АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-27094/2017

г. Владивосток

16 января 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена  11 января 2018 года. 

Полный текст решения изготовлен  16 января 2018 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Фокиной А.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Иващенко Г.Г., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Департамента государственного заказа Приморского края (ИНН 2540188311, ОГРН 1132540000780, дата государственной регистрации 17.01.2013) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 09.02.2000) 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика - Общество с ограниченной ответственностью «Олиента», 

о признании незаконным пункта 2 решения от 15.08.2017 по делу № 789/04-2017,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - директора департамента ФИО2 (приказ от 22.08.2014), от Управления, от третьего лица - не явились, извещены,

установил:

Департамент государственного заказа Приморского края (далее – заявитель, Департамент, уполномоченный орган) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Управление, УФАС, антимонопольный орган) и просит суд признать незаконным пункт 2 решения от 15.08.2017 по делу № 789/04-2017 как несоответствующий Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Определением арбитражного суда от 20.11.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Олиента» (далее – третье лицо, ООО «Олиента»). 

УФАС и третье лицо в судебное заседание своих представителей не направили, в материалах дела имеются доказательства их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), заявлений, ходатайств не направили, третье лицо письменный отзыв либо пояснения не представило, в связи с чем суд на основании статей 156, 200 АПК РФ рассматривает дело в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам. 

Требования Департамента основаны на том, что решением от 15.08.2017 № 789/04-2017 комиссия Управления признала, что Департаментом при проведении электронного аукциона на приобретение в собственность Приморского края благоустроенного жилого помещения на территории города Владивостока Приморского края, предоставляемого по договору найма специализированного жилого помещения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в Инструкции по заполнению заявки на участие в аукционе при описании предмета закупки допущено нарушение подпункта «б» пункта 1 части 3 статьи 64 Закона № 44-ФЗ. 

С указанным решением Департамент не согласен, полагает, что выводы комиссии УФАС не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и положениям Закона № 44-ФЗ, что и побудило его обратиться в арбитражный суд.

Как установлено судом из материалов дела и пояснений представителя заявителя в судебном заседании, 05.09.2017 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru Департаментом размещено извещение № 012200004717000543 и документация электронного аукциона на приобретение в собственность Приморского края благоустроенного жилого помещения на территории города Владивостока Приморского края, предоставляемого по договору найма специализированного жилого помещения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей.

 ООО «Олиента» обратилось в УФАС по Приморскому краю с жалобой, в которой указало, что Департамент в нарушение требований Закона № 44-ФЗ принял неправомерное решение об отказе в допуске к участию в аукционе данного лица. 

При рассмотрении жалобы Управлением установлено, что заказчиком – Департаментом образования и науки Приморского края – указаны в техническом задании конкретные показатели товара, в том числе общие требования, предъявляемые к жилому помещению и технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки. Вместе с тем, инструкция не соответствует требованиям статьи 66 Закона № 44-ФЗ, т.к. обязывает участников закупки указывать только технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки, что противоречит нормам подпункта «б» пункта 1 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, а именно: первая часть заявки на участие в аукционе должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

Решением от 15.08.2017 № 789/04-2017 УФАС по Приморскому краю признало жалобу ООО «Олиента» необоснованной (пункт 1 решения), однако при этом признало нарушение Департаментом как уполномоченным органом пункта 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ, поскольку инструкция по заполнению заявки не соответствует требованиям подпункта «б» пункта 1 части 3 статьи 64 (фактически допущена опечатка – должна быть «статья 66») Закона № 44-ФЗ (пункт 2 решения). 

Впоследствии УФАС выдало заказчику, оператору электронной площадки предписание от 15.08.2017 № 789/04-2017 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок следующего содержания: 

- заказчику, аукционной комиссии: отменить протоколы, составленные при проведении открытого аукциона (при наличии);

- оператору электронной площадки: отменить протокол аукциона (при наличии); вернуть участникам закупки ранее поданные заявки на участие в аукционе; уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе, о прекращении действия заявок, поданных на участие в аукционе, и о возможности      подать      новые      заявки      на     участие      в аукционе; прекратить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытых участникам закупки, подавшим заявки на участие в аукционе, в отношении денежных  средств  в  размере  обеспечения  заявки  на  участие  в  аукционе;

- заказчику: привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями Закона № 44-ФЗ и с учетом решения комиссии Приморского УФАС России и разместить соответствующую документацию на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона, а также разместить на официальном сайте информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе и дате проведения аукциона;

- оператору электронной площадки: не позднее 1 рабочего дня со дняисполнения пункта 3 настоящего предписания назначить время проведения  аукциона и разместить на электронной площадке информацию о времени проведения аукциона;

- заказчику, оператору электронной площадки: осуществить дальнейшее проведение процедуры закупки в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и с учетом решения комиссии Приморского УФАС России;

и в срок до 30.08.2017 представить в комиссию Приморского УФАС России информацию об исполнении предписания с приложением подтверждающих документов.

Названное Предписание было фактически исполнено заказчиком и уполномоченным органом, поскольку спорные торги были объявлены во исполнение публично-правовой обязанности государства по выделению благоустроенных жилых помещений для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей.

Между тем, не согласившись с указанным решением антимонопольного органа от 17.08.2017 в части пункта 2, Департамент обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным. 

Арбитражный суд, оценив в рамках статьи 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами доказательства, приведенные ими доводы и возражения, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования заявителя.

 Согласно пункту 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Согласно статье 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) этот закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями (часть 1); его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2). 

В статье 15 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). 

В соответствии с положениями статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. 

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ. 

Согласно статье 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 

При этом, согласно части 2 указанной статьи конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок. 

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ). 

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также – электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ). 

На основании части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором. 

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 данного закона документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать и инструкцию по заполнению заявки на участие в аукционе.

При этом положения закона о контрактной системе не устанавливают форму и требования к инструкции по заполнению заявки на участие в электронном аукционе. Таким образом, уполномоченный орган самостоятельно  формирует  инструкцию  по  заполнению  заявки  на участие в электронном аукционе (Письмо Министерства экономического развития Российской Федерации от 21.12.2015 года №Д28и-3834).

Ввиду отсутствия регламентированных требований к содержанию и структуре инструкции в законе о контрактной системе, оценка и разработка содержания инструкции но заполнению заявок осуществляется совместно с оценкой и анализом содержания требований к товарам, установленным и утвержденным заказчиком (техническое задание), в отношении которых участники закупки должны дать свое предложение в первой части заявки.

Разработка содержания инструкции осуществляется в том числе и с учетом положений письма Федеральной антимонопольной службы России (далее – ФАС) от 01.07.2016 № ИА/44536/16, согласно которым в инструкции по заполнению заявок, по мнению Федеральной антимонопольной службы России, целесообразно:

1) указать на раздел и (или) пункт документации о закупке, в котором содержатся показатели, предусмотренные частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, в отношении которых участники закупки делают предложение в своих заявках;

2) определить, в отношении каких именно показателей заказчиком установлены максимальные и (или) минимальные значения, а также порядок их указания участниками закупки в своих заявках (в виде одного значения показателя или диапазона значений показателя);

3) определить, в отношении каких именно показателей заказчиком установлены значения, которые не могут изменяться, и соответственно подлежат указанию участниками закупки в своих заявках без каких-либо изменений;

4) сопоставить требования технических регламентов, стандартов и иных документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании (далее – Стандарты), с показателями, значения которых подлежат указанию в заявке (в случае установления заказчиком в документации о закупке требования о соответствии таких показателей значениям, установленным Стандартами).

В рассматриваемом случае объектом закупки является благоустроенное жилое помещение для детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей, следовательно, инструкция по указанному аукциону в электронной форме должна содержать в себе подробный порядок заполнения заявки.

В спорном случае суд полагает, что представленная в составе аукционной документации Инструкция по заполнению заявки на участие в аукционе составлена в полном соответствии с техническим заданием, утвержденным заказчиком, и письмом Федеральной антимонопольной службы России от 01.07.2016 № ИА/44536/16.

В частности, в Инструкции по заполнению заявки на участие в аукционе обозначено, каким образом участнику закупки необходимо заполнять заявку в зависимости от вида показателей, установленных заказчиком, в соответствии с потребностями заказчика; указано, по каким позициям необходимо указывать конкретные показатели в рамках диапазона значений, а по каким - конкретные значения показателей не изменяются, что позволяет участникам закупки надлежащим образом оформлять заявки на участие в данных аукционах.

Суд отмечает, что вид показателей товара и их перечень при написании технического задания определяются самостоятельно заказчиком. При этом заказчик вправе включить в документацию о закупке только те требования к товарам, которые, по мнению заказчика, являются наиболее значимыми; предусматривать все значения показателей товаров необязательно («Обзор разъяснений законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд» июль 2016 года, подготовленный Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, письма Министерства экономического развития РФ от 20.05.2016 № Д28и-1435, от 30.09.2016 № Д28и-2640).

Согласно правовой позиции Верховного суда РФ, выраженной в Определении от 30.10.2014 № 304-КГ14-3003, заказчику предоставлено право на установление требований к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют его потребностям.

Определение понятия «конкретный показатель» действующим законодательством не установлено. Применительно к законодательству о закупках под конкретным показателем фактически понимается число или  слово  (словосочетание), характеризующие технические, функциональные, качественные, потребительские свойства товара. 

Тождественное правило описания объекта закупки закреплено в пункте 1 части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ, а именно: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

По изложенному следует, что заказчик самостоятельно определяет перечень показателей и детализирует их в соответствии со своими потребностями и относит их к числу технических, качественных и функциональных характеристик или не относит к таковым, а определяет их как условия исполнения государственного контракта.

Заказчиком – Департаментом образования и науки Приморского края – были установлены требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара (жилого помещения) и поименованы в разделе 3 технического задания как «Технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки», а уполномоченный орган – Департамент государственного заказа Приморского края – разработал Инструкцию по заполнению заявки на участие в электронном аукционе, исходя из потребностей заказчика.

Следовательно, в рассматриваемом случае уполномоченный орган не имел правовых оснований для установления в Инструкции требований по предоставлению конкретных показателей товара в соответствии с «Общими требованиями» технического задания, утвержденного заказчиком, ввиду того, что данные положения не содержали требований, отнесенных заказчиком к числу технических, качественных и функциональных характеристик товара, а содержали:

1)предмет контракта;

2)требования к жилому дому, который не являлся объектом закупки, и в котором расположен приобретаемый товар («Многоквартирный дом, в котором расположено жилое помещение, должен быть без деформаций, в том числе в несущих конструкциях, многоквартирный дом, в котором расположено жилое помещение, не должен быть признан аварийным и подлежащим сносу или реконструкции»);

3)требования к месту расположения жилого помещения («Исключается приобретение жилого помещения в цокольных,полуподвальных этажах жилых домов, в домах постройки ранее 1960 года»);

4)требования к правовой природе товара иправоустанавливающим документам («Переустройство и перепланировкажилого помещения (при их наличии) должны быть оформлены вустановленном законом порядке. Жилое помещение не должно иметьобременении (ограничений), установленных в соответствии с действующим законодательством, в том числе состоять в споре, в залоге, находиться под арестом, являться предметом правопритязаний третьих лиц»);

5)требования к комплектации жилого помещения («В соответствиис Постановлением Правительства Российской Федерации № 442 от 04.05.2012 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» жилое помещение должно быть оснащено приборами учета электроэнергии (классом точности 2,0 и выше), приборами учета воды.»).

Суд полагает, что вышеназванные положения закона, которые регламентируют требования к содержанию первой части заявки на участие в аукционе, не включают в себя требования к описанию участником в составе заявки характеристик, не относящихся непосредственно к самому товару: материалам и компонентам из которых изготовлен товар, требований к описаниям результатов испытаний, технологии производства. 

В спорном случае, жилой дом, в котором расположено приобретаемое жилое помещения, не является товаром, в связи с чем требование о предоставлении его характеристик участниками закупки в своих заявках являлось бы излишним и нарушающим требования закона. 

В случае же установления в Инструкции требований о предоставлении конкретных показателей, изложенных в «Общих требованиях» технического задания, имело место нарушение требований подпункта «б» пункта 1 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, поскольку указанные положения закона, регламентирующие требования к содержанию первой части заявки на участие в аукционе, не включают в себя существенные условия государственных контрактов.

При этом проект контракта спорной закупки содержит условия о предмете контракта (пункт 1.1), о месте расположения жилого помещения (пункт 1.2), о правовой природе товара (пункт 1.3), о том, что техническое задание, утвержденное заказчиком, является неотъемлемой частью государственного контракта (пункт 13.6).

Суд полагает, что условия технического задания являются существенными условия государственного контракта, которые считаются согласованными между сторонами ввиду подачи участником закупки заявки на участие в соответствующем аукционе.

По изложенному, нарушений подпункта «б» пункта 1 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ в Инструкция по заполнению заявки суд не усматривает.

Таким образом, анализ материалов дела свидетельствует о том, что решение в оспариваемой части принято Управлением в нарушение требований Закона № 44-ФЗ. 

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. 

Поскольку решение в оспариваемой части противоречит требованиям Закона № 44-ФЗ и нарушает права заявителя, судом требование Департамента удовлетворяется в полном объеме. 

Департамент и Управление освобождены от оплаты государственной пошлины на основании статей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, 105 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем суд не распределяет судебные расходы по делу.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Требование Департамента государственного заказа Приморского края удовлетворить. Признать незаконным пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 15.08.2017 по делу № 789/04-2017 как несоответствующий Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья    Фокина А.А.