АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-32252/2018

Дело № А55-11931/2017

г. Казань

27 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 апреля 2018 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Ольховикова А.Н.,

судей Егоровой М.В., Мухаметшина Р.Р.,

при участии представителей:

заявителя – Елагиной О.В. (доверенность от 01.10.2016 № 2),

третьего лица –Главного управления организации торгов по Самарской области – Сугробова М.Н. (доверенность от 29.12.2017 № 14-03/1211), 

Министерства экономического развития, инвестиций и торговли по Самарской области – Козловской В.А. (доверенность от 30.06.2017 № 7-03/40),

общества с ограниченной ответственностью «Генерация.Связь.Автоматика» - Алексеевой Н.С. (доверенность от 11.01.2018 № 3), Черкасова С.А. (решение от 15.08.2016 № 2), 

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом, 

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Министерства экономического развития, инвестиций и торговли по Самарской области, Правительства Самарской области, общества с ограниченной ответственностью «Генерация.Связь.Автоматика», 

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2018 (председательствующий судья Корнилов А.Б., судьи Бажан П.В., Засыпкина Т.С.),

по делу № А55-11931/2017

по заявлению закрытого акционерного общества «Физтехоборудование» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Правительства Самарской области, Главного управления организации торгов по Самарской области, Министерства экономического развития, инвестиций и торговли по Самарской области, Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Самарский областной клинический онкологический диспансер и общества с ограниченной ответственностью «Генерация.Связь.Автоматика», о признании незаконным решения от 17.03.2017 № 48-6904-17/7,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «Физтехоборудование» (далее – ЗАО «Физтехоборудование», общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее – УФАС России по Самарской области, антимонопольный орган) от 17.03.2017 № 48-6904-17/7 и обязании устранить допущенные нарушения прав заявителя.

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены Главное управление организации торгов по Самарской области, Министерство экономического развития, инвестиций и торговли по Самарской области, Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Самарский областной клинический онкологический диспансер, Общество с ограниченной ответственностью «Генерация.Связь.Автоматика» и Правительство Самарской области.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19.09.2017 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2018 по делу № А55-11931/2017 решение Арбитражного суда Самарской области от 19.09.2017 отменено, по делу принят новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований - решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 17.03.2017 № 48-6904-17/7, принятое по жалобе ЗАО «Физтехоборудование», признано незаконным. Апелляционный суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области устранить допущенные нарушения прав законных интересов закрытого акционерного общества «Физтехоборудование».

В кассационной жалобе Министерство экономического развития, инвестиций и торговли по Самарской области, Правительство Самарской области, общество с ограниченной ответственностью «Генерация.Связь.Автоматика» просят отменить постановление суда апелляционной инстанции, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Представители ответчика, третьих лиц - Правительства Самарской области, Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Самарский областной клинический онкологический диспансер в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом извещены. 

В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), жалоба рассматривается в отсутствие неявившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, считает жалобу подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 27.09.2016 на официальном сайте (http://webtorgi.samregion.ru) организатора торгов - Главного управления организации торгов по Самарской области было размещено сообщение о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения во исполнение Распоряжения Правительства Самарской области от 15.09.2016 № 715-р «О заключении концессионного соглашения о реконструкции и эксплуатации объектов электроэнергетики, работающих в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии» (далее - открытый конкурс), с приложением конкурсной документации (№ дела-заявки 14-03-59/4). 27.09.2016 также на официальном сайте https://torgi.gov.ru было опубликовано сообщение № 270916/0046316/01, с приложением конкурсной документации.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки конкурсных предложений по открытому конкурсу от 17.02.2017 ООО «Генерация.Связь. Автоматика» признано победителем открытого конкурса.

Заявитель обратился в Самарское УФАС России с жалобой на действия Главного управления организации торгов Самарской области при проведении вышеупомянутого конкурса, в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), ссылаясь на то, что конкурсное предложение ООО «Генерация.Связь.Автоматика» незаконно признано соответствующим критериям открытого конкурса.

Самарским УФАС России было принято решение от 17.03.2017 № 48-6904-17/7, в соответствии с которым жалоба ЗАО «Физтехоборудование» от 27.02.2017 признана необоснованной.

Несогласие с принятым антимонопольным органом решением послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Порядок заключения и исполнения концессионных соглашений установлен Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессионных соглашениях).

Согласно части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация должна содержать критерии конкурса и установленные в соответствии с частями 2.2, 3 и 4 статьи 24 настоящего Федерального закона параметры критериев конкурса.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях в качестве критерия конкурса могут устанавливаться, в том числе сроки создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения.

Частью 3 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях установлено, что для каждого предусмотренного частью 2 или 2.1 настоящей статьи критерия конкурса устанавливаются следующие параметры:

1) начальное условие в виде числового значения;

2) уменьшение или увеличение начального значения критерия конкурса в конкурсном предложении;

3) коэффициент, учитывающий значимость критерия конкурса.

Согласно части 5 статьи 30 Закона о концессионных соглашениях, пункту 6.2.1 документации о торгах в конкурсном предложении для каждого критерия конкурса указывается значение предлагаемого участником конкурса условия в виде числа.

Согласно части 3 статьи 32 Закона о концессионных соглашениях решение о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации принимается конкурсной комиссией в том числе в случае, если условие, содержащееся в конкурсном предложении, не соответствует установленным параметрам критериев конкурса и (или) предельным значениям критериев конкурса.

Как установлено судами, предметом торгов является право на заключение концессионного соглашения о реконструкции и эксплуатации объектов электроэнергетики, работающих в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии, сведения о наименовании и составе объекта концессионного соглашения приведены в приложении 1 к конкурсной документации, размещенной на официальном сайте https://torgi.gov.ru.

В соответствии с сообщением № 270916/0046316/01 концедентом является Самарская область, от имени которой выступает Правительство Самарской области; организатором конкурса является Главное управление организации торгов Самарской области.

Концессионное соглашение состоит в том, что концедент (Правительство Самарской области) передает концессионеру (определяется по итогам конкурса) во владение и пользование объекты энергетики, работающие в режиме комбинированной выработки тепловой и электрической энергии остаточной стоимостью более миллиарда рублей (энергоблок Самарского областного клинического онкологического диспансера). Концессионер обязуется произвести за свой счет реконструкцию объекта, существо которой в соглашении описано как «…проведение мероприятий по переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым и более производительным, изменение технологического и функционального назначения объекта, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта соглашения».

В период действия соглашения – 35 лет, концессионер получает право осуществлять производство, передачу и распределение электрической энергии потребителям, поставку электрической и тепловой энергии ГБУЗ «Самарский областной клинический онкологический диспансер».

В соответствии с сообщением о проведении открытого конкурса установлены параметры в виде сроков проведения реконструкции:

- Монтаж узлов учета электрической и тепловой энергии, реконструкция оборудования РП-10 кВ для получения разрешения на параллельную работу с ПАО «МРСК Волги», монтаж системы охлаждения генератора, вентиляция и кондиционирование. Установлен максимальный срок (начальное значение конкурса) 12 месяцев, с возможностью для конкурсантов уменьшения начального значения критерия конкурса.

- Реконструкции энергоблока (ТП-3) для собственных нужд энергоблока, мероприятия по снижению уровня шума, модернизация режима поставки тепловой энергии к главному распределительному коллектору, реконструкция трансформаторной подстанции ТП-4 для увеличения мощности. Установлен максимальный срок (начальное значение конкурса) 24 месяца, с возможностью для конкурсантов уменьшения начального значения критерия конкурса.

В соответствии с протоколом проведения предварительного отбора участников открытого конкурса от 15.11.2016 к участию в конкурсе были допущены ЗАО «Физтехоборудование» и ООО «Генерация.Связь.Автоматика».

16.11.2016 в 09 час. 08 мин. заявителем было представлено конкурсное предложение № 7 по конкурсу на право заключения концессионного соглашения. 16.11.2016 в 09 час. 12 мин. ООО «Генерация.Связь.Автоматика» было подано конкурсное предложение № 8. 17.02.2017 в 13 час. 40 мин. от ООО «Генерация.Связь.Автоматика» поступило изменение в конкурсное предложение.

17.02.2017 в соответствии с протоколом рассмотрения и оценки конкурсных предложений по открытому конкурсу, ООО «Генерация.Связь. Автоматика» признано победителем открытого конкурса.

Единственным критерием, по результатам оценки которого был определен победитель, явился срок реконструкции объекта концессионного соглашения (монтаж узлов учета электрической и тепловой энергии, реконструкция оборудования РП-10 кВ для получения разрешения на параллельную работу с ПАО «МРСК Волги», монтаж системы охлаждения генератора, вентиляция и кондиционирование). Так, ООО «Физтехоборудование», был указан срок на проведение этих работ – 1 месяц, ООО «Генерация.Связь.Автоматика» в своей заявке указало срок – 0,9 месяца.

Все прочие условия заявки у обоих обществ являлись идентичными, в том числе сроки реконструкции энергоблока (ТП-3) обоими конкурсантами указаны как один месяц.

Позиция заявителя состоит в том, что заявка ООО «Генерация.Связь.Автоматика» не соответствовала условиям конкурса в части указания срока реконструкции 0,9 месяца.

По результатам рассмотрения жалобы комиссия Самарского УФАС России со ссылкой на часть 20 статьи 18.1. Закона о защите конкуренции признала жалобу ЗАО «Физтехоборудование» необоснованной, указав что Закон о концессионных соглашениях и документация о торгах не содержат условий, в соответствии с которыми представленное участником число должно быть исключительно целым. Комиссией установлено, что сроки реконструкции объекта концессионного соглашения установлены в месяцах.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции согласился с выводами УФАС России по Самарской области о том, что в соответствии с действующим законодательством, а также по условиям документации запрет на выполнение реконструкции объектов концессионного соглашения в срок менее одного месяца отсутствует.

Суд первой инстанции признал, что указанное конкурсное предложение содержит все условия, которые соответствуют установленным параметрам критериев конкурса и предельным значениями критериев конкурса и не нарушает требований части 5 статьи 30 Закона о концессионных соглашениях, пункта 6.2.1 документации о торгах; гражданское законодательство нет указания на то, что срок исчисления времени, выраженный в числовом значении, должен носить целое цифровое значение, а не дробное.

В этой связи конкурсная комиссия правомерно признала конкурсное предложение ООО «Генерация.Связь.Автоматика» соответствующим установленным параметрам критериев конкурса и (или) предельным значениям критериев конкурса.

Также суд первой инстанции указал, что избранный истцом способ защиты права не соответствует характеру нарушения и не обеспечивает восстановления нарушенных прав. Заявитель преследует цель признания его победителем открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения о реконструкции и эксплуатации объектов электроэнергетики, тогда как в рассматриваемом случае возможное удовлетворение заявленных требований только лишь установит незаконность протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений по открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения от 17.02.2017. Требования заявителя не могут быть удовлетворены, поскольку признание недействительным оспариваемого ненормативного акта не приведет к восстановлению его прав заявителя в том объеме, который существовал до принятия оспариваемого акта.

Отменяя решение суда первой инстанции, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд указал следующее.

ООО «Физтехоборудование», указав срок в один месяц по обоим параметрам конкурса, исходило из того, что данный срок является минимальным сроком, который допускается конкурсной документацией, исходя из определения начальных значений сроков реконструкции в 12 и 24 месяца, с возможностью их уменьшения.

Указание срока 0,9 месяца не позволяет определить дату окончания срока реконструкции. Фактически срок определен не в месяцах, как это установлено условиями конкурса, а в днях, что само неправомерно и не соответствует условиям конкурса. В июне 30 дней, в июле 31 день. Контракт заключен 30.06.2016, таким образом, начало течения срока попадает на месяц, в котором на один день меньше, чем в том месяце, на который приходится окончание срока выполнения одного из условий контракта.

В случае исчисления срока месяцами, срок истекает в соответствующее число последнего месяца срока, т.е. не зависит от количества дней в месяце. В рассматриваемом случае, срок указан как 0,9 месяца, что по мнению суда апелляционной инстанции, делает невозможным точное определение даты окончания срока, без использования также дробных чисел (0,9 месяца, в котором 31 день, это 27 целых и 9 десятых дня).

Поскольку конкурсное предложение ООО «Генерация.Связь.Автоматика» (с учетом изменений) поступило значительно позже предложения заявителя, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что указание срока проведения реконструкции объекта концессионного соглашения 0,9 месяца имело единственную цель получить по этому критерию необоснованное преимущество перед вторым участником конкурса.

Суд апелляционной инстанции указал, что по условиям конкурса минимальный срок реконструкции составляет один месяц, следовательно конкурсное предложение ООО «Генерация.Связь.Автоматика» не соответствует установленным параметрам критериев конкурса и предельным значениям этих критериев. 

Поскольку на момент принятия решения спорное соглашение с победителем торгов еще не было заключено, в случае удовлетворения жалобы ООО «Физтехоборудование»  восстановление его прав и законных интересов могло быть обеспечено выдачей УФАС России по Самарской области соответствующего предписания, чего сделано не было. В этой связи решение антимонопольного органа является незаконным и нарушает права заявителя.

Кроме того, судом второй инстанции отмечено, что с учетом характера соглашения и сроков его исполнения, возможен возврат сторон в первоначальное положение, которое существовало до его заключения.

Судебная коллегия кассационной инстанции пришла к следующим выводам. 

Согласно части 5 статьи 30 Закона о концессионных соглашениях, пункту 6.2.1 документации о торгах в конкурсном предложении для каждого критерия конкурса указывается значение предлагаемого участником конкурса условия в виде числа.

Согласно статье 190 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В гражданском законодательстве отсутствует указания на то, что срок исчисления времени, выраженный в числовом значении, должен носить целое цифровое значение, а не дробное. Так, срок, определенный в полмесяца, рассматривается как срок, исчисляемый днями, и считается равным пятнадцати дням (пункт 3 статьи 192 ГК РФ). Следовательно, при обозначении срока полмесяца в виде числа данный срок будет выражен в виде дробного числа (0,5 месяца или ½ месяца). При определении срока в дробном и (или) кратном отношении к месяцу (полмесяца, полтора месяца) применяются правила об исчислении срока, исчисляемого днями и месяцами. 

Поскольку гражданское законодательство допускает возможность указания сроков в виде дробного числа, а Закон о концессионных соглашениях (в части 5 статьи 30 Закона о концессионных соглашениях) также не содержит ограничения указания сроков исключительно в виде целого числа, неуказание в конкурсной документации на то, что значение предлагаемого участником конкурса условия должно быть выражено  исключительно в виде целого числа. закону не противоречит.

Заказчик не вправе устанавливать в конкурсной документации дополнительные ограничения, требования к участникам конкурса и требования к их заявкам, не предусмотренные законом. 

Порядок рассмотрения и оценки конкурсных предложений установлен в статье 32 Закона о концессионных соглашениях.

Содержание и правила оформления конкурсных предложений регламентированы статьей 30 Закона о концессионных соглашениях, конкурсной документацией. 

В соответствии с пунктом 6.2.1 раздела 6 конкурсной документации конкурсное предложение оформляется на русском языке в письменной форме в двух экземплярах (оригинал и копия), каждый из которых удостоверяется подписью участника конкурса, и представляется в конкурсную комиссию в отдельном запечатанном конверте. 

К конкурсному предложению прилагается удостоверенная подписью участника конкурса опись представленных им документов и материалов в двух экземплярах, оригинал которой остается в конкурсной комиссии, копия - у участника конкурса. Конкурсное предложение должно включать в себя наименование, организационно-правовую форму, место нахождения, почтовый адрес - для юридического лица; фамилию, имя, отчество - для индивидуального предпринимателя, номер телефона. 

В конкурсном предложении для каждого критерия конкурса указывается значение предлагаемого участником конкурса условия в виде числа. В соответствии с частью 3 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях параметрами критерия конкурса являются:  начальное условие в виде числового значения (в данном конкурсе - 12 месяцев и 24 месяца);  уменьшение или увеличение начального значения критерия конкурса в конкурсном предложении (в данном конкурсе - уменьшение); - коэффициент, учитывающий значимость критерия конкурса (в данном конкуре - 0,5). 

Поскольку в качестве параметра критерия конкурса выступает параметр «уменьшение», участник конкурса вправе указать любое числовое значение, которое будет меньше начального (установленного) условия, что не исключает предложение исполнения обязательств менее чем за 1 месяц (но не более установленных сроков- 12 месяцев и 24 месяцев).

Закон о концессионных соглашениях, документация о торгах не содержат условий, в соответствии с которыми представленное участником число должно быть исключительно целым.

При этом отсутствует запрет на выполнение реконструкции объектов концессионного соглашения в срок менее одного месяца.

Требования о том, что в решении о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации должны быть предусмотрены дополнительные разъяснения параметров критериев конкурса и (или) предельных значений, Закон о концессионных соглашениях не устанавливает. Также не установлено требований о том, что в решении о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации должны быть предусмотрены дополнительные разъяснения параметров критериев конкурса и (или) предельных значений.

Согласно части 3 статьи 32 Закона о концессионных соглашениях решение о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации принимается конкурсной комиссией в том числе в случае, если условие, содержащееся в конкурсном предложении, не соответствует установленным параметрам критериев конкурса и (или) предельным значениям критериев конкурса. 

Судом установлено, что ООО «Генерация.Связь.Автоматика» представлено конкурсное предложение, в соответствии с которым участник обязуется выполнить реконструкцию объекта концессионного соглашения за 0,9 месяца (по пункту 1.1) и 1 месяц (по пункту 1.2). 

Условия конкурсного предложения содержат соответствуют установленным параметрам критериев конкурса и предельным значениям критериев конкурса и не нарушают требований части 5 статьи 30 Закона о концессионных соглашениях, пункта 6.2.1 документации о торгах. При этом в качестве критериев конкурса установлены сроки реконструкции объекта концессионного соглашения в месяцах. 

Как отмечено судом первой инстанции, в рассматриваемом случае отклонение одного из двух допущенных участников конкурса только на том основании, что им было указано значение показателя с использованием дробного числа, а не целого, является не соответствующим закону и аукционной документации, в отсутствие на то объективных и правовых причин создало бы неоправданные препятствия в реализации своих гражданских прав соответствующему участнику конкурса и исключили конкуренцию при проведении указанного конкурса, что противоречит Закону о конкуренции. 

Кроме того, судом первой инстанции верно указано на наличие у заявителя права в соответствии со статьей 449 ГК РФ оспаривать торги, что в рассматриваемом случае является надлежащим способом защиты нарушенного или оспариваемого права либо охраняемого законом интереса.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно поддержал позицию управления о том, что у конкурсной комиссии отсутствовали основания для признания конкурсного предложения победителя конкурса несоответствующим требованиям закона и конкурсной документации.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции не может признать выводы суда апелляционной инстанции соответствующими фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права и исходя из полномочий, установленных пунктом 5 части 1 статьи 287 АПК РФ, считает, что обжалуемое постановление апелляционного суда подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции. 

Руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2018 по делу № А55-11931/2017 отменить, оставить в силе решение Арбитражного суда Самарской области от 19.09.2017 по данному делу. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий судья					А.Н. Ольховиков 

Судьи								М.В. Егорова 

									Р.Р. Мухаметшин