гарантийного удержания заказчик выплачивает генподрядчик на основании счета генподрядчика по истечении трех месяцев с даты подписания сторонами акта сдачи-приема блока; 30% гарантийного удержания - по истечении шести месяцев с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки блока; 40% гарантийного удержания – по истечении двенадцати месяцев с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки блока.

В соответствии с п. 10.7 договора в случае нарушения генподрядчиком сроков устранения недостатков порядок возврата гарантийного удержания, установленный в п. 10.6, изменяется, в этом случае возврат последней части 

В подтверждение выполнения работ по договору и дополнительным соглашениям №2, 3, 4 договора истец представил подписанную между сторонами без возражений справку формы КС-3 №54 на сумму 10 334 284 руб. 20 коп.,  согласно которой с начала проведения работ всего истцом выполнены работы стоимостью 1 652 883 349 руб. 40 коп., удержано гарантийное удержание в сумме 82 644 167 руб. 49 коп., а также справку №54/КТ от 18.12.2014г. на сумму 31 144 руб. 07 коп., согласно которой с начала проведения работ по дополнительным соглашениям выполнены работы общей стоимостью 18 288 950 руб., удержано гарантийное удержание в сумме 914 447 руб. 50 коп.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик ссылается на то, что работы выполнены с недостатками, данное обстоятельство зафиксировано в подписанном между истцом, ответчиком,  АО «РСГ – Академическое» соглашение от 15.07.2016г., в указанном соглашении истец признал выполнение работ по договору №2.8.4, 2.8.5/П-ЕК от 09.01.2013г. с недостатками на сумму 24 827 426 руб. 02 коп., стороны определили сумму гарантийного удержания, подлежащего оплате ответчиком истцу по упомянутому договору, а также по договорам №2.8.4, 2.8.5/П-ЕК от 20.11.2012г., №5.7.2, 5.7.6/А-ЕК от 26.11.2012г. в общей сумме 34 278 952 руб. 58 коп., гарантийное удержание по договору №2.8.4, 2.8.5/П-ЕК от 09.01.2013г. перечислено ответчиком истцу платежными поручениями №2835 от 01.09.2016г. на сумму 3 598 381 руб. 36 коп., №168 от 20.02.2017г. на сумму 2 905 034 руб. 72 коп., кроме того, письмами №М-02-946 от 12.11.2014г. (получено 13.11.2014г.), №М-02-49 от 02.02.2015г. (получено 06.02.2015г.) ответчик уведомил истца об удержании цены договора №2.8.4, 2.8.5/А-ЕК от 09.01.2013г. на сумму неустойки, начисленной в соответствии с п. 11.2 договора за просрочку выполнения работ за период с 31.08.2014г. по 11.11.2014г. и за период с 12.11.2014г. по 27.01.2015г. соответственно. С учетом изложенного, ответчик полагает, что правовые основания для удовлетворения исковых требований отсутствуют. Помимо прочего, ответчик заявил о пропуске истцом срока исковой давности.

Материалами дела подтверждается, что 01.02.2015г. между ООО «ОСЗ»» (заказчик) в лице генерального директора ФИО8, ООО «СК «Аранта» (генподрядчик-1) в лице генерального директора ФИО9 и ООО «ТехСтрой» (генподрядчик-2) в лице директора ФИО10 было заключено соглашение о замене стороны в обязательствах по договору генерального подряда №2.8.4, 2.8.5/А-ЕК от 09.01.2013г. По настоящему соглашению, генподрядчик-1 передает, а генподрядчик-2 принимает в полном объеме права и обязанности по заключенному между заказчиком и генподрядчиком-1 договору генерального подряда №2.8.4, 2.8.5/АЕК от 09.01.2013, на завершение выполнения полного комплекса строительно-монтажных работ на условиях, определенных в соглашении. 

В п. 1.2 соглашения от 01.02.2015г. заказчик и генподрядчик-1 подтверждают, что принятые генподрядчиком-1 (истец) на себя обязательства по выполнению работ на сумму 290 162 348,78 руб., на момент подписания соглашения выполнены на общую сумму 263 842 624,78 руб., оплачены заказчиком на сумму 258 261 251,72 руб. (7 610 758,18 руб. излишне уплаченная сумма) (п.п. 1.2.1, 1.2.2, 1.2.4, 1.2.5 соглашения). 

В п. 1.3 соглашения стороны зафиксировали результаты произведенного осмотра выполненных генподрядчиком-1 работ по договору генподряда. 

Согласно п. 1.3.1 соглашения в ходе осмотра жилого дома 2.8.4 Блока 2.8 стороны выявили недостатки, зафиксированные в дефектной ведомости выявленных недостатков по жилому дому (приложение №2 к настоящему соглашению) на общую сумму 44 498 886 руб., из них 9 817 569,99 руб. ранее выявленные. 

В п. 1.3.2 соглашения закреплено о выявлении сторонами в ходе осмотра недостатков по жилому дому 2.8.5 Блока 2.8 на общую сумму 4 154 950 руб., зафиксированных в дефектной ведомости (приложение №3 к настоящему соглашению). 

Таким образом, размер неисполненных обязательств генподрядчиком-1 перед заказчиком по жилым домам 2.8.4 и 2.8.5 Блока 2.8 составляет – 48 653 836 руб., который является суммой, необходимой заказчику для устранения недостатков на объектах: жилой дом 2.8.4, жилой дом 2.8.5 Блока 2.8 (п. 1.4 соглашения). 

Порядок расчетов сторон определен в разделе 4 соглашения.

Согласно п. 4.3 в связи с тем, что генподрядчик своевременно не устранил недостатки по жилым домам 2.8.4 и 2.8.5 и необходимостью привлечения заказчиком к устранению недостатков третьих лиц, заказчик уменьшает сумму гарантийного удержания, подлежащего возврату генподрядчику-1 по договору 2.8.4, 2.8.5/А-ЕК от 09.01.2013, на сумму, необходимую заказчику для устранения недостатков в жилых домах 2.8.4, 2.8.5, в размере 48 653 836 руб. 

Стоимость работ генподрядчика-2 по завершению выполнения полного комплекса строительно-монтажных работ на вышепоименованном объекте составляет 26 319 724 руб. (п. 4.4 соглашения).

Далее, между ответчиком (кредитор-1), ООО «Единая служба заказчика» (кредитор-2),  АО «РСГ-Академическое» (третье лицо), истцом (должник), при совместном упоминании – стороны, подписано соглашение от 15.07.2016г., в соответствии с которым истец признает недостатки выполненных работ в рамках договоров подряда №2.8.4, 2.8.5/П-ЕК от 20.11.2012г., генерального подряда №2.8.4, 2.8.5/А-ЕК от 09.01.2013г., генерального подряда №5.7.2, 5.7.6-Зем-ЕК от 07.10.2012г. на общую сумму 34 278 952 руб. 58 коп. согласно приложению к соглашению.

В соответствии с п. 3 соглашения от 15.07.2016г. стороны пришли к соглашению об уменьшении стоимости работ по вышеуказанным договорам  на сумму недостатков в следующем порядке:

- договор №2.8.4, 2.8.5/А-ЕК от 09.01.2013г. (спорный договор) – на сумму 24 827 426 руб. 02 коп., вследствие чего стоимость работ по договору подлежит уменьшению до 1 638 333 548 руб. 98 коп.

В пункте 4 соглашения от 15.07.2016г. стороны определили сумму гарантийных удержаний по договорам подряда №2.8.4, 2.8.5/П-ЕК от 20.11.2012г., №2.8.4, 2.8.5/А-ЕК от 09.01.2013г., №5.7.2, 5.7.6/А-ЕК от 26.11.2012г., подлежащую возврату должнику в общем размере 34 278 952 руб. 58 коп.

Согласно пункту 5 соглашения от 15.07.2016г. в соответствии с предложением истца стороны пришли к соглашению о том, что недостатки выполненных работ по договорам подлежат устранению привлеченной  организацией / организациями на основании, в объемах, порядке и сроки, установленные отдельным соглашением между истцом, ответчиком, ООО «Единая служба заказчика» (кредитор-2),  АО «РСГ-Академическое» и указанной организацией / организациями.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 02.12.2019г. по делу №А60-14842/2015 вышеупомянутое соглашение от 01.02.2015г., заключенное между ООО «СК «Аранта», ООО «Техстрой», ООО «ОСЗ», признано недействительным, в применении последствий недействительности сделки отказано.

Постановлением Семнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 03.02.2020г. по делу №А60-14842/2015 Определение Арбитражного суда Свердловской области от 02.12.2019г. по делу N А60-14842/2015 изменено, абзац первый резолютивной части определения изложен в следующей редакции:

"Признать недействительными пункты 1.3, включая 1.3.1, 1.3.2; 1.4, 4.3 соглашения от 01.02.2015, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "Объединенная служба заказчика", обществом с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Аранта" и обществом с ограниченной ответственностью "ТехСтрой".

В остальной части определение суда оставлено без изменения.

Принимая во внимание признание упомянутого соглашения судом апелляционной инстанции недействительным в части, истец, полагая, что сумма гарантийного удержания в сумме 62 045 342 руб. 88 коп., в этом случае подлежит возврату подрядчику ввиду того, что указанная сумма фактически не исполнила своим обеспечительные функции и срок возврата данной суммы подрядчику в соответствии с условиями заключенного между сторонами наступил, с учетом последнего уточнения просит взыскать сумму гарантийного удержания в размере  62 045 342 руб. 88  коп.

При этом, данная сумма получена истцом путем произведения следующих действий: 

1) 82 644 167 руб. 49 коп. - сумма гарантийного удержания в размере 5% по справке формы КС-3 №54 от 18.12.2014г. плюс  914 447 руб. 50 коп. – сумма гарантийного удержания в размере 5% по справке №54/КТ  от 18.12.2014г., плюс 9 817 569 руб. 99 коп. – сумма гарантийного удержания по соглашению №1.

Итого, общая сумма гарантийных удержаний согласно упомянутым  справкам формы КС-3 составила 93 376 184 руб. 98 коп. 

2) минус произведенный ответчиком возврат гарантийного удержания в общей сумме 6 503 416 руб. 08 коп. по платежным поручениям 

3) минус 24 827 426 руб. 02 коп. – стоимость расходов на устранение строительных недостатков, зафиксированная сторонами в соглашении от 15.07.2016г.

Из материалов дела усматривается, что между сторонами были подписаны две последние справки формы КС-3 №54 и №54/КТ от 18.12.2014г. из содержания которых следует, что в качестве гарантийного удержания  при подписании данных документов ответчиком была удержана сумма гарантийного удержания по справке №54 - в размере 5% в сумме 82 644 167 руб. 49 коп. и по справке №54/КТ в размере 5% в сумме 914 447 руб. 50 коп. итого, 83 558 614 руб. 99 коп. кроме того в справке №54 содержится указание на удержание ответчиком суммы 9 817 569 руб. 99 коп. по соглашению №1.

Таким образом, общий размер удержанных сумм в виде гарантийного удержания составляет 93 376 198 руб. 84 коп. 

Как было указано выше, между сторонами было подписано соглашение от 01.02.2015г., которое вышеупомянутым постановлением суда апелляционной инстанции от 03.02.2020г. по делу №А60-14842/2015 признано недействительным в части.

В частности, указанным постановлением установлено, что сумма гарантийного удержания -  48 653 836 руб. которая включает в себя 9 817 569 руб. 99 коп. не обеспечила устранение ответчику недостатков выполненных истцом работ, поскольку недостатки не нашли своего подтверждения при рассмотрении обособленного спора по заявлению конкурсного кредитора ФИО2, конкурсного управляющего истца к обществу с ограниченной ответственностью "Объединенная служба заказчика", ООО "СК "Аранта" и конкурсному управляющему ООО "СК "Аранта" о признании недействительным соглашения от 01.02.2015г., в части признания строительных недостатков и их суммы, применении последствий недействительности сделки в виде восстановления дебиторской задолженности ООО "ОСЗ" в сумме 48 653 836 руб. перед ООО "СК "Аранта".

При этом в постановлении указано, что поскольку соглашение от 01.02.2015г. в оспариваемой части направлено не на прекращение обязательств ООО "ОСЗ" по оплате выполненных работ, а на установление недостатков, признанием данного соглашения в указанной части недействительным суды не констатируют факт задолженности ООО "ОСЗ" перед ООО "СК "Аранта", который подлежит установлению в рамках дела N А60-21370/2018 по заявлению ООО "СК "Аранта" о взыскании с ООО "ОСЗ" стоимости выполненных работ (настоящее дело).

Доводы ответчика о том, что данная сумма – 48 653 836 руб. фактически была направлена на оплату третьему лицу – ООО «ТехСтрой» в связи с выполнением третьим лицом объемов работ, которые не были выполнены истцом по договору №2.8.4,2.8.5/А-ЕК генерального подряда  от 09.01.2013г., судом во внимание не принимаются, поскольку указанные обстоятельства являлись предметом исследования и оценки при рассмотрении судом апелляционной инстанции  жалоб общества с ограниченной ответственностью "Объединенная служба заказчика", общества с ограниченной ответственностью "ТехСтрой" на определение Арбитражного суда Свердловской области от 02 декабря 2019 года по обособленному спору.

В частности, согласно указанному постановлению от 03.02.2020г. судом апелляционной инстанции установлено, что в целях исполнения договорных обязательств, принятых на себя ООО "ТехСтрой" по устранению недостатков, последним в материалы дела были представлены договоры субподряда на выполнение строительно-монтажных работ N 2.8.4,2.8.5 УСТНЕДАС от 02.02.2015 с ООО "Аркос-Строй" на сумму 14 398 153,89 руб. (т. 3 л.д. 72-75, 76-78, т. 6 л.д. 60-66), N 2.8.4, 2.8.5/УСТНЕД-ЕК НС от 30.03.2015 с ООО "Немфис Строй" на сумму 11 032 479,28 руб. (т. 3 л.д. 79-81, 82-91), N 2.8.4,2.8.5УСТНЕД от 02.02.2015 с ООО "Торговый дом "Аркос" на сумму 5 889 903,11 руб. (т. 6 л.д. 99-103), N 2.8.4,2.8.5/УСТНЕД-ЕК-ПС от 02.02.2015 с ООО "Подряд-Сервис" на сумму 11 867 046 руб. 

В подтверждение фактического выполнения работ по устранению недостатков с привлечением субподрядчиков, а также их оплаты, представлены акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, счета-фактуры, акты взаимозачета, акты сверки взаимных расчетов, платежные поручения и письма об условиях платежа с уточнением назначения платежа в адрес ООО "Аркос-Строй", платежные поручения об оплате работ в пользу ООО "ТД "Аркос", накладная N 1 на отпуск материалов на сумму 6 219 693,47 руб. на сторону от 31.03.2015 в пользу ООО "Подряд-Сервис", отчет о расходовании основных материалов с ООО "Подряд-Сервис").

Кредитор ФИО2, ссылаясь на наличие оснований полагать представленные доказательства сфальсифицированными, а документы составленными "задним числом", в том числе по основаниям, приведенным суду первой инстанции в письменных пояснениях, заявил о фальсификации доказательств, представленных ООО "ТехСтрой" по взаимоотношениям с субподрядчиками, а именно: 1) акта N 1/2.8.4 от 20.03.2015 с ООО "Подряд-Сервис"; 2) акта N 2/2.8.4 от 31.03.2015 с ООО "Подряд-Сервис"; 3) акта N 1/2.8.4 от 20.03.2015 с ООО "Подряд-Сервис"; 4) акта N 2/2.8.4 от 31.03.2015 с ООО "Подряд-Сервис"; 5) договора субподряда от 02.02.2015 с ООО "Подряд-Сервис"; 6) накладной N 1 от 31.03.2015 с ООО "Подряд-Сервис"; 7) отчета о расходовании основных материалов с ООО "Подряд-Сервис"; 8) писем ООО "Подряд-Сервис" о назначении платежей (5 шт.); 9) договора субподряда от 02.02.2015 с ООО "Аркос-Строй"; 10) ведомости договорной цены с ООО "Аркос-Строй"; 11) акта N 1 от 20.03.2015 с ООО "Аркос-Строй"; 12) акта N 2 от 31.03.2015 с ООО "Аркос-Строй"; 13) договора от 26.02.2015 с ООО "АСД"; 14) калькуляции стоимости затрат с ООО "АСД"; 15) договора субподряда от 30.03.2015 с ООО "Немфис Строй"; 16) справки N 1 от 30.04.2015 с ООО "Немфис Строй"; 17) акта N 1/1 от 30.04.2015 с ООО "Немфис Строй"; 18) акта N 1 от 30.04.2015 с ООО "Немфис Строй"; 19) справки N 2 от 20.05.2015 с ООО "Немфис Строй"; 20) акта от 20.05.2015 с ООО "Немфис Строй"; 21) счета-фактуры от 22.05.2015 от ООО "Немфис Строй"; 22) справки N 3 от 31.05.2015 от ООО "Немфис Строй"; 23) акта N 3 от 31.05.2015 от ООО "Немфис Строй"; 24) акта N 3/1 от 31.05.2015 от ООО "Немфис Строй"; 25) писем ООО "ТехСтрой" в адрес ООО "Аркос-Строй" об изменении назначения платежей (10 шт.); 26) договора субподряда от 02.02.2015 с ООО "Торговый дом "Аркос"; 27) справки N 1 от 31.03.2015 с ООО "ТД "Аркос"; 28) акта N 1 от 31.03.2015 с ООО "ТД "Аркос" 

В рамках проверки заявления кредитора о фальсификации доказательств судом в судебном заседании 01.06.2018 допрошен свидетель ФИО10, являвшийся руководителем ООО "ТехСтрой", 15.08.2018 допрошены свидетели ФИО11, являвшийся руководителем субподрядчиков ООО "Аркос-Строй" и ООО "ТД "Аркос", ФИО12, являвшийся руководителем субподрядчика ООО "Подряд-Сервис", а в судебном заседании 11.09.2019 - ФИО13, работавший в ООО "СК "Аранта" в должности руководителя проекта (.

Также в материалы спора представлены нотариально заверенные пояснения ФИО12, Марчука А.Н. (т. 51 л.д. 32).

ФИО13 в своих пояснениях подтверждал заключение спорного трехстороннего соглашения в феврале 2015 г. и выход ООО "СК "Аранта" из проекта; передачу домов со значительными недоделками, перечисляемыми в пояснениях. Пояснил, что дефектные ведомости к соглашению составлялись исходя из процента готовности объектам 2.8.4, 2.8.5, т.е. объем работ и их стоимость определялись путем вычитания из полного объема работ и стоимости уже выполненных работ и оплаченных на момент передачи объекта ООО "ТехСтрой".

ФИО12 и ФИО11 подтвердили выполнение работ по договорам с ООО "ТехСтрой", подписание первичных документов.

Однако суд высказал критическое отношение к свидетельским показаниям ФИО12, исходя из того, что он не смог в судебном заседании назвать контрагентов ООО "Подряд-Сервис", не знаком с лицами, принимающими управленческие решения от имени ООО "ОСЗ", не смог пояснить никаких обстоятельств заключения договора с ООО "ТехСтрой", а также выполнения спорных работ, счел указанные показания свидетельством формального документооборота между ООО "ТехСтрой" и ООО "Подряд-Сервис". Кроме того, судом установлено, что ранее ФИО12 занимался рекламным бизнесом.

Свидетельские показания ФИО11 признаны недостаточными для подтверждения факта выполнения конкретных работ.

Также для проверки достоверности представленных доказательств на основании ходатайств кредитора ФИО2 определениями суда от 22.10.2018, от 06.12.2018 (с учетом определения об исправлении опечатки от 07.02.2019) были назначены и проведены судебные почерковедческая и судебно-техническая экспертизы документов.

На разрешение эксперта Лаборатории криминалистических исследований ФИО14 М.Ю. были поставлены вопросы: ФИО12 или иным лицом выполнены подписи на документах с ООО "Подряд-Сервис"; ФИО15 или иным лицом выполнены подписи на документах с ООО "Немфис Строй".

Перед экспертом ФИО16 экспертного учреждения Автономной некоммерческой организации "Бюро судебных экспертиз" поставлены вопросы о соответствии давности выполнения подписей от имени ФИО11 на ряде документов с ООО "Аркос-Строй", ООО "ТД "Аркос", определении периода их выполнения в случае несоответствия давности, а также обстоятельств того, подвергались ли соответствующие документы агрессивному воздействию, в том числе, световому, тепловому и иным воздействиям с целью искусственного состаривания документа.

В результате исследования (заключение эксперта N 1511/18 от 01.11.2018) эксперт ФИО17 пришел к выводам о том, что подписи на исследуемых документах выполнены не ФИО12 и ФИО15, а иными лицами с подражанием подписи, а в ряде случаев - нанесены с помощью технических средств (за исключением счета-фактуры N 122 от 22.05.2015 ввиду низкого качества представленного на исследование документа).

Эксперт ФИО16 в экспертном заключении N 2966 от 17.05.2019 ( пришла к выводам о том, что подписи ФИО11 на договоре субподряда N 2.8.4.2.8.5УСТНЕДАС от 02.02.2015 с ООО "Аркос-Строй", письмах об уточнении назначения платежа исх. N 1 от 05.03.2015, исх. N 9 от 08.07.2015, исх. N 1 от 05.03.2016 не соответствуют датам, указанным в этих документах. Наиболее вероятный период их совершения - конец июля - первая декада августа 2018 года. В отношении иных документов эксперт не смогла ответить на поставленные вопросы по причинам, связанным со свойствами предмета исследования. Также эксперт ФИО16 указала, что документы подвергались тепловому воздействию, установить, какому именно - внешнему агрессивному или в процессе изготовления документов эксперту не удалось; тем не менее, эксперт указал, что внешнее тепловое воздействие не исключено.

Исследовав совокупность представленных в материалы дела доказательств, суд пришел к обоснованности сделанного заявления о фальсификации, а спорное соглашение от 01.02.2015 заключенным для создания видимости наличия недостатков на сумму 48 653 836 руб., признав его мнимой сделкой.

Судом апелляционной инстанции отклонены доводы жалобы ООО "ТехСтрой" относительно недопустимости доказательства - заключения эксперта N 1511/18 от 01.11.2018 по результатам почерковедческой экспертизы.

В письменных пояснениях суду первой инстанции (т. 4 л.д. 4-6) ФИО2 акцентирует внимание суда на ряде обстоятельств, дающих основания полагать составление документов "задним числом".

На основании данных пояснений апелляционным судом установлено, что подписание договора субподряда от 02.02.2015 между ООО "ТехСтрой" и ООО "Аркос-Строй" от имени ООО "ТехСтрой" было осуществлено директором ФИО18, тогда как ФИО18 согласно сведениям из ЕГРЮЛ являлся директором общества с 20.03.2015. Спорное соглашение от 01.02.2015 между ООО "ОСЗ" и ООО "ТехСтрой", а также договор подряда от 02.02.2015 между указанными лицами от имени ООО "ТехСтрой" подписаны прежним директором - ФИО10 Акты выполненных работ и справка о стоимости между ООО "ОСЗ" и ООО "ТехСтрой", датированные 20.03.2015, подписаны от имени ООО "ТехСтрой" не ФИО18, а ФИО10

Объем и размер указанных недостатков не подтвержден материалами спора, на что верно указал суд.

Наличие недостатков на сумму 48 653 836 руб. с позиции ООО "ОСЗ" (т. 2 л.д. 27) подтверждено сторонами путем подписания соглашения и приложений к нему.

Между тем, анализ перечня недостатков, зафиксированных в акте фиксации фактически выявленных объемов работ и стоимости работ по завершению строительства подземной автостоянки 2.8.01 (Блок 2.8), в квартале N 2 на территории 1-ой очереди строительства района "Академический" в г. Екатеринбурге (приложение N 1 - т. 2 л.д. 52-53), дефектных ведомостях выявленных недостатков по жилому дому 2.8.4 на сумму 44 498 886 руб. (приложение N 2 - т. 2 л.д. 54-55), по жилому дому 2.8.5 на сумму 4 154 950 руб. (приложение N 3 - т. 2 л.д. 56), приложенных к соглашению от 01.02.2015, не позволяет с достоверностью установить факт наличия данных недостатков в обозначенном объеме.

Отсутствуют первичные документы фиксации, подробного описания недостатков, их вида, характера, объема в зависимости от видов работ, конкретизация места нахождения недостатков, обоснование расчета стоимости устранения недостатков, сведения о лицах, осматривающих объект на предмет наличия недостатков.

Представленные суду первой инстанции в обоснование недостатков в выполненных работах копии заявлений жильцов, дефектных ведомостей, актов об устранении недостатков, обоснованно отклонены судом первой инстанции, как не соотносимые с недостатками, перечисленными в приложениях к оспоренному соглашению.

Пояснения Марчука А.Н. о том, что дефектные ведомости к соглашению составлялись исходя из процента готовности объектам 2.8.4, 2.8.5, т.е. объем работ и их стоимость определялись путем вычитания из полного объема работ и стоимости уже выполненных работ и оплаченных на момент передачи объекта ООО "ТехСтрой (т. 51 л.д. 32), на которые в обоснование правильности своей позиции, в том числе ссылаются заявители жалоб, дополнительно свидетельствуют о том, что объем недостатков, если таковые и существовали, конкретизирован, идентифицирован и установлен должным образом не был.

Исследовав собранные судом по спору доказательства, в том числе результаты судебных экспертиз, в их совокупности, суд апелляционной инстанции констатировал, что между ООО "ТехСтрой" и его контрагентами - субподрядчиками по устранению спорных недостатков создана видимость финансово-хозяйственных взаимоотношений посредством формального формирования документооборота.

Почерковедческая экспертиза установила выполнение подписей от имени ООО "Подряд-Сервис" не ФИО12, от имени ООО "Немфис Строй" не ФИО15

Также из представленной отделом полиции N 15 УМВД России по г. Екатеринбургу на запрос суда копии объяснений ФИО15, данных им в рамках проверки КУСП N 21816 от 02.07.2018 (т. 51 л.д. 114), следует, что он являлся номинальным директором ООО "Немфис Строй"; согласился стать директором за плату; также за плату подписывал документы, в суть которых не вникал; чем занималось предприятие - не знал.

По результатам экспертизы давности (экспертное заключение N 2966 от 17.05.2019 - т. 52 л.д. 5-44) из числа доказательств исключены договор субподряда N 2.8.4.2.8.5УСТНЕДАС от 02.02.2015 с ООО "Аркос-Строй", а также документы в подтверждение расчетов с указанным субподрядчиком, основанные на письмах об уточнении назначения платежей, поименованных в заключении; не исключено тепловое воздействие на иные исследованные экспертом документы.

Принимая во внимание отсутствие оснований считать достоверными первичные документы, оформленные ООО "ТехСтрой" со спорными субподрядчиками, апелляционным судом отклонены доводы жалобы ООО "ТехСтрой" со ссылками на книги покупок и продаж указанных лиц, сведения в которых опосредованы данными документами.

При этом, позиция ООО "ОСЗ" о том, что правильность оформления документов между ООО "ТехСтрой" и его субподрядчиками не может влиять на отношения ООО "ОСЗ" и ООО "ТехСтрой", не опровергает факт исполнения соглашения от 01.02.2015, является ошибочной.

Поскольку в качестве подтверждения факта выполнения работ по устранению недостатков субподрядными организациями представлены документы, имеющие вышеописанные недостатки, свидетельствующие об их недостоверности; достаточных доказательств, способных опровергнуть выводы суда и экспертов в материалы спора представлено не было, объем и стоимость некачественно выполненных работ следует считать неподтвержденными надлежащими доказательствами. Более того, суд апелляционной инстанции указал, что в материалах дела имеются доказательства выполнения спорных работ должником (истцом).

Также суд апелляционной инстанции указал, что оснований полагать, что воля сторон соглашения была направлена на достижение правовых последствий, направленных на устранение недостатков в спорном объеме и размере, а не на их искусственное формирование либо намеренное завышение, не имеется. В связи с чем, оспоренная сделка в части установления наличия недостатков работ, выполненных ООО "СК "Аранта" на сумму 48 653 836 руб., как имеющая направленность на создание видимости наличия недостатков на сумму 48 653 836 руб., правомерно признана судом мнимой (ст. 168, 170 Гражданского кодекса РФ).

Таким образом, именно совокупность представленных в материалы обособленного спора по делу №А60-14842/2015 доказательств, исследованных судами, повлекла за собой вывод судов об обоснованности заявленных кредитором и конкурсным управляющим требований.

Кроме того, следуя возражениям ответчика, связанным с тем, что истец одновременно частично не выполнил объемы работ по договору, а выполненные истцом работы были выполнены с недостатками,  указанной суммы - 48 653 836 руб. объективно было недостаточно для покрытия и расходов ответчика на устранение недостатков выполненных истцом работ,  и расходов на оплату третьему лицу объемов невыполненных истцом работ. Иными словами, при наличии обстоятельств, указанных ответчиком, последний должен был отдельно оплатить третьему лицу стоимость недостатков выполненных работ и одновременно отдельно оплатить стоимость объемов выполненных третьим лицом работ за истца.

Между тем материалами дела подтверждается, что общая сумма гарантийного удержания – 48 653 836 руб. была передана ответчиком третьему лицу в целях реализации обеспечительной  меры, и была направлена исключительно на устранение недостатков.

Доказательств, подтверждающих, что третьему лицу дополнительно были оплачены выполненные им за истца объемы работ, либо у ответчика перед третьим лицом в настоящее время имеется задолженность за объемы выполненных работ, которые по договору от 2013 года должен был выполнить истец, из материалов дела не усматривается (статья 65 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу об отсутствии оснований полагать, что истцом какие либо объемы  работ  по договору №2.8.4,2.8.5/А-ЕК генерального подряда от 09.01.2013г. не были выполнены, кроме того, эти обстоятельства были предметом оценки и исследования согласно Постановлению от 03.02.2020г., и при рассмотрении обособленного спора по делу №А60-14842/2015, судом апелляционной инстанции не было установлено обстоятельств, связанных с недостатками объемов выполненных истцом работ.

С учетом изложенного гарантийное удержание в сумме 48 653 836 руб., включая гарантийное удержание в сумме 9 817 569 руб. 99 коп. является неосвоенной ответчиком суммой гарантийного удержания и должна была  быть возвращена истцу в порядке и сроки предусмотренные договором, однако, на дату принятия настоящего решения ответчиком истцу не оплачена.

При этом, сумма 9 817 569 руб. 99 коп., с учетом признания судом апелляционной инстанции в рамках рассмотрения обособленного спора по делу №А60-21370/2018 недействительным соглашения от 01.02.2015г., фактически является суммой долга ответчика перед истцом за выполненные работы и должна быть оплачена, в том числе, и как задолженность за выполненные истцом работы, исходя из следующего.

Как было указано выше, согласно справке форме КС-3 №54 от 18.12.2014г. данная сумма удержана по соглашению №1, однако, из материалов дела следует  и сторонами не оспаривается, что такое соглашение №1  между истцом и ответчиком подписано не было.

Согласно соглашению от 01.02.2015г. данная сумма сторонами была определена и согласована как подлежащая удержанию за выявленные недостатки при приемке жилого дома №2.8.4 блока 2.8 

Таким образом, стороны отразили данную сумму в справке формы КС-3 №54 с учетом условий соглашения от 01.02.2015г., впоследствии признанного судом недействительным в части, что при системном толковании условий соглашения свидетельствует о том, что  данная сумма приобрела правовую природу в качестве дополнительного гарантийного удержания.

Между тем, принимая во внимание, что в этой части соглашение от 01.02.2015г. признано недействительным и в отсутствие доказательств, подтверждающих факт подписания между сторонами дополнительного соглашения №1, на которое имеется указание в справке формы КС-3 №54 от 18.12.2014г., данную сумму нельзя считать в качестве суммы гарантийного удержания .

При таких обстоятельствах, денежные средства в сумме 9 817 569 руб. 99 коп. являются задолженностью ответчика перед истцом за выполненные по договору от 09.01.2013г. работы и подлежит оплате на основании ст. 746 ГК РФ.

С учетом изложенного, возражения ответчика в данной части требования судом отклоняются.

Кроме того, суд не принимает доводы ответчика о том,  что требование о взыскании с ответчика 9 817 569 руб. 99 коп. является дополнительным требованием с самостоятельным предметом и основанием,  поскольку данная сумма отражена в справке формы КС-3 №54 от 18.1.2014г., которая в свою очередь относится к фактическим обстоятельствам по настоящему иску и нашла свое отражение в признанном судом апелляционной инстанции недействительным в соглашении от 01.02.2015г. в части, которое также является основанием рассматриваемых по настоящему делу исковых требований.

При таких обстоятельствах, истец фактически изменил цену иска в порядке ст. 49 АПК РФ в виде увеличения цены иска на 9 817 569 руб. 99 коп., и одновременно уменьшив с учетом произведенных ответчиком оплат и с учетом соглашения от 15.07.2016г., фиксирующего стоимость строительных недостатков в сумме 24 827 426 руб. 02 коп., что положениям ст. 49 АПК РФ не противоречит.

Соглашение от 15.07.2016г. никем не оспорено, недействительным судом не признано, иного суду не доказано.

Таким образом, требование о взыскании с ответчика   48 653 836 руб. заявлено истцом правомерно и подлежит удовлетворению.

В оставшейся части суммы исковых требований в размере 13 391 506 руб. 88 коп., которая складывается как разница между 62 045 342 руб. 88 коп. и  48 653 836 руб., суд приходит к следующим выводам.

Как было указано выше, остаток суммы гарантийного удержания с учетом первоначального удержания - 48 653 836 руб. (до признания соглашения от 01.02.2015г. недействительным в части) за минусом удержания по соглашению №1, которое между сторонами не подписано, - 9 817 569 руб. 99 коп.,  составил 38 836 266 руб. 01 коп., кроме того из указанной суммы подлежит исключению оплаченная ответчиком в добровольном порядке сумма гарантийного удержания в размере 3 598 381 руб. 36 коп. по платежному поручению №2835 от 01.09.2016г., и в размере 2 905 034 руб. 72 коп. - по платежному поручению №168 от 20.02.2017г., а также стоимость устранения строительных недостатков в размере 24 827 426 руб. 02 коп. по соглашению от 15.07.2016г.

Таким образом, остаток удержанной суммы составляет 13 391 506 руб. 88 коп.

Ответчик полагает, что данная сумма должна быть учтена и удержана как сумма гарантийного удержания, связанная с начислением истцу неустоек за просрочку  выполнения работ по договору, об удержании которых ответчик сообщил истцу посредством нарочной передачи уведомления №14-02-946 от  12.11.2014г. на сумму 24 991 559 руб. 72 коп. и уведомления №М-02-49 от 02.02.2015г. на сумму 26 000 111 руб. 01 коп.

Таким образом, общая сумма неустойки по обоим уведомлениям составляет 50 991 671 руб. 13 коп., что существенно превышает оставшуюся сумму удержания в размере 13 391 506 руб. 88 коп.

Материалами дела подтверждается, что ответчик в рамках рассмотрения дела о банкротстве №А60-14842/2015 обратился в суд с заявлениями о включении  в реестр требований кредиторов требований о взыскании денежной суммы в размере 5 734 002 руб. 29 коп., 12 708 944 руб. 09 коп., 5 597 975 руб. 78 коп., 14 292 834 руб. 98 коп. в виде разницы, которая составляла остаток неустойки после вышеуказанных исключений из общей суммы гарантийного удержания в размере 5% от общей стоимости выполненных работ в сумме 83 558 614 руб. 99 коп.

Рассмотрение указанных заявлений судом было объединено.

Однако  определениями Арбитражного суда Свердловской области от 25.02.2016г. по делу №А60-4842/2015 производство по указанным заявлением было прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следовательно, ответчик отказался от включения этой разницы в реестр требований кредиторов.

Из содержания процессуальных документов по делу №А60-14842/2015 в части рассмотрения требования ответчика о включении в реестр требования о взыскании неустойки по указанным выше уведомлениям следует, что отказ был обусловлен наличием фактических переговоров  с конкурсным управляющим истца об окончании данного вопроса миром. 

В частности, данные обстоятельства усматриваются из определений от 25.02.2016г. по делу №А60-14842/2015, согласно которому в судебном заседании 04.12.2015 представитель конкурсного управляющего заявил устное ходатайство об отложении судебного заседания по тем же доводам, что изложены в заявлении конкурсного управляющего, пояснив, что стороны пытаются согласовать размер неустойки, соответствующей сумме расходов (убытков) ООО «ЕСЗ» (АО «РСГ-Академическое»), которое последнее понесло и должно будет понести на устранение обнаруженных недостатков в объектах. При этом предполагается, что от требований свыше согласованного сторонами размера неустойки кредитор откажется, а сумма гарантийных удержаний, излишне удержанных ООО «ЕСЗ» в счет неустойки, будет перечислена ООО «СК «Аранта» и поступит в конкурсную массу. 

Указанные  конкурсным управляющим истца в судебном заседании 04.12.2015г. обстоятельства корреспондируют пункту 10 соглашения от 15.07.2016г., согласно которому в случае признания данного соглашения недействительным с момента вынесения судом соответствующего определения (решения) суммы пени, удержанные из гарантийного удержания, в том числе в рамках договора №2.8.4,2.8.5/А-ЕК генерального подряда от 09.01.2013г. считаются восстановленными на момент совершения их удержания.

Таким образом, по существу, соглашение от 15.07.2016г., которое было заключено между сторонами в период процедуры банкротства, заключалось в том, что предметом данного соглашения было сумма гарантийного удержания, которая причиталась выплате истцу, но ранее была удержана уведомлениями №14-02-946 от  12.11.2014г., №М-02-49 от 02.02.2015г. об удержании неустойки. 

При таких обстоятельствах, у суда отсутствуют основания полагать, что остаток удержанных денежных средств из причитающихся истцу в счет оплаты за выполненные работ по договору  в размере 13 391 506 руб. 88 коп. подлежит удержанию на основании вышеуказанных уведомлений.

При таких обстоятельствах, данная сумма также подлежит возврату истцу, поскольку по условиям договора от 09.01.2013г. срок возврата оплаты данной части гарантийного удержания наступил.

Ссылка ответчика на пропуск истцом срока исковой давности судом отклоняется, поскольку не нашла своего подтверждения в материалах дела.

Согласно статье 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

В соответствии с пунктом 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность применяется судом по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Согласно данной норме и пункту 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абзац второй пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В соответствии со статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности устанавливается в три года.

Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (пункт 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало (статья 191 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае по требованию о взыскании 48 653 836 руб. срок исковой давности определяется по общим правилам ГК РФ, исходя из сроков выплаты гарантийных удержаний, установленных договором №2.8.4,2.8.5/А-ЕК генерального подряда от 09.01.2013г.

По условиям (пункт 10.6) упомянутого договора подряда возврат гарантийных удержаний производится в следующие сроки: 

- 30% через 3 месяца с даты подписания акта сдачи-приемки блока;

- 30% через 6 месяцев с даты подписания акта приемки блока;

- 40% через 12 месяцев с даты подписания акта приемки блока.

Принимая во внимание, что итоговый акт по сдаче-приемке блока между сторонами не подписан, суд полагает, что срок исковой давности подлежит исчислению с даты подписания сторонами актов формы КС-2, справок формы КС-3 - №54, №54/КТ от 18.12.2014г. 

Соответственно, обязательство по оплате гарантийных удержаний должно было быть исполнено ответчика выплачиваться в следующие сроки:

- 30% от 48 млн. руб. до 18.06.2015г.;

- 30% от 48 млн. руб. до 18.12.2015г.;

- 40% от 48 млн. руб. до 18.12.2016г.

Следовательно, с требованием о возврате первой части гарантийного удержания истец вправе обратиться в срок до 18.06.2018г.

Судом принято во внимание, что истец обратился в суд с рассматриваемым иском в суд 13.04.2018г., то есть в пределах срока исковой давности без учета претензионного порядка урегулирования спора.

С учетом совокупности вышеизложенных обстоятельств, суд приходит к выводу о том, что об обстоятельствах, связанных с удержанием и возвратом неустойки, истец должен был узнать с момента заключения соглашения от 15.07.2016г., соответственно трехлетний срок исковой давности истекает 15.07.2019г., однако, как было указано выше, истец обратился в суд с иском 13.04.2018г., то есть также в пределах срока исковой давности.

Таким образом, исследовав и оценив доказательства в их совокупности, исходя из предмета и основания заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями действующего законодательства, суд считает исковые требования подлежащими удовлетворению в сумме 62 045 342 рубля 88 копеек.

Государственная пошлина в сумме 200 000 руб. на основании ч. 1 ст. 110 АПК РФ подлежит взысканию с ответчика  в доход федерального бюджета, поскольку при принятии иска к производству истцу была предоставлена отсрочка оплаты госпошлины.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Исковые требования  удовлетворить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Объединенная служба заказчика» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  в пользу Общества с ограниченной ответственностью «СК «Аранта» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) долг в сумме 62 045 342 (шестьдесят два миллиона сорок пять тысяч триста сорок два) рубля 88 копеек.

2. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Объединенная служба заказчика» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 200 000 (двести тысяч) рублей 00 копеек.

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

 Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

СудьяН.Я. Лутфурахманова