№09АП-31370/2017

Дело №А40-25293/17

г.Москва

18 августа 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2017 года

Постановление

 изготовлено в полном объеме 18 августа 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:

ФИО1, ФИО2,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №15 апелляционную жалобу ФАС России, ГУП «РЭМ»

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.05.2017 по делу №А40-25293/17

по заявлению ГУП «РЭМ»

к ФАС России

третье лицо: ООО «ТИТАН-Сервис»

о признании недействительными п.п.2-4 решений, предписаний,

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по дов. №381 от 23.12.2016;

от ответчика:

ФИО5 по дов. от 24.07.2017;

от третьего лица:

не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 05.05.2017, принятым по настоящему делу, признаны недействительными решения ФАС России от 26.01.2017 №№223ФЗ-71/17, 223ФЗ-72/17 в части п.п.3, 4. В удовлетворении заявления ГУП «РЭМ» в остальной части заявленных требований судом отказано. Суд также обязал ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ГУП «РЭМ» в течение 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу и взыскал с ФАС России в пользу ГУП «РЭМ» государственную пошлину в размере 6 000 руб.

Ответчик не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и отказать в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель также не согласился с решением суда и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В судебном заседании представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил позицию, указанную в апелляционной жалобе ФАС России, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил позицию, указанную в апелляционной жалобе ГУП «РЭМ», просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без его участия.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционных жалоб, не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «ТИТАН-Сервис» на действия (бездействие) заказчика ГУП «РЭМ» (заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договоров на разработку проекта стадии «Р», выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по техническому перевооружению нежилых помещений общей площадью 18 335,4 кв.м (этажи 5, 6, 7, 8, 9. 10, 11, 12, 13) в здании по адресу: 

<

...> (извещение №31604605527).

Решением антимонопольного органа от 26.01.2017 №223ФЗ-71/17 жалоба ООО «ТИТАН-Сервис» признана необоснованной, ГУП «РЭМ» признано нарушившим ч.1 ст.2, п.3 ч.9, п.п.1, 10 ч.10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон №223-ФЗ).

26.01.2017 антимонопольным органом выдано предписание №223ФЗ-71/17, в соответствии с которым заказчику предписано: внести изменения в документацию о проведении конкурса в соответствии с Законом №223-ФЗ, Положением о закупках товаров, работ, услуг заказчика, и с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 26.01.2017 №223ФЗ-71/17; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, а также разместить в Единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее – ЕИС) информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, дате рассмотрения заявок на участие в запросе цен и дате подведения итогов конкурса в соответствии с Законом №223-ФЗ, Положением о закупках товаров, работ, услуг заказчика; разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в п.п.1-2 настоящего предписания; продолжить проведение конкурса  соответствии с требованиями Закона №223-ФЗ, Положением о закупках, документации о проведении запроса цен; в срок не позднее 10.02.2017 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания.

Также в ФАС России поступила жалоба ООО «ТИТАН-Сервис» на действия (бездействие) ГУП «РЭМ» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договоров на разработку проекта стадии «Р», выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по техническому перевооружению нежилых помещений общей площадью 30 260,10 кв.м (этажи 1, 2, 3, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25) в здании по адресу: 

<

...> (извещение №31604604877).

Решением антимонопольного органа от 26.01.2017 №223ФЗ-72/17 жалоба ООО «ТИТАН-Сервис» признана необоснованной, ГУП «РЭМ» признан нарушившим ч.1 ст.2, п.3 ч.9, п.п.1, 10 ч.10 ст.4 Закона №223-ФЗ.

26.01.2017 антимонопольным органом выдано предписание №223ФЗ-72/17, в соответствии с которым заказчику предписано: внести изменения в документацию о проведении конкурса в соответствии с Законом №223-ФЗ, Положением о закупках товаров, работ, услуг заказчика, и с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 26.01.2017 №223ФЗ-72/17; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, а также разместить в ЕИС (www.zakupki.gov.ru) информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, дате рассмотрения заявок на участие в запросе цен и дате подведения итогов конкурса в соответствии с Законом №223-ФЗ, Положением о закупках товаров, работ, услуг заказчика; разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в п.п.1-2 настоящего предписания; продолжить проведение конкурса в соответствии с требованиями Закона №223-ФЗ, Положением о закупках, документации о проведении запроса цен; в срок не позднее 10.02.2017 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания.

Не согласившись с указанными решениями и предписаниями ГУП «РЭМ» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В силу ст.198 АПК РФ, ст.13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также, соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании обоснованно пришел к следующим выводам.

Так, пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона №223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно п.2 ч.1 ст.3 Закона №223-ФЗ о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности заказчика установлен п.1.3 Положения о закупке.

Пунктом 18.2 Положения о закупке установлено, что документация должна содержать, в том числе требования к участникам закупки.

В силу п.1.6.2 документации участник закупки для участия в конкурсе должен удовлетворять обязательным требованиям, установленным в подп.1.6.3 документации.

Пунктом 1.9.1.2. документации установлено, что заявка участника не допускается до участия в закупке в случае несоответствия участника процедуры закупки обязательным требованиям, установленным в документации.

На основании п.1.6.3.6. документации заказчиком предусмотрено обязательное требование о том, что участник закупки не должен является офшорной компанией (место регистрации участника должно быть на территории Российской Федерации или территории иностранного государства, за исключением государства или территории из 42 офшорных зон, установленных приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13.11.2007 №108н). Вышеуказанные требования к участникам конкурса установлены также к субподрядчикам (соисполнителям), привлекаемым участником конкурса.

Антимонопольный орган указал, что действующим законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц не установлен запрет на участие в закупках лиц, не зарегистрированных на территории Российской Федерации, на особых территориях, называемых офшорными зонами.

В п.2 спорных решений ФАС России указал, что участие в закупке офшорных компаний не противоречит требованиям Закона №223-ФЗ, в связи с чем, пришел к выводу о том, что вышеуказанные действия заказчика противоречат п.2 ч.1 ст.3 Закона №223-ФЗ, п.1.3 Положения о закупке, и нарушают ч.1 ст.2 Закона №223-ФЗ.

Указывая на ошибочность данных выводов антимонопольного органа, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Так, согласно п.2 ч.1 ст.3 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с ч.1 ст.2 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч.3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Антимонопольный орган ошибочно указывает на то, что действующим законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц не установлен запрет на участие в закупках лиц не зарегистрированных на территории Российской Федерации, на особых территориях, называемых офшорными зонами.

Напротив, в п.10 ч.1 ст.31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» прямо указано, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки – участник закупки не является офшорной компанией.

В настоящее время обсуждается запрет на участие в государственных закупках оффшорных компаний, что прямо следует из Постановления Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации от 08.07.2015 №347-СФ «О предложениях Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации по формированию федерального бюджета на 2016 год и на плановый период 2017 и 2018 годов», где указано, что, учитывая геополитическую напряженность, рецессию, высокий уровень инфляции, обострение структурных проблем российской экономики, ограничение доступа к международным финансовым рынкам, предлагается исключить возможность допуска компаний, зарегистрированных в офшорных зонах, к государственным закупкам.

Также в приказе Департамента города Москвы по конкурентной политике от 02.04.2014 №70-01-42/14 «Об утверждении типовых форм документации о закупках» указано, что участник закупки не должен являтся офшорной компанией.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

При этом общеизвестно, что предпринимательская деятельность с оффшорной компанией несет определенные риски, в связи с чем, суд пришел к правильному выводу о том, что заказчик, являющийся государственным унитарным предприятием, обоснованно включил данное требование в состав конкурсной документации, соответственно, п.2 спорных решений ФАС России является недействительным.

Как следует из п.3 решений ФАС России от 26.01.2017 №№223ФЗ-71/17, 223ФЗ-72/17, в документации заказчиком не установлены конкретные даты представления разъяснений положении документации участникам закупки, что нарушает п.10 ч.10 ст.4 Закона №223-ФЗ.

Признавая данный вывод антимонопольного органа необоснованным, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Так, согласно ст.190 ГК срок может определяться календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Кроме того, срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В п.15 Информационной карты конкурсной документации указано, что дата начала разъяснений положений конкурсной документации: с даты публикации извещения и конкурсной документации в ЕИС, на ЭТП. Срок окончания предоставления разъяснений конкурсной документации – за 5 (пять) дней до окончания подачи заявок на участие в конкурсе.

Поскольку датой публикации извещения и конкурсной документации в ЕИС являлось 28.12.2016, то датой начала разъяснений являлось 28.12.2016, дата и время окончания подачи заявок на участие в запросе предложений – 18.01.2017, то есть дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений – 13.01.17, за 5 (пять) дней до окончания подачи заявок на участие в конкурсе.

Таким образом, учитывая положения ст.190 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что порядок определения даты начала и даты окончания срока предоставления участникам запроса предложений разъяснений положений документации.

Кроме того, п.10 ч.10 ст.4 Закона №223-ФЗ не содержит требования о необходимости указания именно календарных дат начала и окончания срока предоставления разъяснений. Содержание документации о закупке не содержит никаких препятствий и трудностей для претендентов для определения даты начала и окончания срока предоставления разъяснений, что свидетельствует об отсутствии в действиях заявителя нарушения п.10 ч.10 ст.4 Закона №223-ФЗ.

При таких данных оспариваемые решения ФАС России в части п.4 правомерно признаны судом недействительными.

В соответствии с п.3 ч.9 ст.4 Закона №223-ФЗ в извещении о закупке должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Согласно п.1 ч.10 ст.4 Закона №223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В силу ч.1 ст.743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с ч.6 ст.52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) лицо, осуществляющее строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

При этом согласно ч.2 ст.48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Пунктом 1.14 Технического задания документации предусмотрено, что работы выполняются на основании проектной документации «по техническому перевооружению нежилых помещений общей площадью 18 335,4 кв.м», разработчик ООО «Инвестпрофи».

Из материалов дела следует, проектная документация не размещена в ЕИС по техническим причинам, при этом, как пояснил заявитель, все желающие принять участие в закупке могли ознакомиться с проектной документацией по адресу заказчика, установленному в документации, также, проектная документация будет передана исполнителю по договору, заключаемому по результатам закупки.

Учитывая изложенное, суд обоснованно поддержал выводы антимонопольного органа о том, что отсутствие проектно-сметной документации не позволяет участникам закупки сформировать заявки надлежащим образом в соответствии с требованиями Закона №223-ФЗ, Положения о закупке, так как документация размещенная в ЕИС, не содержит объемы выполняемых работ, а также подробных технических характеристик объекта закупки, соответственно, оспариваемые решения ФАС России в части п.2 являются законными и обоснованными.

Согласно подп.«а» п.3.1 ст.23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выдает организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее в настоящем пункте – торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

В данном случае выданные антимонопольным органом предписания соответствуют характеру выявленных нарушений и направлены на их устранение.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит.

Доводы апелляционных жалоб не могут служить основанием для отмены или изменения решения суда, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены или изменения принятого по делу судебного акта.

Нормы материального права применены судом правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины распределены судом в порядке ст.110 АПК РФ с учетом разъяснений, изложенных в п.23 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №46.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.05.2017 по делу №А40-25293/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:И.Б. Цымбаренко

Судьи:Ж.В. ФИО2

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.