Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-299135/19-33-2388

г. Москва

20 февраля 2020 г.

Резолютивная часть решения объявлена 05 февраля 2020 года

Полный текст решения изготовлен 20 февраля 2020 года

Арбитражный суд г.Москвы в составе: 

Судьи Ласкиной С.О.

Протокол ведет секретарь судебного заседания Кострова О.Н., 

Рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению 

ООО «ТВ-Регион»

к ответчику: ФАС России

третье лицо: ГУП Метрополитен 

о признании недействительным п. 5 Приказа ФАС России от 12.08.2019г. № 1086/19 и исключении записи из реестра недобросовестных поставщиков

при участии в судебном заседании: 

согласно протоколу судебного заседания

УСТАНОВИЛ:

ООО «ТВ-Регион» (далее – заявитель, ООО «ТВ-Регион», Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, о признании недействительным п. 5 Приказа Федеральной антимонопольной службы от   12.08.2019  №   1086/19   «О   включении  сведений  в  реестр  недобросовестных поставщиков, предусмотренный федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и исключить запись об ООО «ТВ-Регион» из реестра недобросовестных поставщиков.

В судебное заседание не явился заявитель, извещенный надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. 123,156 АПК РФ в его отсутствии.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований, представил отзыв, приобщен судом в материалы дела.

Третье лицо возражало против удовлетворения заявленных требований, представил письменные пояснения, приобщены судом в материалы дела.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования, не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, в соответствии с пунктом 5 Приказа Федеральной антимонопольной службы от 12.08.2019 № 1086/19 «О включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в отношении Общества с ограниченной ответственностью «ТВ-Регион» (далее - ООО «ТВ-Регион») включены в реестр недобросовестных поставщиков сведений сроком на два года, в связи с постановлением Девятого Арбитражного Апелляционного суда города Москвы от 13.03.2019 № 09АП-8608/2019 о расторжении договора от 02.11.2015 № 38508, заключенного между ГУП «Московский метрополитен» и ООО «ТВ-Регион».

На основании данного приказа ООО «ТВ-Регион» 29.10.2019 было включено в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с пунктом 5 Приказа Федеральной антимонопольной службы от 12.08.2019 № 1086/19, заявитель обратился с настоящим заявлением в Арбитражный суд г. Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (ред. 02.11.2013) (далее - Положение) ФАС России ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков, предусмотренные федеральными законами «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в пределах своей компетенции.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Постановление № 1211), установлено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (далее - недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик)), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра (далее - уполномоченный орган), на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (далее - Официальный сайт).

Пунктом 4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановление № 1211 определено, что в случае расторжения договора по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) условий договора заказчик не позднее 10 рабочих дней со дня расторжения договора направляет в уполномоченный орган:

а) сведения, предусмотренные пунктами 3-8 перечня, а в случае закупки товаров, работ, услуг, по которой принято решение Правительства Российской Федерации в соответствии с частью 16 статьи 4 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», или в случае закупки товаров, работ, услуг и заключения договоров, сведения о которых составляют государственную тайну, - сведения, предусмотренные пунктами 3-5 перечня;

б) копию решения суда о расторжении договора.

В соответствии с пунктом 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением № 1211, уполномоченный орган осуществляет размещение в Реестре сведений, предусмотренных перечнем сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, утвержденным Постановлением № 1211, с учетом требований законодательства Российской Федерации о защите государственной тайны.

В ФАС России поступило обращение ГУП «Московский метрополитен» о необходимости включения сведений в отношении ООО «ТВ-Регион» в Реестр на основании Постановления девятого арбитражного апелляционного суда по делу№ А40-141671/18 расторжении договора № 38508 от 02.11.2015 на выполнение работ по капитальному ремонту зданий и сооружений электродепо "Красная Пресня" (далее - Договор), заключенного между ГУП "Московский метрополитен" и ООО "ТВ-Регион" по результатам проведения аукциона в электронной форме (реестровый номер закупки № 31502773850).

На основании указанного обращения ФАС России издан Приказ от 12.08.2019 № 1086/19 о включении сведений о Заявителе в Реестр (пункт 5 Приказа).

Таким образом, ФАС России издала Приказ в пределах возложенных на нее полномочий (функций) по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках, действовала в соответствии с законодательством о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Относительно довода Заявителя о том, что ФАС России нарушил срок включения сведений о Заявителе в Реестр, суд отмечает следующее.

Реестровая запись, содержащая сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках), исключается из реестра уполномоченным органом по истечении 2 лет со дня включения сведений в реестр.

Согласно части 2 статьи 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Исходя из положений Закона о закупках, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры проведения закупки обязательств.

Факт нарушения ООО "ТВ-Регион" существенных условий Договора установлен Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2019 по делу № А40-141671/18.

Законность решения по указанному делу подтверждена Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16.07.2019.

Судами дана оценка обстоятельствам исполнения контракта.

На основании направленного ГУП «Московский метрополитен» обращения ФАС России принят Приказ от 12.08.2019 № 1086/19.

При этом, стоит отметить, что согласно пункту 50 Приказа ФАС России от 12.08.2019 № 1086/19 «датой включения в Реестр сведений о поставщике (исполнителе, подрядчике), указанного в пунктах 1-49 настоящего Приказа считать дату размещения указанный сведений в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru)».

Согласно сведениям, размещенным в ЕИС, 29.10.2019 ООО "ТВ-Регион" включено в Реестр.

Следовательно, до 29.10.2019 сведения о Заявителе не были включены в Реестр. Соответственно препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности у Заявителя отсутствовали.

Заявитель имеет возможность участия в процедурах определения поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии соответствующей информации в Реестре, а также во всех закупочных процедурах, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» урегулирован порядок рассмотрения предоставляемых в ФАС России в соответствии с Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 (далее - Сведений) (далее — Приказ).

Вместе с тем, пунктом 2.1 Приказа предусмотрено, что «Комиссия проводит проверку Сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки Сведений Комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения Сведений в Реестр, которое оформляется приказом ФАС России».

Пунктом 9 Постановления № 1211 предусмотрено, что подтвержденные по результатам проверки сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются уполномоченным органом в реестр в течение 3 рабочих дней и образуют реестровую запись, которая должна быть подписана представителем уполномоченного органа, наделенным соответствующими полномочиями, с использованием электронной цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи.

Учитывая изложенное, фактом подтверждения оснований для включения сведений в Реестр является оформление ФАС России соответствующего приказа, подписанного руководителем ФАС России.

Вместе с тем, необходимо отметить, что порядок и сроки принятия руководителем ФАС России решения о включении либо об отсутствии оснований для включения Сведений в Реестр, которое оформляется приказом ФАС России, Приказом не предусмотрены.

Таким образом, вопреки доводов Заявителя, ФАС России не допущено нарушение срока включения сведений об ООО "ТВ-Регион" в Реестр.

Кроме того, довод Заявителя о том, что нарушение срока включения сведений о поставщике в Реестр, является основанием для его исключения из Реестра противоречит как нормам материального права, так и сложившейся судебной практике.

В частности, Определение Верховного Суда РФ от 19.06.2018 № 308-КГ18-8707 по делу № A32-26104/2017 содержит следующие выводы: «Довод о несвоевременном включении общества в реестр недобросовестных поставщиков не может служить в качестве основания для отмены судебных актов, поскольку срок для исключения информации из реестра на момент рассмотрения спора судом не наступил».

Более того, доводы о несвоевременном включении Реестр в качестве основания для исключения из Реестра не принимаются и Верховым судом Российской Федерации, в случае если срок для исключения информации из Реестра на момент рассмотрения спора не наступил (определения Верховного суда от 12.08.2016 № 310-КГ16-5426 и от 01.09.2017 № 305-КГ17-11317, от 30.05.2016№ 310-КГ16-556).

В Постановлении от 28.02.2018 № Ф01-6636/2017 по делу № А43-11077/2017 Арбитражный суд Волго-Вятского округа также указывает: «нарушение сроков по вынесению решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр и созданию реестровой записи уполномоченным органом не предусмотрено в качестве основания для исключения записи из Реестра недобросовестных поставщиков.

Кроме того, нарушение со стороны антимонопольного органа срока включения информации в реестр не опровергает факта недобросовестности со стороны Общества».

Согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Кроме того, необходимо обратить внимание, что Заявитель имеет возможность участия в процедурах определения поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии соответствующей информации в Реестре, а также во всех закупочных процедурах, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Данный вывод подтверждается судебной практикой, в частности в Решении Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2019 № Л40-247751/18 суд указывает, что «Заявитель имеет возможность участия в процедурах определения поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии соответствующей информации в Реестре».

Арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 01.02.2018 № Ф05-20616/2017 по делу № А40-100659/2017, законность которого подтверждена Определением Верховного суда Российской Федерации от 14.05.2018 № 305-КГ18-4587, пришел к выводу, что «принимая решение об участии в торгах, и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона».

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11.05.2012 по делу № ВАС-5621/12, «само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование

своихспособностейи имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности».

Оспариваемый Приказ ФАС России не препятствуют осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают какие-либо незаконные обязанности на Заявителя.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительными обжалуемых Заявителем Решения и Предписания ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий:

1)Наличие нарушения прав истца;

2)Несоответствие оспариваемого акта закону.

1.1) Права и охраняемые законом интересы Заявителя оспариваемыми Решением и Предписанием не нарушены.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Таким образом, Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения их прав.

На основании вышеизложенного, основания для признания незаконным пункта 5 Приказа ФАС России от 12.08.2019 № 1086/19 в части включения сведений об ООО "ТВ-Регион" в Реестр отсутствуют.

Все доводы заявителя судом проверены и отклонены как необоснованные,  противоречащие фактически установленным обстоятельствам дела.

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований ООО «ТВ-Регион»  отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина