313/2020-11526(1) 

ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 10АП-25074/2019

Дело № А41-79839/18

13 февраля 2020 года

г. Москва

  Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2020 года  

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2020 года 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Ивановой Л.Н., судей Юдиной Н.С., Игнахиной М.В., при ведении протокола судебного заседания: ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО Строительная компания  «СоюзСтройСервис» на решение Арбитражного суда Московской области от 01 ноября  2019 года по делу № А41-79839/18 по исковому заявлению ООО Строительная компания «СоюзСтройСервис» к ООО «ЛидерФасад» о взыскании денежных средств, третьи  лица: ООО «Рождествено», ООО «УниверсалСтройЭнерго»,  

при участии в заседании: от истца – представитель ФИО2 по доверенности от 01.03.2019; 

от ответчика – представитель ФИО3 по доверенности от 26.10.2018, представитель ФИО4 по доверенности от 24.07.2019;  

от третьих лиц – не явились, извещены надлежащим образом, 

УСТАНОВИЛ:

ООО Строительная компания «СоюзСтройСервис» обратилось в Арбитражный суд  Московской области с исковым заявлением к ООО «ЛидерФасад» о взыскании неустойки в размере 3 260 335,77 руб., стоимости работ, необоснованно вошедших в акты КС-2   № 4 и № 9 от 31.03.2018 (перепроцентаж), в размере 5 371 435,95 руб., стоимости работ,  необходимых для устранения недоделок и дефектов, в размере 5 206 354,33 руб.  

Исковые требования основаны на статьях 15, 309, 310, 723 ГК РФ и мотивированы  нарушением ответчиком условий договора субподряда № 02/2017-Л от 06.04.2017, за- 

вышением ООО «ЛидерФасад» объемов работ, указанных в актах КС-2 № 4 и № 9 от  31.03.2018 и необходимостью несения истцом расходов на устранение недостатков в  связи с некачественным выполнением работ ответчиком.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Рождествено» и ООО «Универ- салСтройЭнерго».  

Решением Арбитражного суда Московской области от 01 ноября 2019 года исковые  требования удовлетворены в части взыскания 1 000 000 руб. неустойки за нарушение  срока выполнения работ по договору субподряда № 02/2017-Л от 06.04.2017; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.  

Законность и обоснованность указанного судебного акта проверяются по апелляционной жалобе ответчика, в которой заявитель просит судебный акт суда первой инстанции отменить, заявленные требования – удовлетворить.  

Представитель истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции под- держал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просил обжалу- емый судебный акт суда первой инстанции отменить.  

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции оставить без изменения,  апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с нормами статей 121 – 123,  153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим  образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размеще- ния информации на сайте «Электронное правосудие» www.kad.arbitr.ru.  

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд  апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 ГК РФ арбитражный суд осуществляет защи- ту нарушенных или оспоренных гражданских прав.  

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном названным Кодексом.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда  подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика  

определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется  создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат  и уплатить обусловленную цену.  

В силу пункта 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает  обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В  этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.  

Как следует из материалов дела, 06.04.2017 между ООО «ЛидерФасад» (субподрядчик) и ООО Строительная компания «СоюзСтройСервис» (подрядчик) был заключен  договор субподряда № 02/2017-Л (далее – договор), в соответствии с которым в порядке  и сроки, предусмотренные договором, субподрядчик по заданию подрядчика принял на  себя обязательства выполнить своими силами комплекс работ по строительству и монтажу наружных внутриплощадных сетей водоснабжения, строительству и монтажу  наружных внутриплощадных сетей водоотведения (бытовой канализации), напорной канализации, наружных внутриплощадных сетей водоотведения (дождевая канализация)  для Многофункциональной жилой застройки по адресу: г. Москва, СЗАО, внутригород- ское муниципальное образование Митино, вблизи с. Рождествено, а подрядчик обязался  принять указанные работы и оплатить.  

Согласно п. 3.1 договора стоимость работ составляет 42 101 174 руб. 

В последующем стороны согласовали выполнение дополнительных работ по дополнительному соглашению № 1 от 17.04.2017 на сумму 429300 руб. и по дополнительному соглашению № 2 от 10.07.2017 на сумму 2016312,60 руб.  

Во исполнение принятых по договору обязательств (с учетом дополнительных со- глашений № 1 и № 2) субподрядчиком были выполнены, а подрядчиком приняты без за- мечаний работы по соответствующим актам (форма КС-2) и справкам на сумму  25357669,69 руб.  

В адрес подрядчика на рассмотрение и утверждение 02.03.2018 было направлено  дополнительное соглашение № 3 от 15.01.2018 и акты (форма КС-2) и справки (форма  КС-3) № 1 от 28.02.2018 на сумму 1583770, 65 руб., КС-2 № 2 от 28.02.2018 на сумму  1583770, 65 руб., а всего - на сумму 3180381,03 руб.  

Подрядчик указанное дополнительное соглашение № 3 от 15.01.2018, акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат не подпи- 

сал, однако мотивированного отказа от приемки работ в адрес субподрядчика не напра- вил, а равно не предъявил каких-либо претензий в отношении выполненных работ, а так  же не оплатил работы в полном объеме, в связи с чем задолженность подрядчика по ос- новному долгу составила 7421222,65 руб.  

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Московской области  от 08 февраля 2019 года, оставленным без изменения постановлениями Десятого арбитражного апелляционного суда от 04 июня 2019 года и Арбитражного суда Московского  округа от 25 сентября 2019 года по делу № А41-50954/2018 с ООО Строительная компания «СоюзСтройСервис» в пользу ООО «ЛидерФасад» взыскано 7421222 руб. 68 коп.  основного долга по договору субподряда № 02/2017-Л от 06.04.2017, 2384205 руб. 79  коп. неустойки за нарушение срока оплаты работ, а также 66530 руб. 00 коп. расходов по  оплате государственной пошлины. С ООО Строительная компания «СоюзСтройСервис»  в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 5497 руб.  

В силу статьи 16 АПК РФ решение (постановление) арбитражного суда является  обязательным для органов государственной власти, органов местного самоуправления,  иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на  всей территории Российской Федерации.  

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в  законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не  доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором  участвуют те же лица.  

Так в рамках дела № А41-50954/2018, судами первой, апелляционной и кассацион- ной инстанций были установлены следующие, имеющие преюдициальное значение для  настоящего дела, обстоятельства.  

В частности, материалами дела ( № А41-50954/2018) подтверждено надлежащее исполнение обязательств со стороны субподрядчика, в том числе по представлению ис- полнительной документации; установлен факт подписания актов освидетельствования  скрытых работ уполномоченным представителем подрядчика ФИО5 и отсутствие требований подрядчика о предоставлении недостающей исполнительной доку- ментации, принятие подрядчиком работ без каких-либо возражений и без подписания  протокола разногласий, в то время как указанные подрядчиком недостатки не относятся  к скрытым и могли быть установлены при обычном способе приемки. Также суды исхо- 

дили из наличия актов осмотра и протоколов, подтверждающих принятие работ, выполненных субподрядчиком. Удовлетворяя исковые требования в части работ, выполненных  по дополнительному соглашению № 3, суды пришли к выводу, что подрядчик своими  действиями одобрил выполнение субподрядчиком спорных работ, использовал результат спорных работ.  

Вместе с тем, как указал истец по настоящему делу, в ходе проверки заказчиком  строительства объекта (ООО «Рождествено») выполненных работ, было выявлено отсутствие фактического выполнения ряда работ, указанных в подписанных сторонами  Актах о приемке выполненных работ: КС-2 № 1 от 30.04.2017; КС-3 № 1 от 30.04.2017,  КС-2 № 2 от 31.05.2017; КС-3 № 2 от 31.05.2017, КС-2 № 3 от 30.06.2017, КС-3 № 3 от  30.06.2017, КС-4 от 31.07.2017; КС-3 № 4 от 31.07.2017, КС- № 5 от 31.08.2017, КС-3 № 5  от 31.08.2017, КС-2 № 6 от 30.09.2017, КС-3 № 6 от 30.09.2017, КС-2 № 7 от 31.10.2017,  КС-3 № 7 от 31.10.2017, КС-2 № 8 от 30.11.2017, КС-3 № 8 от 30.11.2017, КС-2 № 1 от  31.08.2017 к дополнительному соглашению № 2, КС-3 № 1 31.08.2017 к дополнительному  соглашению № 2, КС-2 № 2 от 30.09.2017 к дополнительному соглашению № 2, КС-3 № 2  от 30.09.2017 к дополнительному соглашению № 2, КС-2 № 3 от 30.11.2017 к дополнительному соглашению № 2, КС-3 № 3 от 30.11.2017 к дополнительному соглашению № 2  по договору. По вышеперечисленным процентовкам произошел перепроцентаж по рас- копке, засыпке трубопровода и колодцев. Так же фактически не производился вывоз  грунта на 1 км и отсутствовало уплотнение грунта.  

В связи с этим, подрядчиком в адрес субподрядчика на рассмотрение и подписание  в качестве приложения к претензии исх. № 140 от 27.07.2018 был направлен акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 10 от 31.03.2018 и КС-2 № 4 от 31.03.2018, с  указанием объема и стоимости работ, не подлежащих приемке и оплате.  

Поскольку, как указал истец, ни приложенный акт о приемке выполненных работ  по форме КС-2, ни мотивированный отказ от его подписания в установленный срок в  адрес подрядчика не поступили, истец полагает, что акт считается подписанным в одно- стороннем порядке, в связи с чем, задолженность ООО «ЛидерФасад» перед ООО Строительная компания «СоюзСтройСервис» в настоящее время составляет 5371435,95 руб.  – стоимость работ, необоснованно вошедших в акты КС-2 № 4 и № 9 от 31.03.2018 (перепроцентаж).  

Из содержания искового заявления также следует, что заказчиком строительства  объекта (ООО «Рождествено») в адрес ООО Строительная компания «СоюзСтройСервис» были предъявлены претензии исх. № РО-574-18 от 29.06.2018 и исх. № РО-769-18  от 03.08.2018 на сумму требований 9796060,94 руб. – как убытки, понесенные заказчиком для устранения недостатков, к которым приложены акты и дефектные акты, из которых усматривается, что переделываемые работы выполнялись ООО «ЛидерФасад» и  произведены некачественно и фрагментарно. Проведя документальную сверку выпол- нявшихся на объекте работ, по которым у заказчика имеются претензии к качеству, с ра- ботами принятыми от ООО «ЛидерФасад», ООО Строительная компания «СоюзСтройСервис» было установлено ненадлежащее качество по работам согласно прилагаемому  минусовому акту формы КС-2 № 10 от 31.03.2018 на общую сумму 5 206 354,33 руб.  

Поскольку направленная истцом в адрес ответчика претензия № 145 от 13.09.2018 с  требованием в течение 10 рабочих дней с даты её получения произвести оплату стоимости работ, необоснованно вошедших в акты КС-2, а также оплатить стоимость работ необходимых для устранения недостатков строительства и неустойки за нарушение срока  выполнения работ на объекте была оставлена без удовлетворения, ООО Строительная  компания «СоюзСтройСервис» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.  

В силу положений статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться  надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона,  иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с  обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, при том, что односторон- ний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не до- пускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими  законами или иными правовыми актами.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной работы  должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте  условий договора – требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего  рода.  

В случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным  ненадлежащим образом, работы, произведенные с отступлением от требований строи- тельных норм и правил, не могут считаться выполненными в соответствии с условиями  договора.  

Право заказчика потребовать безвозмездного устранения недостатков работ в ра- зумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения  своих расходов на устранение недостатков работ, когда право заказчика устранять их  предусмотрено в договоре подряда, возникает в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с  иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования (пункт 1 статьи 723 ГК РФ).  

Содержащееся в пункте 1 статьи 723 ГК РФ указание на то, что названные расходы  возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре,  направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика,  поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную  информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.  

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику,  лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.  

Положениями пункта 13.3 спорного договора субподряда предусмотрено право  подрядчика самостоятельно либо с привлечением третьих лиц устранить выявленные  недостатки с последующей оплатой расходов и иных убытков за счет субподрядчика, в  случае неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязанности  по устранению недостатков выполненных работ в течение 5 рабочих дней с даты полу- чения требования подрядчика.  

Вместе с тем, в материалы дела не представлено надлежащих доказательств, свиде- тельствующих о соблюдении истцом установленного договором субпорядка порядка  предъявления ответчику претензии по качеству выполненных работ, а также составле- ния в соответствии с пунктом 14.4 договора рекламационного акта, фиксирующего пе- речень некачественно выполненных работ.  

Договор прямо регламентирует действия сторон по выявлению недостатков (дефектов), а в случае их выявления - последующего их устранения, при этом возлагает на  подрядчика обязанность уведомлять субподрядчика о предстоящих комиссионных об- следованиях.  

Из материалов дела следует, что эти обязанности подрядчиком не соблюдены, субподрядчик о проведении обследования объекта надлежащим образом не извещался, доказательств обратного в материалах дела не имеется.  

В отсутствие надлежащего и своевременного уведомления ООО «ЛидерФасад» о  наличии претензий к качеству выполненных работ, доводы ООО Строительная компания  «СоюзСтройСервис» о неисполнении ответчиком своих обязательств по устранению недостатков суд находит несостоятельными, противоречащими фактическим обстоятель- ствам дела, а представленные истцом дефектный акт от 16.04.2018 и акты от 31.03.2018  суд полагает ненадлежащими доказательствами, поскольку они составлены в односто- роннем порядке.  

Доказательств привлечения независимой лицензированной экспертной организа- ции, в целях определения перечня выявленных недостатков (пункт 14.8 договора), также  не представлено.  

В силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки  (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они про- изошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его экс- плуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим  заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта,  произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.  

Таким образом, подрядчик отвечает только за те дефекты, которые возникли в результате некачественного проведения им работ по строительству объекта.  

В противном случае, на подрядчика возлагалось бы бремя содержания имущества,  которое должен нести владелец этого имущества, что не допустимо.  

Возражая по доводам искового заявления, ответчик указал, что претензии (требования), изложенные в настоящем иске, возникли у истца только после обращения ООО  «ЛидерФасад» с иском в Арбитражный суд Московской области о взыскании с ООО  Строительная компания «СоюзСтройСервис» задолженности за выполненные работы по  договору субподряда № 02/2017-Л от 06.04.2017 (дело № А41-50954/2018) – ООО Строительная компания «СоюзСтройСервис» предъявило встречный иск 04.09.2018 (в его  принятии было отказано). Между тем, последний этап работ по договору был принят  истцом 30.11.2017, то есть, на протяжении более чем 10 (десяти) месяцев претензий  истцом не предъявлялось.  

В силу части 1 статьи 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и  качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.  

Пунктом 9.3 договора установлена обязанность подрядчика осуществлять строи- тельный контроль в соответствии со статьей 53 Градостроительного кодекса Российской  Федерации за качеством работ их результата, соответствием работ законодательству,  взаимодействием с органами власти и для осуществления других функций, обычно вы- полняемых лицом, осуществляющим строительный контроль за строительством в объеме полномочий, определенных законодательством.  

Учитывая положения приведенных норм права и содержание спорного договор,  суд приходит к выводу о том, что в процессе выполнения и сдачи ответчиком работ, истец, добросовестно реализуя права участника гражданского оборота, был обязан прове- рить ход ведения работ, их качество, и, в случае выявления каких-либо недостатков,  незамедлительно заявить о них подрядчику.  

Как предусмотрено положениями пункта 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими  сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об  этом и акт подписывается другой стороной.  

Согласно пункту 3 статьи 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные  недостатки).  

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора  подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты  подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок после их обнару- жения (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).  

В рамках дела № А41-50954/2018, имеющего преюдициальное значения для рассмотрения настоящего дела, судами установлено, что недостатки работ, на которые ссы- лается ООО Строительная компания «СоюзСтройСервис», не относятся к скрытым и  доказательств того, что недостатки не могли быть установлены при обычном способе  приемки работ, не представлено. При этом акты выполненных работ по договору и до- полнительным соглашениям №№ 1,2 к нему были подписаны без разногласий, в связи с  

чем, подрядчик не вправе ссылаться как на ненадлежащее качество выполненных работ,  несоответствие объема фактически выполненных работ объему работ, указанному в  подписанных сторонами актах.  

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о скрытом характере недостатков, в  том числе умышленно скрытых ответчиком, истцом в рамках настоящего дела также не  представлено.  

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.  

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полно- го возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.  

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые ли- цо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления  нарушенного права (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо  получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было  нарушено (упущенная выгода).  

Возмещение убытков в соответствии со статьями 15, 393 ГК РФ является мерой  гражданско-правовой ответственности за причинение вреда, неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. В соответствии с указанными нормами права заяви- тель, при обращении с требованием о возмещении убытков, должен доказать факты ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинения ему убытков, причинную связь между допущенным ответчиком нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков.  

При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима дока- занность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых  оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения требований.  

Применение положений Гражданского кодекса Российской Федерации о возмещении убытков разъяснено в Постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об  ответственности за нарушение обязательств».  

В пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  23.06.2015 № 25 указано, что, применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по  общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения  причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским  законодательством.  

В пункте 12 указанного постановления разъяснено, что по делам о возмещении  убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий  (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или при- чинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).  

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разум- ной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или  ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору  убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но  не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).  

Между тем, истцом в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, подтверждающих  фактическое несение расходов на сумму 5 206 354,33 руб.  

Истец не доказал наличие вины ответчика в возникновении спорных дефектов строительства, равно как не доказал объем некачественно выполненных работ ООО «ЛидерФасад».  

Принимая во внимание совокупность имеющихся в материалах дела доказательств,  суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истцом не доказано  всей совокупности условий, необходимой для привлечения ООО «ЛидерФасад» к ответственности в виде убытков в размере 5 206 354,33 руб.  

В удовлетворении требования истца о взыскании 5 371 435,95 руб. стоимости работ,  необоснованно вошедших в акты КС-2 № 4 и № 9 от 31.03.2018 (перепроцентаж), также  правомерно отказано, по причине того, что несоответствие объема фактически выполненных работ объему работ, указанному в подписанных сторонами актах, могло быть  

выявлено при обычном способе приемки. Доказательств обратного истцом не представлено (статья 65 АПК РФ).  

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием  вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным  платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором (пункт 1  статьи 329 ГК РФ).  

В соответствии со статьёй 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается  определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан упла- тить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в  частности в случае просрочки исполнения.  

Пунктом 15.5 договора предусмотрено, что в случае нарушения субподрядчиком  промежуточных сроков выполнения работ по этапам, субподрядчик выплачивает подрядчику пени в размере 0,1% от стоимости работ по соответствующему этапу за каждый  день просрочки.  

В связи с нарушением субподрядчиком срока выполнения работ, истец заявил требования о взыскании с ответчика 3 260 335,77 руб. неустойки, начисленной за период с  01.05.2017 по 30.11.2017.  

Ответчиком в материалы дела представлен контррасчет неустойки, выполненный  исходя из стоимости работ, срок выполнения которых нарушен, в соответствии с которым размер неустойки составляет 1 862 243,90 руб.  

Кроме того, в рамках рассмотрения дела представитель ответчика заявил ходатай- ство об уменьшении подлежащей взысканию неустойки согласно положениям статьи  333 ГК РФ, считая заявленный истцом размер неустойки чрезмерным, несоразмерным  последствиям нарушения им своих обязательств по договору субподряда.  

В обоснование заявления об уменьшении неустойки ответчик указал, что нарушение сроков выполнения работ произошло не по вине ответчика, что подтверждается  письмами, направленными ответчиком в адрес истца ( № 134 от 29.09.2017, от 14.08.2017   № 88, № 36 от 27.04.2017) (получены уполномоченным представителем истца Черныше- вым О.Ю.) В указанных письмах субподрядчик информировал подрядчика об угрозе  нарушения графика выполнения работ в связи с независящими от него обстоятельства- ми и неисполнением ООО Строительная компания «СоюзСтройСервис» обязательств по  договору субподряда, в частности о том, что работы по раскопке и засыпке траншеи,  

монтажу труб 200 мм, 100 мм, монтажу железобетонных водосточных колодцев не могли быть выполнены в связи с отсутствием монтажа пристенного дренажа (вид работ не  входит во фронт работ ответчика); о том, что работы будут выполнены до 30.11.2017,  что и было выполнено (письмо № 134); о том, что ООО «ЛидерФасад» не мог присту- пить к выполнению работ до окончания работ по прокладке теплотрассы, отсутствовал  договор с ГУП «Мосгеотрест», имели место случаи несвоевременной поставки материалов (письмо № 36); о том, что работы приостанавливались в связи с тем, что высотные  отметки низа трубы напорной канализации пересекаются с монолитным каналом тепло- сети, и до момента передачи соответствующего проектного решения (письмо № 88).  

В соответствии с пунктом 9.1 договора, подрядчик обязался оказывать содействие  субподрядчику по всем вопросам, связанным с выполнением работ по договору.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение  обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.  

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока  обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим,  если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не  совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.  

Статьей 333 ГК РФ предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно  несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.  

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбит- ражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием  для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.  

Согласно пункту 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» при оцен- ке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учиты- 

вать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а  также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно  быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3,  4 статьи 1 ГК РФ).  

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности,  данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных  средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предприни- мательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физи- ческим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.  

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.  

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем инте- ресе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом  ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже  начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровер- жение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свиде- тельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для  кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравни- мых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изме- нение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды това- ров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.). Доводы ответчика о  невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положе- ния; о неисполнении обязательств контрагентами; о наличии задолженности перед другими кредиторами; о наложении ареста на денежные средства или иное имущество ответчика; о непоступлении денежных средств из бюджета; о добровольном погашении  

долга полностью или в части на день рассмотрения спора; о выполнении ответчиком  социально значимых функций; о наличии у должника обязанности по уплате процентов  за пользование денежными средствами (например, процентов по договору займа) сами  по себе не могут служить основанием для снижения неустойки на основании статьи 333  ГК РФ.  

При этом суд обращает внимание, что в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О указано на то, что гражданское законода- тельство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее  исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной  ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. В соответствии с частью 3  статьи 55 Конституции Российской Федерации именно законодатель устанавливает ос- нования и пределы необходимых ограничений прав и свобод гражданина в целях защи- ты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при опреде- лении на основе федерального закона таких его условий, как размеры неустойки - они  должны быть соразмерны указанным в этой конституционной норме целям.  

Также названным судом разъяснено, что предоставленная суду возможность сни- жать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе,  которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера  неустойки, то есть, по существу, – на реализацию требования части 3 статьи 17 Консти- туции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека  и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части  первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности  установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой  действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате кон- кретного правонарушения.  

Принимая во внимание компенсационную природу неустойки как меры ответственности за нарушение гражданско-правового обязательства, заявление ответчика в судебном заседании о несоразмерности неустойки, представленные письма ответчика № 134  от 29.09.2017, № 88 от 14.08.2017, № 36 от 27.04.2017 не оспоренные по существу истцом какими-либо доказательствами, суд первой инстанции пришел к обоснованному вы- 

воду о возможности применения положений статьи 333 ГК РФ и уменьшения размера  подлежащей взысканию с ответчика неустойки в связи с ее явной несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, учитывая также размер взыскиваемой неустойки в  денежном выражении и отсутствие доказательств, представленных истцом, о размерах  его убытков в связи с несвоевременным исполнением ответчиком своих обязательств.  

С учётом изложенных обстоятельств, положений статьи 333 ГК РФ, суд первой инстанции обоснованно снизил размер подлежащей взысканию неустойки за нарушение  срока выполнения работ по договору субподряда до 1 000 000 руб.  

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции исковые требования пра- вомерно удовлетворены в части взыскания с ответчика 1 000 000 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору субподряда № 02/2017-Л от 06.04.2017.  

Ответчик ходатайствовал в апелляционном суде о назначении по делу судебной  строительно-технической экспертизы.  

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает  наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц,  участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного  рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он  руководствуется правилами статей 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.  

Заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое не имеет  заранее установленной силы, и оценивается наряду с другими доказательствами (часть 2  статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ).  

С учетом изложенного, вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно  статье 82 АПК РФ, находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу, су- дебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить  без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, поэто- му требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.  

Учитывая, что назначение экспертизы по делу в соответствии со статьей 82 АПК РФ  является правом, а не обязанностью суда, суд первой инстанции, установив, что имеющиеся в деле доказательства позволяют рассмотреть спор по существу, являются доста- 

точными и надлежащими пришел к обоснованному выводу об отсутствии необходимо- сти для ее проведения.  

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для назначения по делу  экспертизы.  

Кроме того, в силу части 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица,  участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны  быть разъяснены при проведении экспертизы.  

На основании части 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе хода- тайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении  экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатай- ствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов,  поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключени- ем эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.  

Перечень экспертных учреждений, кандидатуры к экспертов, сведения о стоимости  и сроках проведения экспертизы, доказательства перечисления денежных средств в  обоснование заявленного ходатайства на депозитный счет суда ответчик в материалы  дела не представил.  

При указанных обстоятельствах апелляционный суд отказывает в удовлетворении  ходатайства ответчика о назначении почерковедческой экспертизы.  

Повторно оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам  статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции.  

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно исследовав  имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке статьи 71 АПК РФ  имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.  

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рас- смотрении настоящего дела по существу, апелляционным судом не установлено.  

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не подтвержда- ют правомерность позиции заявителя, противоречат имеющимся в материалах дела до- казательствам, данные доводы сделаны при неправильном и неверном применении и  

толковании норм материального и процессуального права, регулирующих спорные пра- воотношения, имеющиеся в материалах дела доказательства, оцененные судом по пра- вилам статей 64, 67, 68, 71 АПК РФ, не подтверждают законности и обоснованности по- зиции заявителя.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положени- ями части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.  

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что апелляционная  жалоба не подлежит удовлетворению.  

Руководствуясь статьями 176, 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 01 ноября 2019 года по делу   № А41-79839/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжало- вано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со  дня вступления в законную силу.  

Председательствующий Л.Н. Иванова Судьи Н.С. Юдина 

М.В. Игнахина