Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д.6

http://www.spb.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А56-108694/2019

11 августа 2020 года

г.Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть решения объявлена  05 августа 2020 года.

Полный текст решения изготовлен  11 августа 2020 года.

 

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в составе:судьи  Балакир М.В.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

 

истец: общество с ограниченной ответственностью «Бассейн Гат» (адрес: Россия, 197198, Санкт-Петербург, улица Ремесленная, дом 7, литер А, помещение 84, офис 222, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 28.01.2016, ИНН: 

<

***>)

ответчик: Правительство Ленинградской области (адрес: Россия, 191311, Санкт-Петербург, проспект Суворовский, 67, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 16.01.2003, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: Комитет экономического развития и инвестиционной деятельности Ленинградской области (адрес: Россия, 191124, Санкт-Петербург, улица Лафонская, дом 6, литера А, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 17.10.2008, ИНН: 

<

***>)

о внесении изменений в соглашение

при участии

- от истца: представитель ФИО2, на основании доверенности от 28.01.2020,

- от ответчика: представитель ФИО3, на основании доверенности от 03.12.2019,

- от третьего лица: представитель ФИО4, на основании доверенности от 27.07.2020, 

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Бассейн Гат» (далее - истец, Общество) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Правительству Ленинградской области (далее – ответчик, Правительство) об обязании внести следующие изменения в концессионное соглашение «О создании и последующей эксплуатации объекта спорта - Плавательный бассейн с местами для зрителей в г.Гатчина» от 21.07.2017:

1.                       Подпункт 37.2.1 Концессионного соглашения изложить в следующей редакции:

«37.2.1. Бюджетные инвестиции, предоставляемые в соответствии со статьей 79 Бюджетного кодекса Российской Федерации Концессионеру в целях осуществления им   Проектирования,  Создания объекта концессионного соглашения, Затрат на подключение.

Размер бюджетных инвестиций определяется по формуле:

БИ = ПИР + 87% * СМР + ТУ+ДП, где:

БИ - бюджетные инвестиции;

ПИР - затраты на Проектирование в соответствии с положительным заключением

Экспертизы, но не более  17 500 000,00 (Семнадцати  миллионов пятисот тысяч) рублей в ценах 2017 года;

СМР  -  Затраты   на  создание  в  соответствии  с   положительным   заключением Экспертизы, но не более 600 000 000,00 (Шестисот миллионов) рублей в ценах 2017 года;

ТУ - Затраты на подключение в соответствии с положительным заключением

Экспертизы;

ДП - дополнительный платеж в размере 86 690 400.00 (Восемьдесят шесть миллионов    шестьсот девяносто тысяч четыреста) рублей, выплачиваемый Концедентом в целях обеспечения соблюдения гарантий прав Концессионера.».

2.                       Преамбулу пункта 1.4 Дополнительного соглашения о размере и графике предоставления бюджетных инвестиций от 04.09.2018 г. к концессионному соглашению (далее - дополнительное соглашение) изложить в следующей редакции:

«1.4. Размер подлежащих выплате Концессионеру в составе Платы концедента бюджетных инвестиций, с учетом положений пунктов 1.1 - 1.3 настоящего Соглашения и в соответствии с ограничениями, установленными подпунктом 37.2.1 Концессионного соглашения, определяется следующей формулой:

БИ = 17 500 000,00 + 87% * 600 000 000,00 + 28 803 830,77 + 86 690 400.00 и составляет 654 994 230,77 (Шестьсот пятьдесят четыре миллиона девятьсот девяносто четыре тысячи двести тридцать рублей семьдесят семь копеек), в том числе:». 

3.                       Пункт 1.4 Дополнительного соглашения дополнить подпунктом 1.4.3. следующего содержания:

«Дополнительный платеж в размере 86 690 400,00 (Восемьдесят шесть миллионов шестьсот девяносто тысяч четыреста) рублей 00 копеек, выплачиваемый Концедентом в целях обеспечения соблюдения гарантий прав Концессионера.».

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета, привлечено Комитет экономического развития и инвестиционной деятельности Ленинградской области.

Распоряжением Заместителя председателя Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области ФИО5 от 28.04.2020 на основании статьи 18 АПК РФ настоящее дело передано в производство судье Балакир М.В.

В настоящем судебном заседании представитель истца заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Комитет по физической культуре и спорту Ленинградской области.

Не усмотрев оснований, предусмотренных статьей 51 АПК РФ, отклонил заявленное истцом ходатайство.

Представитель ответчика представил отзыв на иск.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

21 июля 2017 г. на основании и в соответствии с Распоряжением Правительства Ленинградской области от 02.05.2017 № 253-р «О возможности заключения концессионного соглашения о создании и последующей эксплуатации объекта спорта -Плавательный бассейн с местами для зрителей в г. Гатчина на условиях, представленных в предложении о заключении концессионного соглашения» (далее - Распоряжение № 253-р) между Обществом с ограниченной ответственность «БАССЕЙН ГАТ» (далее истец, Концессионер, Общество) и Ленинградской областью (далее ответчик, Концедент, Публичный партнер, Правительство Ленинградской области) заключено Концессионное соглашение о создании и последующей эксплуатации объекта спорта (далее - Объект, Объект спорта).

Концессионное соглашение заключено Сторонами в целях создания условий, обеспечивающих возможность здорового образа жизни граждан, систематических занятий физической культурой и спортом в рамках реализации Государственной программы Ленинградской области «Развитие физической культуры и спорта в Ленинградской области» (утверждена Постановлением Правительства Ленинградской области от 14.11.2013 № 401 (далее - Программа Ленинградской области). Реализуемый на условиях Концессионного соглашения Проект создания и последующей эксплуатации объекта спорта включен в перечень Федеральной целевой программы утвержденной Постановлением Правительства РФ от 21.01.2015 № 30 «О федеральной целевой программе «Развитие физической культуры и спорта в Российской Федерации на 2016 -2020 годы» (далее - Федеральная программа).

Основанием для порождения расходных обязательств Концедента по выплате концессионеру денежных средств, в рамках реализации сторонами проекта по Созданию и последующей эксплуатации Объекта спорта, являются условия Концессионного соглашения, содержащиеся, в том числе в пунктах 36 и 37 Концессионного соглашения. В целях реализации Концедентом данных обязательств в порядке, предусмотренном Бюджетным кодексом Российской Федерации, в соответствии с пунктом 16.2 Концессионного соглашения, стороны подписали Дополнительное соглашение № 3 к Концессионному соглашению о размере и графике предоставления бюджетных инвестиций от 4 сентября 2018 г.

Концессионер письмом от 22.07.2019 исх. № 5195/2019-БГАТ-ЮУ, в порядке и в соответствии с условиями Концессионного соглашения направил Концеденту требование о внесении изменений в Концессионное соглашение с приложением дополнительного соглашения, подписанного со стороны Концессионера, в связи с изменением налогового законодательства.

Концедент письмом от 20.08.2019 исх. № 21-528/2018-5-1 уведомил Концессионера об отказе во внесении изменений в Концессионное соглашение и подписании предложенного Концессионером дополнительного соглашения.

Общество считает, что в связи с изменением налогового законодательства Российской Федерации, исходя из фактических взаимоотношений Сторон Концессионного соглашения, его условий, положений Федерального законодательства предоставляющего Концессионеру гарантии сохранения его имущественных интересов, существовавших на дату заключения концессионного соглашения, Концессионное соглашение подлежит изменению.

Федеральное законодательство о концессионных соглашениях состоит из Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее -Закон о концессионных соглашениях) других федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации (пункт 1 статьи 2 Закона).

Пунктом 2 статьи 1 Закона о концессионных соглашениях установлено, что настоящий Федеральный закон регулирует, в числе прочего, отношения, возникающие в связи, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, устанавливает гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения.

Согласно статье 20 Закона о концессионных соглашениях в случае, если изменение законодательства привело к увеличению совокупной налоговой нагрузки на концессионера или ухудшению положения концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении соглашения, концедент обязан принять меры, направленные на восстановление его изначального статуса.

В соответствии с правилом пункта 2 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения.

Положения статьи 20 Закона о концессионных соглашениях корреспондируется с положениями статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

В соответствии с подпунктом 58.3.3. Концессионного соглашения оно подлежит изменению, в том числе, при существенном изменении обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении. Порядок внесения изменений урегулирован ст. 59 Концессионного соглашения. В соответствии со статьями 58 и 59 Концессионером совершены действия направленные на внесение изменений в Концессионное соглашение, Концедент не согласился с требованием Концессионера о внесении соответствующих изменений   в  текст  Концессионного   соглашения.   В   соответствии   с   Концессионным соглашением между сторонами возник Спор, подлежащий урегулированию в порядке пунктов 49 - 50 Концессионного соглашения. Сторонами совершены действия направленные на его урегулирование, по результатам проведенного совещания сторонами в соответствии с пунктом 50.4 Концессионного соглашения принято решение о том, что Спор подлежит передаче на разрешение в судебном порядке (пункт 51 Концессионного соглашения).

Требование о соблюдении досудебного урегулирования спора сторонами соблюдено.

Из искового заявления следует, что на дату подписания Концессионного соглашения (21.07.2017 г.) осуществление финансирования Проекта предполагалось Концессионером, в числе прочего, за счет получения из федерального бюджета возмещения налога на добавленную стоимость (далее - НДС) со всех понесенных им капитальных затрат. 

Истец в обоснование требований указал на то, что особенности исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость при осуществлении операций в рамках концессионных соглашений установлены статьей 174.1 Налогового кодекса Российской Федерации. Концессионеру предоставляются налоговые вычеты по товарам, работам, услугам, приобретаемым для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость.

29.12.2017 г. вступил в силу Федеральный закон от 27.11.2017 № 335-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», в результате изменения законодательства с 01.01.2018 года установлен запрет на возмещение налогоплательщиком сумм НДС с расходов, произведенных им за счет бюджетных инвестиций вне зависимости от уровня бюджета их предоставляющего, а именно:

Согласно пункту 2.1 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации в случае приобретения товаров, работ, услуг за счет субсидий и (или) бюджетных инвестиций, полученных налогоплательщиком из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, суммы НДС предъявленные налогоплательщику либо фактически уплаченные им, вычету не подлежат. Также подпунктом 6 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что суммы НДС, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам, работам, услугам, подлежат восстановлению в случае получения налогоплательщиком из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации субсидий и (или) бюджетных инвестиций на возмещение затрат, связанных с оплатой приобретенных товаров, работ, услуг.

Согласно условиям Концессионного соглашения структура непосредственно стоимости создания объекта капитального строительства состоит из: затрат на Проектирование (ПИР), стоимости строительно-монтажных работ (СМР) и стоимости

технологического присоединения объекта к сетям (ТУ) - капитальные затраты/прямые финансовые затраты. Участие сторон в прямых финансовых затратах распределено следующим образом - доля участия Концедента рассчитывается по формуле: 100% от (ПИР) + 87 % от (СМР) + 100 % от (ТУ); доля участия Концессионера 13 % от (СМР).

При заключении Концессионного соглашения Концессионер исходил из следующего:

- денежного выражения суммы капитальных затрат по Проекту - 667 490,5 тыс.руб. (в ценах 2017 г., с НДС), из них:

- затраты на создание объекта концессионного соглашения (СМР) 600 000.0 тыс.руб.,

- затраты на проектирование и гос. экспертизу (ПИР) 17 490.5 тыс.руб.,

- затраты на подключение (ТУ) были приняты исходя из расчетного показателя 50 000,0 тыс.руб. и подлежали уточнению по итогам заключения договоров с ресурсоснабжающими организациями и получения заключения об определении достоверности сметной стоимости;

- размера, подлежащих предоставлению бюджетных инвестиций, определяемых следующим образом:

100% ПИР + 87% СМР + 100% ТУ = 17 490,5 + 522 000,0 + 50 000,0 = 589 490,5 тыс. руб.;

- объема участия Концессионера в капитальных затратах: 13 % в СМР от 600 000,0 = 78 000,0 тыс. руб.;

- прямого инвестиционного потока Проекта (включающего капитальные затраты) -824 096,0 тыс. руб.;

- совокупных затрат Концессионера в прямом инвестиционном потоке Проекта (до начала непосредственной эксплуатации Объекта спорта) при Ключевой ставке банка России 7,5 %; ставке по банковскому кредиту и займам Ключевая ставка + 2,35 = 9,85 %, за вычетом подлежащих предоставлению бюджетных инвестиций, которые в этом случае определялись следующим образом:

ПИР + СМР + ТУ + дополнительное оборудование + аренда земельного участка за весь срок Проекта + банковские гарантии за весь срок Проекта + % по кредиту + % по внутригрупповым займам - БИ = 17 490,5 + 600 000,0 + 50 000,0 + 18 177,7 + (3 337,9 + 15 407,1) + (15 955,0 + 951,0) + 50 517,1 + 52 259,7 - 589 490.5 = 234 605,5 тыс. руб.;

- срока непосредственной эксплуатации объекта Концессионного соглашения - 17 лет.

Источником    покрытия части совокупных затрат Концессионера в финансировании прямого инвестиционного потока Проекта, для Концессионера являлась сумма, подлежащего возмещению НДС с произведенных капитальных затрат (в т.ч. НДС в объеме 89 922,3 тыс.руб., возмещаемого с затрат, с суммы получаемых Концессионером бюджетных инвестиций)

В соответствии с дополнительным соглашением №3 от 04.09.2018 г. о размере и графике предоставления бюджетных инвестиций к Концессионному соглашению размер затрат на СМР увеличился до 613 604,3 тыс.руб., величина ТУ уменьшилась и составила 28 803,8 тыс.руб., затраты на ПИР определены в размере 17 500,0 тыс.руб.

Размер  бюджетных  инвестиций,   исходя  из  указанных  выше  значений  с  учетом положений Концессионного соглашения, составляет: 100% от 17 500,0 + 87 % от 600 000,0 + 100 % от 28 803,8 = 568 303,8 тыс.руб.

Размер налога на добавленную стоимость с суммы подлежащих предоставлению Бюджетных инвестиций составляет 86 690,4 тыс. руб. (Восемьдесят шесть миллионов шестьсот девяносто тысяч четыреста рублей).

Истец считает, что изменение положений Налогового кодекса Российской Федерации, после заключения Концессионного соглашения, привели к существенному увеличению финансовой нагрузки на Концессионера в целях реализации Проекта в связи, с чем Концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении Концессионного соглашения, в том числе и обеспечения окупаемости своих инвестиций в Проект.

Вышеизложенные обстоятельства, указанные заявителем в обоснование требований, послужили поводом для обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации договор может быть изменен по требованию одной из сторон по решению суда в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с подпунктом 58.3.3 Концессионного соглашения оно подлежит изменению, в том числе, при существенном изменении обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении.

Согласно положениям статьи пункта 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами, договор может быть изменен судом по требованию заинтересованной стороны по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, при наличии следующих условий:

1)           в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет.

2)           изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота.

При рассмотрении настоящего дела, вышеизложенные требования статьи для внесения изменения в соглашение заявителем не доказаны.

Концессионным соглашением не предусмотрено финансирование объекта соглашения за счет средств, полученных в качестве возмещения НДС. 

В обоснование заявленных требований истец ссылается на то, что изменения налогового законодательства в части невозможности возвращения истцом налога на добавленную стоимость в отношении затрат по проекту, финансируемых из областного бюджета Ленинградской области является в соответствии со статьей 209 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» ухудшением положений истца, так как он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при его заключении, в связи с тем, что осуществление финансирования проекта истцом предполагалось осуществлять, в том числе за счет получения из федерального бюджета возмещения НДС.

Вместе с тем, предусмотренные ст. 20 Федерального закона меры (в том числе, увеличение платы концедента), обеспечивающие окупаемость инвестиций  концессионера, принимаются концедентом в случае существенного ухудшения положения концессионера. Однако до окончания стадии эксплуатации объекта концессионного соглашения не представляется возможным определить, лишается ли истец того, на что должен был рассчитывать на момент заключения концессионного соглашения, так как окупаемость инвестиционных затрат зависит, в том числе от денежных потоков на стадии эксплуатации объекта концессионного соглашения.

Кроме того, условиями концессионного соглашения не предусмотрено финансирование объекта концессионного соглашения за счет средств, полученных с возмещения НДС, и получение налогового возмещения по НДС не заложено в концессионное соглашение. Таким образом, ответчик не брал на себя риск неполучения возмещения НДС истцом. Также сведения о финансировании Проекта за счет средств, полученных с возмещения НДС, отсутствуют в предложении о заключении концессионного соглашения, поданном истцом 25.04.2017 г. и в письме истца об источниках финансирования от 06.07.2017, представленного ответчику в соответствии с пп. 3 п. 4.10 ст. 37 Федерального закона и являвшегося основанием для принятия Правительством Ленинградской области согласно п. 4.10 ст. 37 Федерального закона решения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступившим с предложением о заключении концессионного соглашения (истец), на условиях, представленных в указанном предложении.

             В соответствии с пунктом 37.2.1 концессионного соглашения в формулу расчета объема бюджетных инвестиций уже включены в полном размере затраты на НДС по проектно-изыскательским работам (далее - ПИР), но при предельном размере бюджетной инвестиции на ПИР в размере не более 17,5 млн. рублей, и включены в полном размере затраты на НДС на подключение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения (далее - ТУ).

Согласно пункту 37.2.1 концессионного соглашения бюджетные инвестиции на строительно-монтажные работы (далее - СМР) составляют 87% от затрат на СМР  в соответствии с положительным заключением государственной экспертизы проектной и сметной документации, но в размере не более 600 млн. рублей, включая затраты на НДС.

Таким образом, увеличение бюджетных инвестиций на ПИР и ТУ на сумму неполученного концессионером возмещения НДС означает увеличение затрат концедента на ПИР и ТУ со 100% до 118% от сметной стоимости, а по СМР с 87% до 102,6% от сметной стоимости, что противоречит пункту 34.8 концессионного соглашения, согласно которому двойное (дублирующее) взыскание сумм, причитающихся любой стороне концессионного соглашения в связи с одними и теми же расходами, затратами, убытками или ущербом, или одним и тем же происшествием не допускается.

Согласно условиям концессионного соглашения ответчик софинансирует затраты на СМР в размере 522 млн. рублей (или 87% от затрат на СМР), размер неполученного истцом возмещения НДС с затрат на СМР составляет 79,68 млн.  рублей. Таким образом, в случае удовлетворения требований истца и увеличения бюджетных инвестиций из областного бюджета на сумму неполученного истцом возмещения НДС (86,69 млн. рублей) размер бюджетного софинансирования СМР достигнет 601,6 млн. рублей, что превышает ограничение сметной стоимости объекта концессионного соглашения согласно пункту 37.2.1 концессионного соглашения.

В связи с увеличением затрат на СМР согласно положительному заключению государственной экспертизы (в Приложении) с 600 000,00 тыс. рублей до 613 604,34 тыс. рублей возросла доля финансирования концессионера на СМР. Согласно пункту 63.2.1 концессионного соглашения концессионер до заключения дополнительного соглашения к концессионному соглашению о размере и графике предоставления бюджетных инвестиций (далее - финансовое закрытие) имел право направить требование о прекращении концессионного соглашения, если по итогам государственной экспертизы будет установлено, что затраты на СМР превысят 600 000,00 тыс. рублей. Однако концессионер указанным правом не воспользовался и подписал 04.09.2018 г. дополнительное соглашение о финансовом закрытии. Также к моменту финансового закрытия изменения налогового законодательства, устанавливающее запрет на возмещение НДС с бюджетных инвестиций, уже вступили в силу (с 01.01.2018 г.), тем не менее, истцом не было заявлено претензий в отношении размера бюджетных инвестиций.

         С учетом изложенного, правовых оснований для удовлетворения иска не имеется.

          Руководствуясь статьями 110, 167 - 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области 

 

решил:

В иске отказать.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия Решения.

 

Судья                                                                            Балакир М.В.