258/2023-29712(1) 

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тюмень Дело № А27-12419/2022  Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2023 года  

Постановление изготовлено в полном объеме 24 мая 2023 года 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:  председательствующего Щанкиной А.В.,  

судей Полосина А.Л.,  ФИО1, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гайшун И.А. 

с использованием средств видеоконференц-связи и системы веб-конференции, рассмотрел  в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «Жилстрой МСК» на решение от 18.10.2022 Арбитражного суда Кемеровской области и  постановление от 30.01.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу  

 № А27-12419/2022 по иску общества с ограниченной ответственностью «Жилстрой МСК»  (117246, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>) к Управлению по строительству Администрации Кемеровского  муниципального округа (650032, Кемеровская обл. - Кузбасс, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании убытков.  

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета  спора: муниципальное казенное учреждение «Служба единого заказчика Кемеровского  муниципального округа» (650051, Кемеровская обл. - Кузбасс, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).  

При осуществлении организации видеоконференц-связи Арбитражным судом  Кемеровской области (судья Горбунова Е.П.) присутствует представитель  муниципального казенного учреждения «Служба единого заказчика Кемеровского  муниципального округа» - ФИО2 по доверенности от 10.12.2022 (срок действия  по 01.06.2023), представлен паспорт, диплом.  

В помещении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа присутствует  представитель Управления по строительству Администрации Кемеровского  муниципального округа - ФИО3 по доверенности от 09.01.2023 (срок действия до  31.12.2023), представлен паспорт.  

В судебном заседании путем использования системы веб-конференции принял  участие представитель общества с ограниченной ответственностью «Жилстрой МСК» -  ФИО4 по доверенности от 15.11.2021 (срок действия до 31.12.2025).  

Суд установил: 

общество с ограниченной ответственностью «Жилстрой МСК» (далее – ООО  «Жилстрой МСК») обратилось в арбитражный суд Кемеровской области с иском к 2  управлению по строительству администрации Кемеровского муниципального округа  (далее –Управление) о взыскании 8 862 385,43 руб. убытков.  

Муниципальное казенное учреждение «Служба единого заказчика Кемеровского  муниципального округа» (далее – МКУ «СЕЗ») в порядке статьи 51 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечено к участию  в деле в качестве третьего лица.  

Решением от 18.10.2022 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без  изменения постановление от 30.01.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в  удовлетворении исковых требований отказано.  

Не согласившись с принятым решением, ООО «Жилстрой МСК» в кассационной  жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый  судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме.  

В обоснование жалобы указано на: несоответствие выводов, изложенных в решении,  обстоятельствам дела; специальное правило, установленное частью 2 статьи 95  Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -  Закон № 44-ФЗ), распространяется только на отношения, возникающие по поводу  расторжения уже заключенных контрактов; правовые основания одностороннего отказа от  исполнения контракта отличны от правовых оснований отмены определения поставщика  (подрядчика, исполнителя); убытки истца возникли именно в связи с незаконной отменой  закупки, а не односторонним расторжением контракта; истец не является стороной  контракта (как указал суд в обжалуемом решении), так как был лишен возможности его  заключить; участнику закупки исходя из положений Закона № 44-ФЗ, предоставлено  право требования возмещения упущенной выгоды с учетом определения понятия убытки,  содержащегося в пункте 2 статьи 15 ГК РФ, то есть неполученных доходов, которые это  лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не  было нарушено; незаконная отмена закупки явилась единственным препятствием, не  позволившим истцу получить упущенную выгоду, так как заключение контракта с  победителем торгов является обязанностью муниципального заказчика в соответствии с  правилами Закона № 44-ФЗ; так как муниципальный контракт не был заключен по вине  ответчика, единственно возможным расчетом прибыли от его реализации является смета  работ, подготовленная в соответствии действующими нормативами и методиками  расчетов (имеется в материалах дела); именно смета стала бы приложением к  муниципальному контракту, если бы право истца не было нарушено; цена  муниципального контракта была определена на торгах, составила 19 52 l 881,25 руб. и не  является гипотетической величиной.  

МКУ «СЕЗ» в представленном отзыве на кассационную жалобу просит судебные  акты оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.  

В судебном заседании представители сторон доводы, изложенные в кассационной  жалобе и отзыве, поддержали.  

Проверив в соответствии со статьями 286, 288 АПК РФ законность принятых по  делу судебных актов, суд кассационной инстанции приходит к следующему.  

Как установлено судами и следует из материалов дела, 14.10.2021 на сайте единой  информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) уполномоченными органом -  МКУ «СЕЗ» опубликовано извещение о проведении электронного аукциона № 3  0339300049221000420 «Выполнение работ по капитальному ремонту (благоустройству) на  объекте: МБУ «Дом культуры «Березовский» Кемеровского муниципального округа».  Кемеровская область - Кузбасс, 

<

...>» и аукционная  документация. Заказчик указанных работ - Управление по строительству.  

ООО «ЖилСтрой МСК» была подана заявка на участие в спорном электронном  аукционе. 25.10.2021 рассмотрены первые части заявок на участие в электронном  аукционе и опубликован соответствующий протокол.  

Согласно указанному протоколу заявка ООО «ЖилСтрой МСК» была допущена к  участию в электронном аукционе.  

26.10.2021 на электронной торговой площадке был проведен электронный аукцион,  в результате которого ООО «ЖилСтрой МСК» сделано минимальное предложение о цене  исполнения контракта. Муниципальный контракт в результате проведения торгов должен  был быть заключен с указанным участником.  

29.10.2021 МКУ «СЕЗ» на сайте ЕИС было опубликовано решение заказчика от  15.10.2021 об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя).  

Общество, не согласившись с решением об отмене определения поставщика по  электронному аукциону № 0339300049221000420, обратилось в арбитражный суд с  рассматриваемым заявлением.  

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Кемеровской области  по делу № А27- 25199/2021 признано незаконным решение Управления от 15.10.2021 об  отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) по электронному аукциону   № 0339300049221000420.  

В рамках указанного дела было установлено, что решение об отмене определения  поставщика (подрядчика, исполнителя) было принято в связи с тем, что: в рамках закупки   № 0339300049221000420 предполагалось выполнение дополнительных работ по  основному муниципальному контракту № 2020163от 21.12.2020 на выполнение работ по  капитальному ремонту на объекте: МБУ «Дом культуры «Березовский»; в процессе  исполнения контракта № 2020163 сторонами было согласовано изменение объемов и  видов работ; с целью недопущения дублирования видов и объемов работ заказчиком было  принято решение об отмене электронного аукциона № 0339300049221000420.  

Полагая, что незаконная отмена определения поставщика повлекла возникновение у  ООО «ЖилСтрой МСК» упущенной выгоды в виде неполученного дохода, который  общество получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право  не было нарушено действиями заказчика, истец направил претензию о возмещении  понесенных убытков.  

Оставление требований претензии Управлением без удовлетворения явилось  основанием для обращения ООО «Жилстрой МСК» в суд с настоящим исковым  заявлением.  

Руководствуясь статьями 15, 393 ГК РФ, пунктом 12 постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами  некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской  Федерации» (далее - постановление Пленума № 25), Законом № 44-ФЗ, определением  Верховного Суда Российской Федерации от 27.03.2018 № 305-ЭС17-19009 по делу  

 № А40-171449/2016, установив, что: ООО «Жилстрой МСК» не представило надлежащих  доказательств того, что при обычных условиях гражданского оборота при заключении и  выполнении контракта оно получило бы заявленный доход; предложенный истцом расчет  упущенной выгоды сделан без учета фактических обстоятельств, способных повлиять на  размер предполагаемого дохода, без учета разумных затрат, которые истец должен был  понести, если бы обязательство было исполнено ответчиком; учитывая, что в  соответствии с пунктом 23 статьи 95 Закона № 44-ФЗ при расторжении контракта в связи  с односторонним отказом стороны от его исполнения другая сторона контракта вправе  потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно  обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об  одностороннем отказе от исполнения контракта, то есть на законодательном уровне  ответственность субъекта - государственного (муниципального) заказчика ограничена  возмещением реального ущерба, причиненного исполнителю контракта, пришли к выводу  об отсутствии в материалах дела доказательств причинения ответчиком убытков в виде  упущенной выгоды.  

Суд округа не находит оснований для отмены или изменения судебных актов на  основании следующего.  

Гражданское законодательство основывается на том, что обязательства должны  исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и  требованиями закона, иных правовых актов. Никто не вправе извлекать преимущество из  своего незаконного поведения (пункт 4 статьи 1, пункт 1 статьи 309 ГК РФ).  

В силу положений пункта 1 статьи 15, пункта 1 статьи 393 ГК РФ, право которого  нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом  или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Должник  обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим  исполнением обязательства.  

Под убытками согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ понимаются расходы, которые  лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления  нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также  неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях  гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).  

По смыслу статей 15, 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства,  подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью  достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим  исполнением обязательства должником и названными убытками. При установлении  причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в  частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло  привести подобное нарушение.  

В обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только  доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие  доказательства возможности ее извлечения. Размер подлежащих возмещению убытков,  включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя  из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному  нарушению обязательства (пункты 4-5 статьи 393 ГК РФ, пункты 3-5 постановления  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении  судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об  ответственности за нарушение обязательств»).  

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, то, как  указано в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой  Гражданского кодекса Российской Федерации», при разрешении споров, связанных с ее  возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как  правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство  само по себе не может служить основанием для отказа в иске.  

 Из приведенных положений гражданского законодательства и разъяснений Пленума  Верховного Суда Российской Федерации следует, что возмещение убытков как мера  ответственности носит компенсационный характер и направлено на восстановление  имущественного положения потерпевшего лица.  

Убытки в форме упущенной выгоды подлежат возмещению, если соответствующий  доход мог быть извлечен в обычных условиях оборота, либо при совершении  предпринятых мер и приготовлений, но возможность его получения была утрачена  кредитором вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства  должником. При этом объективная сложность доказывания убытков, в том числе в форме  упущенной выгоды, их размера, равно как и причинно-следственной связи, не должна  снижать уровень правовой защищенности участников экономического оборота при  необоснованном посягательстве на их права.  

Отказ в иске о возмещении упущенной выгоды не может быть основан на том, что  истец не представил доказательства, которые бы подтверждали получение дохода в  будущем не с вероятностью, а с безусловностью. Если предназначенное для  коммерческого использования имущество приобретается лицом, осуществляющим  предпринимательскую или иную экономическую деятельность, то предполагается, что  при обычном ходе событий такое лицо, действуя разумно и предусмотрительно, сделало  бы необходимые приготовления к началу использования имущества в своей деятельности  и, следовательно, доход от ее ведения мог быть получен, по крайней мере, в размере,  который является средним (типичным) для данного вида деятельности.  

Возникновение упущенной выгоды у кредитора в такой ситуации является  обстоятельством, которое должник предвидел или мог разумно предвидеть при  заключении договора как вероятное последствие его неисполнения или ненадлежащего  исполнения.  

Иное может быть доказано должником, который в опровержение доводов кредитора  вправе представлять доказательства, свидетельствующие о том, что допущенное им  нарушение (уклонение от передачи имущества в установленный срок) не являлось  единственным препятствием для извлечения дохода и существовали иные обстоятельства,  которые не позволили бы использовать имущество, либо размер полученного дохода в  условиях ведения деятельности кредитором должен был составить меньшую величину.  

Исключительность возможности взыскания убытков при прерывании переговоров  требует доказанности заведомого вступления нарушителя в переговоры с целью  причинения вреда контрагенту (пункты 19 – 21 Постановления Пленума № 7).  

В соответствии с пунктом 23 статьи 95 Закона № 44-ФЗ при расторжении контракта  в связи с односторонним отказом стороны от его исполнения другая сторона контракта  вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно  обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об  одностороннем отказе от исполнения контракта.  

Таким образом, исходя из положений Закона № 44-ФЗ, регулирующего  правоотношения, в том числе и по проведению аукциона, не предоставлено право  требования возмещения упущенной выгоды с учетом определения понятия «убытки»,  содержащегося в пункте 2 статьи 15 ГК РФ, то есть неполученных доходов, которые это  лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не  было нарушено.  

Оценив все предоставленные в материалы дела доказательства в их совокупности и  взаимной связи по правилам статьи 71 АПК РФ, учитывая, что: в настоящем случае по  результатам проведения электронного аукциона протокол между организатором торгов и  исполнителем не был пописан; в рамках закупки № 0339300049221000420 предполагалось  выполнение дополнительных работ по основному муниципальному контракту № 2020163  от 21.12.2020 на выполнение работ по капитальному ремонту на объекте: МБУ «Дом  культуры «Березовский»; в процессе исполнения контракта № 2020163 сторонами было  

согласовано изменение объемов и видов работ; с целью недопущения дублирования видов  и объемов работ заказчиком было принято решение об отмене электронного аукциона   № 0339300049221000420, то есть заказчик по факту не запустил в хозяйственный оборот  потенциальную экономическую ценность в виде спорных работ, которые на момент  определения победителя торгов уже не нуждались в исполнении, суды первой и  апелляционной инстанций пришли к законным и обоснованным выводам о том, что расчет  получения прибыли от муниципального контракта не может являться доказательством  упущенной выгоды у ООО «ЖилСтрой МСК» как возможного исполнителя контракта в  связи с особой спецификой проведения закупок для муниципальных нужд.  

 В настоящем случае причинно-следственная связь между незаконным поведением  заказчика, принявшим решение об отмене электронного аукциона, и возможными  убытками общества в виде не полученной прибыли от выполнения работ, которые так и не  были запущены в хозяйственный оборот, с очевидностью не следует и судами не  установлена.  

Выводы судов соответствуют предоставленным в материалы дела доказательствам и  применённым нормам материального права, в связи с чем оснований для иных выводов у  суда округа не имеется.  

В соответствии с пунктом 5 статьи 429 ГК РФ при уклонении от заключения  предварительного договора могут быть взысканы убытки на основании пункта 4 статьи  445 ГК РФ, вызванные уклонением от заключения основного договора.  

В таком случае убытки должны быть вызваны самим фактом уклонения от  заключения основного договора (определение Верховного Суда Российской Федерации от  18.12.2018 № 305-ЭС18-12143).  

Это обусловлено тем, что, вступая в предварительный договор, стороны  устанавливают дополнительную ступень перед заключением основного договора, с одной  стороны, создавая известную меру правовой определенности относительно будущего  имущественного договорного обязательства, с другой стороны, оставляя за собой право не  заключать основной договор в будущем, в том числе при недостижении согласия  относительно его условий (абзац второй пункта 5 статьи 429 ГК РФ), что согласуется с  содержанием свободы договора, как основополагающего принципа гражданского права,  вытекающего из автономии воли сторон (пункт 1 статьи 1, пункт 1 статьи 421 ГК РФ,  пункт 1 Постановления № 16). Последствием неисполнения предварительного  (организационного) договора является нарушение интереса одной из сторон по  вступлению в основной договор (негативный или отрицательный договорный интерес),  под которым принято понимать расходы одной стороны договора по его исполнению или  подготовке к исполнению, которые она понесла в расчете на то, что договор будет  исполнен и другой стороной.  

В таком случае кредитор имеет право на понуждение должника к заключению  договора в порядке абзаца первого пункта 4 статьи 445 ГК РФ, а также требовать  возмещения убытков, но только тех, которые вызваны самим фактом уклонения от  

заключения договора (абзац второй пункта 4 статьи 445 ГК РФ). Право на иск о  возмещении имущественных потерь, возникших в связи с неисполнением основного  (имущественного) договора (позитивный или положительный договорный интерес), в том  числе в результате совершения замещающей сделки, у кредитора отсутствует.  

 Цель возмещения убытков в результате нарушения негативного договорного  интереса заключается в том, чтобы поставить кредитора в положение, как если бы он  вообще не полагался на возникновение договорных отношений с должником, в то время  как цель возмещения убытков при неудовлетворенности позитивного интереса состоит в  приведении кредитора в состояние, в котором он находился бы при надлежащем  исполнении договорного обязательства по основному (имущественному) договору.  

Исходя из того, что при уклонении от заключения предварительного договора  (протокола аукциона) могут быть взысканы убытки на основании пункта 4 статьи 445 ГК  РФ, вызванные уклонением от заключения основного договора (то есть негативный или  отрицательный договорный интерес), учитывая специфику проведения закупок для  муниципальных нужд (положения Закона № 44-ФЗ), а также то обстоятельство, что на  законодательном уровне ответственность субъекта - государственного (муниципального)  заказчика ограничена возмещением реального ущерба, причиненного возможному  исполнителю контракта, истец в настоящем случае, по мнению окружного суда, был  вправе рассчитывать только на возмещение реального ущерба, причиненного заказчиком,  о котором в рамках настоящего дела не заявлено, в связи с чем суды пришли к верным  выводам об отказе в иске.  

Ошибочные выводы суда первой инстанции о том, что истцом не доказана  реальность получения заявленного ко взысканию дохода, а также о том, что  предоставленный истцом расчет упущенной выгоды носит гипотетический (расчетный)  характер и не может быть проверен и соотнесен с принципами разумности и  справедливости, не привели к принятию итоговых не верных судебных актов.  

Обжалуемые судебные акты соответствуют нормам материального права, а  содержащиеся в них выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и  имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права,  являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 АПК РФ безусловными основаниями  для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.  

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без  изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.  

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд  Западно-Сибирского округа  

постановил:

решение от 18.10.2022 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от  30.01.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А27-12419/2022  оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда  Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Председательствующий А.В. Щанкина  

Судьи А.Л. Полосин  

 ФИО1