АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-17633/2017

14 декабря 2017 года

город Омск

Резолютивная часть решения объявлена 07.12.2017.

Решение в полном объёме изготовлено 14.12.2017.

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Ярковой С.В., 

при ведении протокола судебного заседания до перерыва секретарём судебного заседания ФИО1, после перерыва - помощником судьи Ширяй И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению Федерального бюджетного учреждения науки «Омский научно-исследовательский институт природно-очаговых инфекций» Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (ИНН 5502017857, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании незаконным решения от 21.06.2017 № 03-10.1/144-2017,

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью Специализированная организация «Центр государственного заказа»,

в судебном заседании приняли участие:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 25.03.2015 серии 55 АА № 1147020, 

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 15.05.2017 № 23-03/ДК, ФИО4 по доверенности от 09.01.2017 № 04-05/АК (до перерыва),

от третьего лица – ФИО5, доверенность от 07.12.2016 (после перерыва),

У С Т А Н О В И Л:

Федерального бюджетного учреждения науки «Омский научно-исследовательский институт природно-очаговых инфекций» Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (далее – заявитель, Учреждение, ФБУН «Омский НИИ природно-очаговых инфекций» Роспотребнадзора», заказчик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее также заинтересованное лицо, Управление, Омское УФАС России) от 21.06.2017 № 03-10.1/144-2017 о признании жалобы обоснованной. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Специализированная организация «Центр государственного заказа» (далее по тексту – ООО СО «ЦГЗ»).

В судебном заседании участвующие в деле лица высказались согласно письменным пояснениям.

Арбитражный суд, рассмотрев представленные в материалы дела документы, выслушав доводы представителей участвующих в деле лиц, установил следующие обстоятельства.

27.04.2017 на официальном сайте 27.04.2017 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок опубликовано извещение № 0352100001217000011 об осуществлении закупки путём проведения запроса котировок на оказание услуг специализированной организации для выполнения отдельных функций по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) для нужд ФБУН «Омский НИИ природно-очаговых инфекций» Роспотребнадзора» с начальной (максимальной) ценой контракта 442 666,67 руб.

Как следует из протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок от 15.05.2017, на участие в запросе котировок поступило две заявки, обе заявки признаны соответствующими требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, победителем признан участник с порядковым номером заявки 1 - ООО СО «ЦГЗ» с ценой контракта 198 000 руб.

07.06.2017 заказчиком размещён протокол признания участника запроса котировок уклонившимся от заключения контракта, в разделе 5 которого, в частности указано: «Письмом № 369 от. 06.06.2017 участник был информирован о рассмотрении поступивших от него документов 02.06.2017 вх. № 383 (в пятницу в конце рабочего дня), в том числе банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта в сроки, установленные в п. 5 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Особенностью документооборота при проведении запроса котировок, является обмен информацией между участником и заказчиком исключительно на бумажном носителе или через электронную почту.

В качестве обеспечения исполнения контракта участником была представлена копия банковской гарантии № 0126387У от 26.05.2017 на 1-ом листе имеющая печатный текст с 2-х сторон и содержащая отметку «Копия верна», печать участника с подписью без расшифровки.

Исходя из смысла статей 45, 96 № 44-ФЗ, статей 368, 373 ГК РФ и Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Федерального Закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утверждённых Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Дополнительные требования), банковская гарантия, оформляется в письменной форме на бумажном носителе, предоставляется Бенефициару (Заказчику) в оригинале, после чего заключается контракт.

Согласно п. 13 статьи 78 № 44-ФЗ регламентирован срок заключения контракта, а именно, не ранее чем через семь дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок и не позднее чем через двадцать дней с даты подписания указанного протокола.

Протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок был размещён в единой информационной системе 15.05.2017, о чём участник был уведомлён письменно 15.05.2017 исх. № 304.

Соответственно последний день заключения контракта - 03.06.2017 (суббота).

05.06.2017 (понедельник) при рассмотрении поступивших документов по телефонам 8 (3812) 49-28- 78 и 89620453383 специалист участника была уведомлена о не предоставлении оригинала банковской гарантии.

Исходя из вышеизложенного, принимая во внимание особенность документооборота при проведении запроса котировок, в установленные законодательством сроки для заключения контракта, участником не предоставлен надлежащим образом оформленный документ, подтверждающий обеспечение исполнения контракта».

Таким образом, основанием для признания ООО СО «ЦГЗ» уклонившимся от заключения контракта послужило то, что обществом была представлена копия банковской гарантии, а не её оригинал.

Полагая, что ФБУН «Омский НИИ природно-очаговых инфекций» Роспотребнадзора» неправомерно принято решение о признании ООО СО «ЦГЗ» уклонившимся от заключения контракта, последнее обратилось с жалобой в антимонопольный орган.

21.06.2017 Омским УФАС России вынесено решение № 03-10.1/144-2017 о признании обоснованной жалобы ООО СО «ЦГЗ» на действия Учреждения. В действиях ФБУН «Омский НИИ природно-очаговых инфекций» Роспотребнадзора» признаны нарушения пункта 2 статьи 42, пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 73 части 5 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Полагая, что данный ненормативный правовой акт  не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Суд считает требования заявителя подлежащими отказу в удовлетворении по следующим основаниям.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве одного из способов защиты гражданских прав предусматривает признание недействительным акта государственного органа или местного самоуправления.

Под ненормативным правовым актом государственного органа, который в силу статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть оспорен и признан недействительным судом, понимается документ властно-распорядительного характера, вынесенный уполномоченным органом, содержащий обязательные предписания, распоряжения, нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы и влекущий неблагоприятные юридические последствия.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного правового акта недействительным, действий (бездействия) незаконными необходимо соблюдение двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий.

Отсутствие хотя бы одного из указанных выше условий является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

При этом законность и обоснованность вынесенных актов (совершённых действий (бездействия)) проверяются исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия оспариваемых ненормативных правовых актов (совершения действий (бездействия)).

По общему правилу пункта 8 статьи 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться информация о размере обеспечения исполнения контракта, порядке предоставления такого обеспечения, требованиях к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 настоящего Федерального закона), а также информация о банковском сопровождении контракта в соответствии со статьёй 35 указанного закона.

В конкретном рассматриваемом случае требования к обеспечению исполнения контракта установлены ФБУН «Омский НИИ природно-очаговых инфекций» Роспотребнадзора» в разделе 18 «Размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению» извещения о проведения запроса котировок.

Также, требования к банковской гарантии определены статьёй 45 Закона о контрактной системе и Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление № 1005).

Последним утверждены Дополнительные требованя к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», первым абзацем которых предусмотрено, что банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка (далее - гарант), на условиях, определённых гражданским законодательством и статьей 45 Закона о контрактной системе, с учётом требований указанных в пунктах «а», «б» и «в» дополнительных требований к банковской гарантии.

Частью 8 статьи 45 Закона о контрактной системе определено, что банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом, или в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещённый в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 настоящей статьи. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

При этом, законодательство не устанавливает обязательного требования о предоставлении участником закупки именно оригинала банковской гарантии.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 3 постановления Пленума от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий», рассматривая вопрос о соблюдении стороной, выдавшей банковскую гарантию, требования закона о письменной форме обязательства гаранта, судам необходимо учитывать следующее. Гражданский кодекс Российской Федерации не запрещает совершение односторонней сделки путём направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (статья 156, пункт 1 статьи 160, пункт 2 статьи 434). Следовательно, требования статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации о письменной форме банковской гарантии считаются соблюдёнными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ). Кроме того, суды должны учитывать, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет её недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и её условия (пункт 1 статьи 162 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как установлено частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

07.06.2017 на официальном сайте ЕИС Учреждением был размещён протокол признания участника запроса котировок уклонившимся от заключения контракта по причине не предоставления оригинала банковской гарантии.

Однако, как следует из материалов дела и не отрицается заявителем, ООО СО «ЦГЗ» была представлена заказчику копия банковской гарантии, выданная ООО КБ «Русский Ипотечный Банк» и заверенная Обществом.

Под копией документа понимается экземпляр документа, полностью воспроизводящий информацию подлинника документа (ГОСТ Р 7.0.8-2013 «Национальный стандарт Российской Федерации. Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения», утверждённым Приказом Росстандарта от 17.10.2013 № 1185-ст).

Более того, на официальном сайте ЕИС в разделе «Реестр банковских гарантий» была размещена банковская гарантия, представленная Обществом.

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 45 Закона о контактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать, в том числе установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В соответствии с перечнем документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии утверждённого Постановлением № 1005 (далее - Перечень) бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее - требование по банковской гарантии) направляет гаранту следующие документы:

расчёт суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;

платёжное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Таким образом, суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что оригинал банковской гарантии не является обязательным документом, который должен быть представлен одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Такое предоставление носит информативных характер, поскольку сведения имеются в свободном доступе.

Указанное подтверждается, в том числе, Определением Верховного Суда Российской Федерации от 21.11.2016 № 305-ЭС16-9281.

Как ранее отмечалось, в соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Таким образом, в банковской гарантии не требуется указания юридического или почтового адрес бенефициара, в связи с чем опечатка, допущенная гарантом при выдаче банковской гарантии, не может являться основанием для отказа в принятии банковской гарантии. Их исчерпывающий перечень приведён в части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Доводы ФБУН «Омский НИИ природно-очаговых инфекций» Роспотребнадзора» о допущенных Омским УФАС России при проведении проверки нарушениях опровергаются материалами дела.

Так, в силу части 6 статьи 105 Закона о контрактной системе обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, связанных с заключением контракта, допускается не позднее даты заключения контракта.

На момент подачи ООО СО «ЦГЗ» жалобы на действия ФБУН «Омский НИИ природно-очаговых инфекций» Роспотребнадзора» (14.06.2017) заказчиком не был заключён контракт с иными участниками запроса котировок.

Исчисление срока на обжалование до истечения срока, установленного для заключения контракта, а не до даты его заключения заказчиком, необоснованно ограничит права участников торгов.

В силу пункта 3.30 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, её членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 № 727/14 заинтересованное лицо не связано доводами, изложенными в поступившей в его адрес жалобе, и проверяет действия (бездействия) на предмет соответствия действующему законодательству в полном объёме.

Указанное свидетельствует о законности и обоснованности оспариваемого решения Омского УФАС России.

В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В связи с отказом в удовлетворении заявленных требований бремя несения судебных расходов возлагается на заявителя. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении требования Федерального бюджетного учреждения науки «Омский научно-исследовательский институт природно-очаговых инфекций» Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (ИНН 5502017857, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***>) о признании незаконным решения от 21.06.2017 № 03-10.1/144-2017, отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня принятия и в указанный срок может быть обжаловано путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья                                                                                                С.В. Яркова