Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-3007/2023

28 августа 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2023 года.Полный текст  постановления изготовлен 28 августа 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего       Жолондзь Ж.В.

судей                                       Волковой М.О., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

представителей федерального казенного учреждения «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства» ФИО2 по доверенности от 24 мая 2023 года, ФИО3 по доверенности от 1 марта 2023 года

директора общества с ограниченной ответственностью «Вольт-ЭМ» ФИО4

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вольт-ЭМ»

на решение от 27 апреля 2023 года 

по делу № А73-16088/2021 

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску федерального казенного учреждения «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства» 

к обществу с ограниченной ответственностью «Вольт-ЭМ»  

о понуждении к исполнению обязанности в натуре         

установил:

федеральное казенное учреждение «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства» обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Вольт-ЭМ», в котором просит обязать ответчика устранить выявленные дефекты результата работ, выполненных на основании государственного контракта от 25 мая 2020 года № 0322100024520000081_80758, путем выполнения следующих работ: заменить кабель в полном объеме в соответствии с проектом производства работ, проложить кабель в гофрированной трубе, проложить кабель в соответствии с ПУЭ 7, обеспечить работу линии освещения в штатном режиме. 

Истец изменил предмет иска и просил обязать ответчика устранить выявленные дефекты результата работ путем выполнения следующих работ: заменить кабель в полном объеме в соответствии с проектом производства работ (4810м) на протяжении участка км 391+950 – км 395+247 ФАД А370 «Уссури», проложить кабель в гофрированной трубе в соответствии с проектом организации работ на всем участке км 391+950 – км 395+247 ФАД А370 «Уссури», проложить кабель в соответствии с правилами устройства электроустановок (ПУЭ) 7, подключить линию электроосвещения.

Определением суда от 30 марта 2022 года по делу № А73-16088/20211 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Строительная экспертиза и оценка» ФИО5.

Определением суда от 14 февраля 2023 года производство по делу возобновлено.

Истец изменил предмет иска и просил обязать ответчика устранить выявленные дефекты результата работ  путем выполнения следующих работ: заменить кабель в полном объеме в соответствии с проектом производства работ (4 988м) на протяжении участка км 391+950 – км 395+247 (с. Тамга) автомобильной дороги общего пользования федерального значения А-370 «Уссури» Хабаровск-Владивосток, Приморский край; проложить кабель в гофрированной трубе в соответствии с проектом организации работ на участке км 391+950 – км 395+247 (с. Тамга) автомобильной дороги общего пользования федерального значения А-370 «Уссури» Хабаровск-Владивосток, Приморский край; выполнить устройство закрытого подземного перехода методом ГНБ в количестве 80м в соответствии с проектом производства работ на участке км 391+950 – км 395+247 (с. Тамга) автомобильной дороги общего пользования федерального значения А-370 «Уссури» Хабаровск-Владивосток, Приморский край; проложить кабель в соответствии с правилами устройства электроустановок (ПУЭ) 7; подключить линию электроосвещения. 

Решением суда от 27 апреля 2023 года иск удовлетворен.

Ответчик обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме, по мотиву неполного выяснения обстоятельств дела, имеющих значение, недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального и процессуального права. 

В обоснование жалобы указывает, что суд не принял во внимание доводы ответчика о том, что недостатки, указанные в акте о выявленных дефектах от 29 апреля 2021 года, являлись явными и должны были быть оговорены при приемке работ, а скрытые недостатки работ возникли в ходе эксплуатации объекта и являются следствием ненадлежащего содержания кабельной линии.

Акт о выявленных дефектах от 29 апреля 2021 фактически нечитаем, в связи с чем невозможно сделать однозначный вывод о том, какие именно недостатки и на каком участке объекта были выявлены заказчиком. В связи с этим, в мае 2021 года ответчиком было предложено провести рабочую встречу, которая так и не состоялась не по вине ответчика. 

Судом не применены пункты 2, 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, неправильно применены положения пункта 1 статьи 723 данного Кодекса, поскольку законом предусмотрено право, а не обязанность подрядчика выполнить работу заново. В нарушение пункта 2 указанной статьи Кодекса суд обязал ответчика выполнить работу заново.

Судом необоснованно не учтено, что работа по устройству закрытого перехода (80 метров) методом ГНБ выполнена ответчиком в полном объеме и принята заказчиком без замечаний, что подтверждается актами освидетельствования скрытых работ.

Данные работы не были предусмотрены контрактом и выполнялись ответчиком как дополнительные, что отражено на странице 17 экспертного заключения № 30-03-2022. 

Линия электроосвещения после сдачи и приемки заказчиком работала и работает в штатном режиме. Жалоб и претензий в пределах гарантийного срока в адрес ответчика не поступало. В ходе проведения судебной экспертизы установлено, что принятый истцом объект работает в штатном режиме и используется по назначению более двух лет. Данный факт свидетельствует о возможности использования результата работ и о пригодности объекта для использования по назначению.

Кроме того, истцом не соблюден претензионный порядок урегулирования спора. Судом не дана оценка доводам, изложенным в отзыве на экспертизу. Ответчик был лишен возможности подготовить свою правовую позицию по измененному истцом предмету иска.

В отзыве истец заявил о несостоятельности доводов жалобы ответчика,  просил оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы. 

Представитель истца поддержал доводы, на которых основаны возражения.

Заслушав объяснения представителей, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции признал жалобу обоснованной по следующим мотивам.

25 мая 2020 года между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен государственный контракт № 0322100024520000081_80758, из которого у подрядчика возникло обязательство выполнить по заданию заказчика работы по восстановлению линии электроосвещения на участке км 391+950 км 395+247 (с. Тамга) автомобильной дороги общего пользования федерального значения А-370 «Уссури» Хабаровск-Владивосток, Приморский край», и сдать результат работ заказчику по актам.

Цена работ определена в размере 11 885 556, 48 рублей с учетом всех налогов сборов и обязательных платежей (пункт 3.1 контракта). 

Заказчик обязался принять результат работ в порядке и на условиях контракта и оплатить его по согласованной цене.

В соответствии с пунктом 7.9 контракта подрядчик обязался своевременно устранять недостатки, выявленные при приемке работ,  и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта, за свой счет в установленные заказчиком сроки. 

Пунктом 9.1 контракта предусмотрено, что гарантии качества распространяются на весь результат работ, выполненных подрядчиком и субподрядчиками по настоящему контракту. 

Гарантийный срок устранения подрядчиком дефектов, выявленных в течение гарантийного срока, составляет: светильник консольный LED 150 Вт – срок 1 год, исполнительный пункт «АСО» - срок 1 год с момента (даты) подписания сторонами акта приемки объекта или с момента подписания соглашения о расторжении государственного контракта, только в части принятых заказчиком работ (пункт 9.2 контракта). 

Согласно пункту 9.3 контракта для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик обязался направить своего представителя не позднее трех дней со дня получения письменного извещения заказчика. Если гарантийное обязательство подрядчиком не исполняется в установленные сроки, заказчик вправе применить к подрядчику штрафные санкции, установленные пунктом 8.3.2 контракта. Уплата штрафных санкций не освобождает подрядчика от исполнения обязательства. 

Согласно акту по форме № КС-2 от 31 июля 2020 года № 1 подрядчик выполнил предусмотренные контрактом работы и сдал их результат заказчику, который принял результат работ без замечаний.

Стоимость фактически выполненных работ согласно справке по форме № КС-3 от 31 июля 2020 года № 1 соответствует цене контракта.

По акту от 6 августа 2020 года  восстановленный подрядчиком объект принят приемочной комиссией в эксплуатацию.

29 апреля 2021 года произведено комиссионное обследование объекта, по результатам которого  составлен акт о выявленных дефектах, а именно прокладка кабеля не соответствует Правилам устройства электроустановок (далее – ПЭУ),  кабель не соответствует проектному решению (контрактом предусмотрено сечение – 25, выполнено сечение – 16),  отсутствует прокладка кабеля методом горизонтально-направленного бурения (далее – ГНБ),  отсутствует кабель от опоры 89 к опоре 90, опоры 90-95 подключены от АЗС.

 

В претензионном письме от 11 мая 2021 года № ДВ-12/4099 заказчик предложил подрядчику устранить выявленные недостатки результата работ в срок не позднее 1 июня 2021 года.

Данное претензионное требование заказчика оставлено подрядчиком без удовлетворения, что явилось основанием для обращения в суд с настоящим иском о понуждении подрядчика к устранению недостатков.

Учитывая наличие между сторонами спора о качестве работ, разрешение которого требует специальных познаний в области строительства, судом первой инстанции обоснованно назначена судебная экспертиза.

Согласно заключению судебной экспертизы  от 29 декабря 2022 года № 30-03-2022 часть выявленных дефектов, зафиксированных в акте о выявленных дефектах от 29 апреля 2021 года, являются скрытыми дефектами. Экспертом дана оценка по каждому из дефектов, зафиксированных в данном акте. Все дефекты признаны экспертом гарантийными.  

Причиной возникновения недостатков экспертом названо нарушение требований, предусмотренных Техническим заданием к контракту, выполнение подрядчиком работ ненадлежащего качества.

Экспертом также сделан вывод о том, что выявленные дефекты существенно ухудшают эксплуатационные характеристики, надежность и безопасность работы в течение всего периода эксплуатации объекта.

Дав оценку экспертному заключению и объяснениям эксперта, которые даны по вопросам стороны, суд первой инстанции признал его надлежащим доказательством, и, положив в основу своих выводов, признал исковое требование заявленным правомерно и подлежащим удовлетворению.

Рассмотрев настоящее дело повторно, суд апелляционной инстанции признал выводы суда ошибочными по следующим мотивам.

В силу статей 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации в арбитражном суде осуществляется защита нарушенных или оспоренных гражданских прав способами, перечисленными в статье 12 названного Кодекса, а также иными способами, предусмотренными законом. Истец свободен в выборе способа защиты своего нарушенного права, однако избранный им способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, характеру нарушения. В тех случаях, когда закон предусматривает для конкретного правоотношения определенный способ защиты, лицо, обращающееся в суд, вправе воспользоваться именно этим способом защиты.

Способ защиты права должен соответствовать характеру и последствиям правонарушения и обеспечивать восстановление нарушенных прав.

По настоящему делу истец просит суд обязать ответчика устранить выявленные дефекты результата работ  путем выполнения следующих работ: заменить кабель в полном объеме в соответствии с проектом производства работ (4 988м) на протяжении участка км 391+950 – км 395+247 (с. Тамга) автомобильной дороги; проложить кабель в гофрированной трубе в соответствии с проектом организации работ; выполнить устройство закрытого подземного перехода методом ГНБ в количестве 80 м в соответствии с проектом производства работ на участке км 391+950 – км 395+247 (с. Тамга); проложить кабель в соответствии с правилами устройства электроустановок (ПУЭ) 7; подключить линию электроосвещения. 

Сопоставив данное требование и предмет контракта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истец просит суд обязать ответчика выполнить работу по контракту заново.

В силу пункта 2 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Согласно данной норме права безвозмездное выполнение работ заново является выбором и правом подрядчика, соответственно, понудить его к такому исполнению нельзя.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктом 3 данной статьи Кодекса, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно положениям указанной статьи Кодекса понятие «устранение недостатков» и «выполнение работы заново» не являются тождественными, напротив, противопоставлены друг другу. 

Таким образом, возможность предъявления заказчиком требования об устранении недостатков путем выполнения всей работы заново законом не предусмотрена.

Недостатки, при которых требуется выполнение работы заново, квалифицируются, как неустранимые применительно к пункту 3 названной статьи Кодекса.

Учитывая заявленный истцом предмет иска и определенный экспертом способ устранения выявленных недостатков, суд апелляционной инстанции признает избранный истцом способ защиты права ненадлежащим, поскольку закон не допускает понуждения подрядчика к безвозмездному выполнению работы заново, как и такого способа защиты как предъявление заказчиком требования об устранении недостатков путем выполнения всей работы заново.

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 2 данной статьи заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Заявленные истцом недостатки (а именно, не соответствие прокладки кабеля ПЭУ, не соответствие кабеля проектному решению (контрактом предусмотрено сечение – 25, выполнено сечение – 16),  отсутствие прокладки кабеля методом ГНБ,  отсутствие кабеля от опоры 89 к опоре 90, подключение опоры 90-95 от АЗС) очевидно представляют собой явные недостатки, которые могли и должны были быть обнаружены при приемке результата работ, и зафиксированы заказчиком в акте приемки работ.

Указанные виды работ и соответствие их техническому заданию и требуемому качеству подлежали проверке на момент составления и подписания акта на скрытые работы.

Суду представлены акты освидетельствования скрытых работ от 13 июня 2020 года № 1, от 27 июня 2020 года № 2, от 3 июля 2020 года № 3, от 8 июля 2020 года № 4, от 10 июля 2020 года № 5, от 10 июля 2020 года № 6, от 13 июля 2020 года № 7, от 17 июля 2020 года № 8, которые подписаны комиссионно в составе представителей застройщика, заказчика и подрядчика, подписаны без замечаний, без указаний на несоответствие кабеля сечению, предусмотренному техническим заданием, на несоответствие прокладки кабеля ПЭУ и т.д.

Более того, согласно акту от 6 августа 2020 года  ввода объекта работ в эксплуатацию приемочная комиссия произвела натурный осмотр линии электроосвещения и установила соответствие выполненных работ проекту.

В обоснование заявленного недостатка – несоответствие сечения кабеля (вместе кабеля сечением 25 мм уложен кабель сечением 16 мм) истец указал на то, что уменьшение сечения кабеля с 25 мм на 16 мм привело к падению напряжения в конце линии  - менее предельно допустимой по ГОСТ 29322-2014 «Напряжения стандартные», что привело к отказу в работе оборудования. 

Вместе с тем,  причинно-следственная связь между уменьшением сечения кабеля и отказом в работе оборудования истцом не доказана.

В суде апелляционной инстанции  представитель истца, чья подпись проставлена на актах освидетельствования скрытых работ, заявил о том, что принимал работы на объекте и подписывал акты без осмотра и без выезда на место, а промежуточные обследования и фактическая приемка проводилась сотрудниками филиала ФКУ ДСД «Дальний Восток» г. Владивосток. 

Судом установлено, что на момент подписания актов приемки скрытых работ и окончательного акта приемки объекта в эксплуатацию указанный представитель занимал должность ведущего инженера, соответственно, должен понимать и осозновать последствия такой ненадлежащей проверки результата работ.

Последствия такой ненадлежащей проверки результата работ предусмотрены пунктами 1 и 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации – заказчик не вправе ссылаться на недостатки в работе и, соответственно, перекладывать последствия своей ненадлежащей приемки на подрядчика.

Согласно обжалуемому решению суд первой инстанции обязал ответчика выполнить устройство закрытого подземного перехода методом ГНБ в количестве 80 м в соответствии с проектом производства работ.

Вместе с тем по результатам оценки собранных по делу доказательств установлено, что контрактом не предусмотрено выполнение работ методом ГНБ, данный метод использован ответчиком самостоятельно (согласно экспертному заключению  применение указанного метода не привело к ухудшению качества работ).

Таким образом, требование истца в данной части неисполнимо, поскольку не предусмотрено контрактом.

Согласно экспертному заключению от 29 декабря 2022 года № 30-03-2022 причиной несоответствия  прокладки электрического кабеля ПУЭ является естественный износ, наличие промоин земляного откоса на участках автодороги в местах прохождения кабельной трассы (за исключением участка от опоры № 90 до опоры № 95). 

Обязанность по содержанию элементов линии электроосвещения возложена на другое лицо на основании заключенного с истцом контракта.

Учитывая, что законом не предусмотрен такой способ защиты права заказчика как требовать от подрядчика безвозмездного выполнения работы заново, а также установленный по делу факт ненадлежащего исполнения заказчиком своего обязательства осмотреть результат работ и принять его в соответствии с условиями контракта, правовых оснований для удовлетворения иска по заявленному предмету у суда не имелось.

Следовательно, решение Арбитражного суда Хабаровского края от  27 апреля 2023 года по делу № А73-16088/2021 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в иске.

Расходы на государственную пошлину по иску и по апелляционной жалобе, а также расходы на судебную экспертизу распределяются между сторонами по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от  27 апреля 2023 года по делу № А73-16088/2021 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с федерального казенного учреждения «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью   «Вольт-Эм» расходы на государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

Ж.В. Жолондзь

Судьи

М.О. Волкова

 

И.В. Иноземцев