РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-245808/19-125-1399

г. Москва

18 марта 2020  г.

Резолютивная часть решения объявлена 25 февраля 2020 года 

Решение в полном объеме изготовлено 18 марта 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе

Судьи Смысловой Л.А. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению ООО «Пресня-Сервис» (123557, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ГРУЗИНСКАЯ М., 21, 9, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 03.07.2013, ИНН: 

<

***>, КПП: 770301001) 

к ответчику Администрация поселения Филимоновское (108821, МОСКВА ГОРОД, ПОСЕЛЕНИЕ ФИЛИМОНКОВСКОЕ, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.12.2005, ИНН: 

<

***>, КПП: 775101001)

о взыскании 12 900 000,00 руб.

при участии представителей 

от  истца –  ФИО2 по доверенности от 10.02.2020

от  ответчика – ФИО3 по доверенности от 09.10.2019 №3

УСТАНОВИЛ:

С учетом принятых судом в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнений ООО «Пресня-Сервис»  просит взыскать с Администрации поселения Филимоновское 10 352 652 руб. убытков в виде упущенной выгоды.

Истец требования поддержал согласно исковому заявлению.

Ответчик требования не признал согласно доводам отзыва.

Выслушав представителей истца и ответчика, исследовав письменные доказательства, суд находит иск не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В обоснование своих требований, истец ссылается на тот факт, что Администрацией поселения Филимонковское 15.01.2019 10:38 (время Московское) было размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме и документация об аукционе в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по содержанию внутриквартальных дорог (в том числе механизированная и ручная уборка), объектов благоустройства, объектов озеленения на территории поселения Филимонковское в 2019 году (закупка №0148300014719000001).

Протоколом рассмотрения первых частей заявок от 31.01.2019 ООО «ПРЕСНЯ-СЕРВИС» (далее-Истец) было допущено к участию в электронном аукционе.

Начальная (максимальная) цена контракта в рамках аукциона составила: - 19 919 660,35 руб.

Проведение аукциона состоялось в 08.02.2019.

Протоколом рассмотрения вторых частей заявок был определен победитель аукциона. Победителем стало Общество с ограниченной ответственностью «Пресня-Сервис» Идентификационный номер заявки - 1, предложив самую низкую цену на лот в результате торгов, цена предложения Истца составила - 19 820 062,05 руб. 

В соответствии со статьей 69  «Порядок рассмотрения вторых частей заявок на в электронном аукционе» Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 27.12.2018)  "О  контрактной  системе в сфере закупок товаров,  работ,  услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее 44-ФЗ): «10. Участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем, признается победителем такого аукциона.»

В соответствии с ч. 1 ст. 70 Федерального закона № 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона.

Истец ссылается на то, что  решением по делу по делу № 2-57-942/77-19 о нарушении законодательства об осуществлении закупок от 28.01.2019 Московским УФАС России было установлено следующее: в результате рассмотрения жалобы, рассмотрев представленные документы и сведения, Комиссия Управления Московской ФАС России установила следующее.

1. В рамках аукционной документации требования к товарам установлены в нарушение п.1, п. 2 ч.1, ч.2 ст.33, п.2 ст.42, ч.2 ст.64 Закона о контрактной системе, что также может повлечь за собой ограничение количества участников закупки. В соответствии с п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

2. Комиссией Управления установлено, что техническая часть документации размещена в формате «pdf», то есть в файле, позволяющем совершать действия по ознакомлению и выводу документа на печать без ввода пароля, однако без возможности редактирования в данном документе сведений. Согласно ч.2 ст. 106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей. На основании вышеизложенного, Комиссия Управления приходит к выводу, что аукционная документация сформирована Заказчиком в нарушение ч.2 ст.65 Закона о контрактной системе.

На основании вышеуказанного Комиссия решила:

1. Признать жалобу ООО «Меракус-Девелопмент» на действия Администрации поселения Филимонковское обоснованной в части установления неправомерных требований  к товарам,   а также  в  части размещения  в  составе  аукционной документации технической части, защищенной паролем от возможности ее редактирования.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение п.1, п.2 ч.1, ч.2 ст.33, п.2 ст.42, ч.2 ст.64, ч.2 ст. 65 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок.

Также истец ссылается на то, что предписанием от 28.01.2019 Комиссия обязала Ответчика: отменить Протокол подведения итогов, Протокол рассмотрения заявок на участие в Аукционе; привести документацию об Аукционе в соответствие с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения от 28.01.2019 по делу №2-57-942/77-19 и разместить соответствующую документацию в единой информационной системе; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе, дату проведения Аукциона, а также разместить в единой информационной системе информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе и дате проведения Аукциона. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе должна быть назначена в соответствии сч.6 ст.65 Закона о контрактной системе.

Также истец ссылается на то, что 22.02.2019 ответчиком была размещена документация электронного аукциона в новой редакции, однако в дальнейшем ответчиком был размещен документ «Извещение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 25.02.2019 №И01».

Также истец ссылается на то, что это исключало не только возможность заключения контракта Истцом как победителем аукциона, но и участие общества в аукционе при повторном рассмотрении заявок. В результате Истец был лишен возможности заключить договор и произвести выполнение работ по содержанию внутриквартальных дорог, объектов благоустройства, объектов озеленения на территории поселения Филимонковское при обычных условиях хозяйственного оборота. Действия ответчика не позволили совершить сделку, которое в силу закона должно было это сделать. Возможность получения выгоды существовала реально, так как Истец был признан победителем аукциона.

Истцом указано на то, что комиссией УФАС Москвы установлено, что Ответчик подготовил аукционную документацию в нарушение действующего законодательства и разместил лот на электронной площадке в рамках документации, которая нарушает законодательство РФ п.1, п.2 ч.1, ч.2 ст.33, п.2 ст.42, ч.2 ст.64,  ч.2  ст.65 Закона о контрактной системе.

В связи с чем, истец указывает на то, что своими действиями ответчик нарушил права истца, подготовив и подав аукционную документацию с нарушением требований действующего законодательства, тем самым причинил вред в виде упущенной выгоды от реализации Истцом государственного контракта, который в свою очередь добросовестно подготовился к аукциону принял в нем участие и победил, а значит, имел все возможности, при обычных условиях гражданского оборота, получить прибыль по государственному контракту.

В связи с чем, истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании 12 900 000 руб. убытков в виде упущенной выгоды. В судебном заседании 10.12.2019 истцом заявлено устное ходатайство об уменьшении исковых требований до 10 352 652 руб., которое судом удовлетворено в порядке ст. 49 АКП РФ.

Суд не может согласиться с доводами истца по следующим основаниям.

Согласно ст. 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В силу положений ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В порядке ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Требуя возмещения реального ущерба, лицо, право которого нарушено, обязано доказать размер ущерба, причиненную связь между ущербом и действиями лица, нарушившего право, а в случаях когда законом или договором предусмотрена презумпция невиновности должника – также вину.

В соответствии со ст. 15 и 393 ГК РФ, правовой позицией, высказанной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. 

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). 

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. 

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. 

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. 

При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. 

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. 

Согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности.

В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства. 

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. 

Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ). 

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. 

Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. 

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков. 

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). 

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ). 

В соответствии с "Обзором судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2018)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018) при определении обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения заявленного спора, необходимо учитывать положения ст. 15 и 1064 ГК РФ, согласно которым для наступления гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков истцу необходимо доказать наличие следующих (обязательных) условий: совершение противоправных действий конкретного лица, размер заявленных убытков и причинно-следственную связь между противоправными действиями и наступившим вредом. 

Ответчику, в свою очередь, следует представить доказательства отсутствия его вины в наступлении неблагоприятных последствий. 

Из изложенного следует, что обстоятельством, имеющим значение для правильного разрешения спора, являлось установление факта совершения ответчиком виновного противоправного действия (бездействия), следствием которого стало неполучение истцом ожидаемой им прибыли, а также определенный с разумной степенью достоверности размер прибыли.

Как разъяснено в абзаце втором п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации",  размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Вместе с тем, истцом не представлено в материалы дела доказательств, подтверждающих факт причинения ему убытков в результате недобросовестных действий заказчика, осуществления заказчиком действий по отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) исключительно с намерением причинить вред участнику закупки. При таких обстоятельствах суд, руководствуясь положениями части 4 статьи 36 Закона о контрактной системе, не усматривает наличия оснований для привлечения заказчика к ответственности в виде возмещения убытков при отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Кроме того, истцом не представлено в материалы дела доказательств, подтверждающих наличие убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды в заявленном истцом размере, понесенных в результате действий заказчика по отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя)

15.01.2019 года Администрацией поселения Филимонковское было размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по содержанию внутриквартальных дорог, объектов благоустройства и объектов озеленения на территории поселения Филимонковское в 2019 году (закупка №0148300014719000001).

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 08.02.2019 истец (ООО «Пресня-Сервис») признан соответствующим требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

 В ходе проведения вышеуказанного электронного аукциона, в адрес Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве поступила жалоба ООО «Меракус-Девелопмент» на действия Администрации поселения Филимонковское в отношении закупки №0148300014719000001. 28.01.2019 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - УФАС по г. Москве) вынесены решение и предписание о нарушении законодательства об осуществлении закупок по жалобе ООО «Меракус-Девелопмент» в отношении закупки №0148300014719000001 (по делу №2-57-942/77-19).

Решением УФАС по г. Москве от 28.01.2019 года жалоба ООО «Меракус-Девелопмент» признана обоснованной.

Предписанием УФАС по г. Москве от 28.01.2019 года Ответчику предписано отменить протоколы подведения итогов и рассмотрения заявок на участие в аукционе, привести аукционную документацию в соответствие с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения от 28.01.2019 по делу №2-57-942/77-19 и разместить ее в единой информационной системе, а также назначить новые даты проведения аукционных процедур.

Во исполнение предписания УФАС по г. Москве от 28.01.2019 года, распоряжением Администрации поселения Филимонковское от 21.02.2019 №35, вышеуказанные протоколы были отменены.

22.02.2019 года Ответчиком было размещено измененное извещение о проведении повторного аукциона, а также обновленная аукционная документация.

Таким образом, Ответчиком 21.02.2019 года было исполнено предписание УФАС по г. Москве: отменены результаты закупки №0148300014719000001, оформленные протоколом от 08.02.2019 года, объявлен новый аукцион в электронной форме.

В этой связи, утверждение Истца о признании его победителем Аукциона, не обосновано, поскольку предписания выданные органом уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок обязательны для исполнения в срок указанный таким предписанием. 

Приказ ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (ред. от 17.03.2016) «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Указанные решения и предписания Истцом не обжаловались.

Согласно части 9 статьи 106 Закона о контрактной системе, решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.

Доводы истца об уклонении Администрации от заключения контракта по результатам проведенного электронного аукциона и нарушении его права на получение прибыли от исполнения муниципального контракта построены на неверном толковании норм материального права.

22.02.2019 года Ответчиком было размещено измененное извещение о проведении повторного аукциона, а также обновленная аукционная документация.

Согласно извещению о проведении аукциона в электронной форме от 22.02.2019 года установлены следующие сроки: дата и время окончания подачи заявок - 11.03.2019; дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников - 12.03.2019; дата проведения аукциона в электронной форме - 15.03.2019.

25.02.2019 года Ответчик, в соответствии со ст.36 Закона о контрактной системе, разместил извещение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в вышеназванном аукционе.

В силу ст. 36 Закона о контрактной системе, заказчику предоставлено право отменить определение поставщика (подрядчика, исполнителя), не позднее чем за 5 дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе. При отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик не несет ответственность перед участниками закупки, подавшими заявки.

25.02.2019 года Ответчик в пределах установленного срока (за 14 дней до окончания срока подачи заявок), разместил извещение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Отмена определения поставщика (подрядчика, исполнителя) также проведена Ответчиком в соответствии с требованиями действующего законодательства и не признана в установленном порядке недобросовестным поведением.

Указанное извещение Истцом в антимонопольный орган обжаловано не было. Доказательств недобросовестного поведения Ответчика в материалы дела не представлено.

Довод истца о возникновении убытков в виде упущенной выгоды в результате действий Администрации не подтвержден надлежащими доказательствами и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Истец не представил доказательств возникновения убытков в виде упущенной выгоды в результате действий Ответчика. При таких обстоятельствах Истец объективно не имел возможности рассчитывать на получение прибыли.

Доказательств причинения убытков Истцу в результате недобросовестных действий Ответчика в материалы дела не представлено.

Исполнение предписания УФАС по г. Москве, а также реализация предоставленного законодателем права на своевременную отмену заказчиком определения поставщика (подрядчика, исполнителя), не может быть признано противоправным поведением ответчика.

Как усматривается из анализа действующего законодательства, участие в электронном аукционе для коммерческой организации является средством получения прибыли и отвечает признакам предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Так, одним из рисков предпринимательской деятельности является, в том числе, возможное изменение обстоятельств, вследствие которых получение прибыли не поставлено в зависимость от изъявления воли коммерческой организации.

В силу вышеуказанного, возможность своевременной отмены заказчиком определения поставщика (подрядчика, исполнителя), предусмотренная Законом о контрактной системе, является предпринимательским риском организации-участника закупки.

Определение победителя по итогам проведения аукциона еще не является гарантий заключения контракта с победителем и не свидетельствует о том, что исполнителем контракт будет выполнен и получена прибыль, на которую он рассчитывал.

В материалах дела также отсутствуют доказательства, подтверждающие факт того, что доход в заявленном размере мог быть реально получен обществом, с учётом индивидуальных характеристик его ресурсов, которые были бы задействованы при оказании услуг в случае заключения муниципального контракта. 

Таким образом, представленные истцом доказательства не позволяют установить совокупности предусмотренных статьёй 15 Гражданского кодекса Российской Федерации оснований для вывода о возникновении у общества убытков в виде упущенной выгоды в заявленном им размере.

Изучив материалы дела, в том числе предмет и основание заявленного иска, действуя в строгом соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, оценив представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, оценив также относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, исковое заявление признается судом необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Суд, руководствуясь ст.ст. 309-310, 1064, 1068, 1079 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 1, 4, 65, 69, 71, 75, 110, 170-176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Смыслова