ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А35-10181/2015

г. Воронеж

28 марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2019 года

      Постановление в полном объеме изготовлено 28 марта 2019 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи          Семенюта Е.А.,

судей          Миронцевой Н.Д.,

          ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарями судебного заседания: Мелковой О.А., Бондарь А.И.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «АПР-Сити/ТВД»: ФИО2, представитель по доверенности от 13.09.2019; 

от индивидуального предпринимателя ФИО3: ФИО4, представитель по доверенности от 28.02.2019;

от индивидуального предпринимателя ФИО5: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от индивидуального предпринимателя ФИО6: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области:  представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Комитета архитектуры и градостроительства города Курска: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью  «Городская реклама»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

       рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя ФИО5, Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области на решение  Арбитражного суда Курской области от 27.12.2018 по делу № А35-10181/2015 (судья Суходольская Н.Е.) по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «АПР-Сити/ТВД» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), индивидуального предпринимателя ФИО3 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304463230600631),  индивидуального предпринимателя ФИО5,  индивидуального предпринимателя ФИО6,  Комитета архитектуры и градостроительства города Курска  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  о признании незаконным решения от 10.08.2015 по делу № 02/08-14-2015, 

        третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «Городская реклама»,

                                            УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – ИП ФИО3) обратился в Арбитражный суд Курской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее - УФАС по Курской области, антимонопольный орган) от 10.08.2015 по делу № 02/08-14-2015. Делу присвоен номер № А35-10181/2015. 

Индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее – ИП ФИО5), индивидуальный предприниматель ФИО6 (далее – ИП ФИО6), общество с ограниченной ответственностью «АПР-Сити/ТВД» (далее – ООО «АПР-Сити/ТВД»), Комитет архитектуры и градостроительства города Курска (далее – Комитет) обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 10.08.2015 по делу № 02/08-14-2015, которые были приняты к производству, делам присвоены номера: № А35-10205/2015, № А35-10209/2015, № А35-10202/2015. 

Определениями от 17.12.2015, 27.01.2016, 28.01.2016 указанные дела объединены в одно производство. Делу присвоен номер №А35-10181/2015.

Дело рассматривалось с участием третьего лица - ООО «Городская реклама». 

Решением Арбитражного суда Курской области от 13.10.2016 по настоящему делу заявленные требования удовлетворены: признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 10.08.2015 по делу № 02/08-14-2015. 

       Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2016 решение Арбитражного суда Курской области от 13.10.2016 по настоящему делу оставлено без изменения. 

      Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 29.05.2017 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Курской области.

       Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на  необходимость учесть объем доказывания антимонопольным органом обстоятельств по признакам нарушений по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. С учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации всесторонне, полно, объективно исследовать и оценить имеющиеся в деле доказательства. При необходимости - разрешить вопрос о назначении судебной экспертизы. 

        При новом рассмотрении дела, с учетом указаний Арбитражного суда Центрального округа, принят судебный акт по настоящему делу: решение Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 10.08.2015 по делу № 02/08-14-2015 признано незаконным в части признания общества с ограниченной ответственностью «АПР-Сити/ТВД», индивидуального предпринимателя ФИО3 нарушившими пункт 2 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» в части осуществления устного соглашения, результатом которого явилось ограничение конкуренции и поддержание цены на торгах при проведении открытого аукциона на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на объектах муниципальной собственности города Курска, проведенного 25-26.12.2014 в соответствии с приказом Комитета архитектуры и градостроительства города Курска от 12.11.2014 №38. 

       Считая принятое решение незаконным и необоснованным, индивидуальный предприниматель ФИО5, Управление Федеральной антимонопольной службы по Курской области обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный  суд с апелляционными жалобами.

       В обоснование своей жалобы индивидуальный предприниматель ФИО5 указывает на то, что решение комиссии УФАС по Курской области нарушает права и законные интересы ИП ФИО5, поскольку в случае признания на его основании недействительными результатов торгов от 25-26 декабря 2014 года, будет недействительным и договор с Комитетом на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, заключенный по итогам торгов, договоры на размещение рекламы, заключенные с третьими лицами, в связи с чем, ИП ФИО5 понесет убытки в виде прямого ущерба и упущенной выгоды.

        Ссылается на то, что документы в виде договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, разрешений на установку рекламных конструкций, платежных поручений на оплату разрешительной документации и договорных услуг были предъявлены предпринимателем в Арбитражный суд и имеются в материалах дела.

       Просит обжалуемое решение отменить в части отказа в удовлетворении требований в отношении ИП ФИО5

       В обосновании своей апелляционной жалобы антимонопольный орган ссылается на то, что изложенные в экспертном заключении от 18.07.2018 выводы об отсутствии экономической выгоды участников торгов ИП ФИО3 и ООО «АПР-Сити/ТВД» в случае заключения договоров по цене выше начальной цены, установленной организатором аукциона, не свидетельствует об осуществлении этими участниками аукциона самостоятельного поведения при подаче ценовых предложений на торгах.

       Полагает, что оценка судом первой инстанции отсутствия недобросовестной конкуренции  в действиях участников рассматриваемого аукциона не может влиять на квалификацию данных действий как антиконкурентного соглашения, приводящего к поддержанию минимальной цены на торгах, что прямо запрещено п.1 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

        Считает, что установление «экономически необоснованной цены» в результате антиконкурентного соглашения на торгах не является квалифицирующим признаком антиконкурентного соглашения, результатом которого является поддержание цен на торгах.

       Просит обжалуемое решение отменить в части признания недействительным части решения УФАС по Курской области о нарушении антимонопольного законодательства  и принять по делу новый судебный акт.

       В представленном суду отзыве  ООО «АПР-Сити/ТВД» указывает, что поведение ООО «АПР-Сити/ТВД» и ИП ФИО3 было экономически мотивированным, так как у указанных хозяйствующих субъектов наблюдался спад выручки, а также был зафиксирован рост инфляции.

        В судебном заседании представитель ООО «АПР-Сити/ТВД» просил обжалуемое решение оставить без изменения.

        Представитель ИП ФИО3 в судебном заседании просил обжалуемое решение суда первой инстанции оставить без изменения.   

       Другие лица, участвующие в деле, отзывы в суд апелляционной инстанции не представили, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не оспорили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

        Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционные жалобы в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассматривались в отсутствие их представителей.

        Судебное заседание проходило посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Курской области.

        В судебном заседании объявлялся перерыв с 14.03.2019 по 21.03.2019.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзыва на нее, заслушав мнение участников судебного процесса, явившихся в судебное заседание,  суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в декабре 2014 года Комитетом архитектуры и градостроительства города Курска был проведен открытый аукцион на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций. 

Комитет архитектуры и градостроительства города Курска определен организатором торгов на основании постановления Администрации города Курска от 11.11.2013 № 3934 об утверждении Положения о порядке подготовки и проведения торгов. 

Приказом Комитета архитектуры и градостроительства города Курска от 12.11.2014 № 38 утверждена документация о проведении аукциона и размещена на официальном сайте Администрации города Курска www.kurskadmin.ru 15.11.2014. 

Предметом торгов являлось право на заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на земельных участках муниципальной собственности города Курска по 70 лотам (места установки рекламных конструкций определены в соответствии со Схемой установки рекламных конструкций, утвержденной постановлением Администрации города Курска от 19.05.2014 № 1785). 

Согласно протоколу от 22.11.2014 заявки на участие в данных торгах были поданы обществом с ограниченной ответственностью «АПР-Сити/ТВД», обществом с ограниченной ответственностью «Городская реклама», индивидуальным предпринимателем ФИО3, индивидуальным предпринимателем ФИО6, индивидуальным предпринимателем ФИО5, все претенденты допущены аукционной комиссией к участию в торгах. При этом всеми указанными хозяйствующими субъектами заявки на участие в торгах поданы в отношении нескольких лотов и внесены соответствующие задатки, предусмотренные документацией об аукционе. 

 В соответствии с извещением о проведении аукциона, торги по лотам № 1- №35 проводились 25.12.2014, по лотам №36 - №70 – 26.12.2014. 

 По результатам торгов согласно протоколу аукциона от 25.12.2014 победителями признаны: 

- по лотам №№ 1,7, 15, 21,22, 28 (6 лотов) - ИП ФИО6; 

- по лотам №№ 2,5,6,11,12,13,16,18,19,25,26,33 (12 лотов) - ООО «АПР-Сити/ТВД»; 

- по лотам №№ 8, 30, 34 (3 лота) - ИП ФИО3; 

- по лотам № 3,4,9,14,17,23,24,29,31,32 (10 лотов) - ООО «Городская реклама»; 

- по лоту №35 - ИП ФИО5 

 Согласно протоколу аукциона от 26.12.2014 победителями торгов признаны: по лотам №№ 36, 38, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 48, 50, 55, 56, 58, 60, 62, 65, 67, 68, 70 (19лотов) - ООО «АПР-Сити/ТВД»; 

- по лотам №№ 37,47, 49, 52, 54, 59, 61, 63, 66 (9 лотов) - ООО «Городская реклама»; 

- по лотам №№ 39, 51, 64 (3 лота) - ИП ФИО3; 

- по лотам №№ 46, 53, 57 (3 лота) - ИП ФИО6; 

- по лоту №69 - ИП ФИО5 

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курской области по результатам анализа информации о проведении Комитетом архитектуры и градостроительства города Курска вышеуказанного аукциона  на основании приказа от 18.02.2015 № 108 возбуждено дело № 02/08-14-2015 в отношении ООО «АПР-Сити/ТВД», ООО «Городская реклама», ИП ФИО3, ИП ФИО6, ИП ФИО5 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 

По результатам рассмотрения антимонопольного дела № 02/08-14-2015, Комиссией УФАС по Курской области 10.08.2015 было принято решение о признании участников торгов - ООО «АПР-Сити/ТВД», ООО «Городская реклама», ИП ФИО3, ИП ФИО6, ИП ФИО5 нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части осуществления устного соглашения, результатом которого явилось ограничение конкуренции и поддержание цены на торгах при проведении открытого аукциона.

Посчитав, что решение Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области не соответствует действующему законодательству и нарушает законные права и интересы заявителей, последние обратились в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями. 

В ходе рассмотрения дела ИП ФИО3 представил уточнение к заявленным требованиям, согласно которому просил признать незаконным решение Комиссии 3 А35-10181/2015 Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 10.08.2015 по делу №02/08-14-2015 в части признания ООО «АПР-Сити/ТВД», ИП ФИО3 нарушившими пункт 2 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» в части осуществления устного соглашения, результатом которого явилось ограничение конкуренции и поддержание цены на торгах при проведении открытого аукциона на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на объектах муниципальной собственности города Курска, проведенного 25-26.12.2014 в соответствии с приказом Комитета архитектуры и градостроительства города Курска от 12.11.2014 №38. В оставшейся части от требований заявитель отказался.

 Аналогичные уточненные требования сформулированы представителем общества с ограниченной ответственностью «АПР-Сити/ТВД» в письменных возражениях на пояснения антимонопольного органа, представленных в судебное заседание 18.10.2018, в котором представитель общества также поддержал уточненное заявление.

Иные заявители по делу требования не уточняли.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования ИП ФИО3, общества с ограниченной ответственностью «АПР-Сити/ТВД». Требования остальных заявителей оставлены без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации   граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Исходя из положений статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц требуется одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

Разрешая вопрос по существу суд первой инстанции правомерно исходил из следующего. 

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Согласно пункту 7 части 1 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. 

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке (картель), если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

В силу пункта 2 части 1 статьи 1.1 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

В силу пункта 2 части 1 статьи 17 указанного Федерального закона при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, если иное не установлено федеральным законом. 

В пункте 18 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ определено, что соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) картельных соглашений встречаются крайне редко. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников картеля, не являющихся его инициаторами.

 Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 

 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; 

 2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; 

 3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. 

Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год. 

Суд первой инстанции отметил, что по смыслу приведенных правовых норм, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ конкуренции предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия. 

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30) разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. 

Как указано в пункте 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30, статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов. 

При этом запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи, а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 2 стать 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»). 

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 и с учетом положений статьи 4 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к последствиям, перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрещаются, и у антимонопольного органа отсутствует обязанность доказывания фактического исполнения участниками достигнутых соглашений.

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание правовую позицию, которая изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 по делу А27-12323/2009.

Согласно статьям 25, 45 Закона о защите конкуренции в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде.

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения участников в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В силу части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции, совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Таким образом законодатель четко разграничил совершение хозяйствующим субъектом согласованных действий, подлежащих доказыванию со стороны антимонопольного органа в соответствии с требованиями части 1 статьи 8, пункта 2 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции, и заключение соглашения, где такого доказывания не требуется, а необходимо доказать лишь сам факт соглашения, и нет необходимости доказывать, что его реализация привела к ограничивающим конкуренцию последствиям.

С учетом исследуемых фактических обстоятельств, доказыванию подлежало установление факта достижения заявителями договоренности в устной форме, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели - поддержание цены на торгах, и как следствие, получение экономической выгоды.

Как усматривается из решения антимонопольного органа, последним указано на наличие в действиях победителей признаков нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившихся в том, что все указанные участники, подав каждый заявки на определенное количество лотов, при проведении процедуры торгов поочередно, не вступая между собой в конкурентную борьбу и поддерживая цену на начальном уровне, уступали право заключения контракта в пользу друг друга, тем самым "поделив" лоты между собой. Предварительная согласованность поведения каждого из участников торгов, обусловленная заключением соглашения, позволила участникам торгов реализовать стратегию поведения на торгах, которая в условиях неопределенности и отсутствия сговора была бы заведомо проигрышной.

По мнению административного органа, антиконкурентные действия заключались в устном соглашении; при этом поведение участников аукциона  УФАС рассмотрело как направленное на заключение договоров по минимальной цене: ООО «АПР-Сити/ТВД», ИП ФИО6, ИП ФИО5 и группой лиц в составе ИП ФИО3 и ООО «Городская реклама» заранее достигнуто устное соглашение о разделе лотов  и поддержании минимальной цены по каждому лоту путем уклонения от подачи ценовых предложений участниками, заявившимися для участия в торгах по соответствующим лотам, за исключением заведомо определенного данным соглашением победителя, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 

 Между тем, в ходе рассмотрения антимонопольного дела названные лица отрицали наличие между ними вышеуказанного соглашения. 

 ООО «АПР-Сити/ТВД» в антимонопольный орган представлены письменные пояснения (исх. № 20 от 18.03.2015), согласно которым при участии в рассматриваемом аукционе общество руководствовалось исключительно собственными экономическими интересами, и представитель ООО «АПР-Сити/ТВД» подавал ценовые предложения только в отношении тех лотов, по которым участие в торгах общество считало экономически целесообразным с учетом сложной экономической ситуации, изменения курсов валют и падения спроса на рекламные услуги в конце 2014 года. Общество указывало, что на действия, связанные с подготовкой инвестиционного проекта по участию в аукционе 25-26 декабря 2015 года, серьезно повлияли события, происходившие в экономике страны в первой половине - середине декабря 2014 года, а именно - резкое изменение валютных курсов, существенное повышение Центральным Банком Росии ключевой ставки (как следствие - увеличение ставок по кредитам коммерческих банков), последующее массовое сокращение бюджетов на рекламные расходы подавляющего большинства клиентов национального и локального уровня. 

Указанное привело к тому, что ранее утвержденные инвестиционные проекты по уже поданным Обществом заявкам были пересмотрены: изменены прогнозы по потенциальному клиентскому спросу, уровню цены продажи отдельных поверхностей, а также уровень инфляционных ожиданий по расходам, необходимым для успешной реализации проекта. Часть мест получила в результате повторного рассмотрения проекта негативную оценку, из-за невозможности окупить вложения для получения необходимого уровня прибыли, вследствие чего участвовать в торгах по таким местам стало для компании нецелесообразным. Также были определены отдельные места, по которым возможность участия ограничивалась либо на уровне начальной цены, либо с минимальным повышением цены от начального уровня. В целом инвестиционная оценка проекта показала высокую чувствительность финансовых показателей к повышению цены лотов и нерентабельность инвестиций даже при незначительном изменении цены каждого отдельного лота. 

Также, согласно протоколу от 24.04.2015 рассмотрения УФАС по Курской области дела № 02/08-14-2015, представитель Общества заявлял, что ООО «АПР-Сити/ТВД», являясь крупной федеральной компанией, ни в каких местных корпоративных организациях не состоит, организационных и иных связей с хозяйствующими субъектами, участвовавшими в аукционе, не имеет. Обществом была приложена справка ЗАО «ЭСПАР-Аналитик» от 21.04.2015, из которой следовало, что прогнозы по падению спроса и выручки в сфере наружной рекламе подтверждены объективно; средний спад выручки за первый квартал 2015 года по сравнению с первым кварталом 2014 года составил 26,9 %, а загрузка (заполняемость) рекламных поверхностей сократилась за тот же период на 11,8 %. 

Суд согласился с доводами Общества, что последнее представило доказательства, объясняющие его поведение на торгах, но при этом из-за отказа антимонопольного органа в удовлетворении ходатайств об истребовании и представлении дополнительных доказательств, подтверждающие необоснованность выводов антимонопольного органа, в т.ч. с учетом выводов привлеченного им специалиста. 

Суд области также принял во внимание, что  представитель ООО «АПР-Сити/ТВД» также указывал, что при вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган, не исследуя и не давая оценки пояснениям общества по делу и представленным документам, фактически сделал вывод о том, что общество могло и обязано было предложить более высокую цену за предмет торгов; антимонопольным органом не исследовалось влияние объективных факторов на поведение участников торгов; вывод антимонопольного органа о том, что при повышении цены на аукционе на 10% начальной цены прибыль любого из участников по-прежнему оставалась бы достаточно высокой, не подкреплен объективными доказательствами и носит лишь предположительный характер; заключение специалиста, положенное в основу указанного вывода, надлежащим доказательством не является. 

ООО «Городская реклама» также представило в УФАС письменные пояснения, в которых отрицало наличие соглашения с другими участниками торгов относительно раздела лотов, указывая, что действовало исходя из своих экономических интересов; ИП ФИО3 по состоянию на даты проведения аукциона не являлся участником общества (стал таковым с 14.01.2015 - выписка из ЕГРЮЛ от 15.01.2015); представитель общества заявлял, что при проведении аукциона решение о принятии участия в процессе приобретения права на заключение договоров по лотам принималось обществом, исходя из реального финансового положения общества и заинтересованности в предложенных рекламных местах. 

 Индивидуальный предприниматель ФИО3 в ходе рассмотрения антимонопольного дела свои действия при проведении аукциона объяснял экономической целесообразностью участия в торгах по отдельным лотам (№№ 8,30,34,39,51,64), как наиболее выгодным для своей предпринимательской деятельности, с учетом финансовых возможностей, а также всех обстоятельств, связанных с установкой и эксплуатацией рекламных конструкций. Кроме того, в письме от 11.03.2015 № 109 в адрес УФАС указал, что он принял решение не участвовать в аукционе по остальным лотам, с учетом ухудшения экономической ситуации в стране и регионе, падения курса рубля, резкого повышения цен на товары, ожидания спада в сфере распространения рекламы, а также, осознавая свои финансовые обязательства по уплате кредитов, налогов, обязательства перед поставщиками и заказчиками по ранее заключенным договорам. 

Индивидуальные предприниматели ФИО5, ФИО6 также представляли объяснения относительно участия в рассматриваемом аукционе, экономическую обоснованность своих действий, отрицая факт соглашения с кем - либо из участников. 

 Согласно протоколу от 24.04.2015 рассмотрения УФАС по Курской области дела № 02/08-14-2015, представитель организатора торгов – комитета архитектуры и градостроительства г. Курска пояснял, что Комитет не имеет опыта проведения подобных аукционов, в связи с чем, сложно оценить типичность поведения участников данного аукциона. 

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что в ходе рассмотрения антимонопольного дела участники торгов представили письменные пояснения и документы, которые свидетельствуют о том, что при участии в рассматриваемом аукционе они руководствовались исключительно собственными экономическими интересами, подавали ценовые предложения только в отношении тех лотов, по которым участие в торгах считали экономически целесообразным с учетом сложной экономической ситуации; кроме того, отрицали наличие соглашения с другими участниками торгов относительно раздела лотов. 

В материалах антимонопольного дела представлены протокол № 3 от 25 декабря 2014 г., протокол № 4 от 26 декабря 2014 г., в которых фиксировалось проведение открытого аукциона, в соответствии с которыми в процессе проведения аукциона уполномоченным органом велась видеозапись (пункт 7). 

Как следует из письма от 20.03.2015 № 1626/03.1.01-4, Комитет направил в адрес УФАС информацию и документы о проведении торгов, в том числе аудиозаписи процедуры спорного аукциона. 

Вместе с тем, отмечено, что Комиссией УФАС по Курской области при рассмотрении антимонопольного дела не были истребованы материальные носители видеофиксации аукциона и в материалах антимонопольного дела последние отсутствуют и суду также не представлялись.  

По заявлению допрошенного секретаря аукционной комиссии велась аудио и видеозапись, хотя это и не было предусмотрено регламентом аукциона, в настоящее время видеозапись не сохранилась. 

 Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что ни материалы антимонопольного дела, ни оспариваемое решение УФАС не содержат указания на исследование Комиссией Управления фактической обстановки проведения аукциона и поведения его участников, путем истребования средств аудио и видеозаписи аукциона, и анализа их содержания, т.е. не были приняты все необходимые меры для установления объективной картины поведения участников аукциона в ходе его проведения. 

Суду при новом рассмотрении дела, с учетом указанных обстоятельств,  не представилось возможным подвергнуть проверке действия участников (их поведение) при проведении аукциона, путем обозрения видеозаписи реальной картины происходившего на аукционе, по причине утраты видеозаписи в настоящее время. Вместе с тем, из информации, содержащейся в аудиозаписи, суд не усмотрел каких-либо признаков недобросовестного поведения участников аукциона, в том числе наличие устных договоренностей. 

Обстоятельства дела свидетельствуют, что в ходе рассмотрения дела №02/08-14-2015 антимонопольным органом была назначена экспертиза оценки добросовестности действий участников открытого аукциона и возможности достижения имеющегося результата данных торгов без предварительной согласованности действий его участников, с использованием методов математического анализа, теории вероятности, теории игр, математической статистики. 

 Согласно заключению специалиста - профессора кафедры программного обеспечения и администрирования информационных систем, проректора по учебной работе ФГОУ ВПО «Курский государственный университет», эксперта научно-технической сферы (свидетельство эксперта от 26.04.2012 №01-00213) ФИО7, вероятность получения имеющих место в рассматриваемой ситуации результатов торгов без заведомой информированности и согласованности действий участников данного аукциона близка к нулю. 

Указанное заключение явилось основанием для вывода комиссии УФАС о наличии между участниками торгов устного соглашения о разделе лотов между претендентами и поддержании минимальной цены по каждому лоту путем уклонения от подачи ценовых предложений, с учетом того, что единственным вероятным (с точки зрения научного математического анализа) объяснением сложившихся неконкурентных результатов рассматриваемого аукциона является наличие между участниками аукциона ООО «АПР- Сити/ТВД», ИП ФИО6, ИП ФИО5 и группой лиц в составе ИП ФИО3 и ООО «Городская реклама» заранее достигнутого соглашения о разделе лотов между претендентами и поддержании минимальной цены по каждому лоту путем уклонения от подачи ценовых предложений участниками, заявившимися для участия в торгах по соответствующим лотам, за исключением заведомо определенного данным соглашением победителя, т.е. победители были предопределены согласованными действиями указанных участников. 

Однако, суд первой инстанции отметил, что  указанное заключение специалиста не могло послужить безусловным основанием для вывода Комиссии УФАС о том, что участники аукциона действовали по предварительному соглашению. Заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. 

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

При этом заключение эксперта, консультация специалиста, равно как и другие доказательства по делу, не являются исключительными средствами доказывания и должны оцениваться в совокупности со всеми имеющимися в деле доказательствами. 

Вместе с тем, в материалы настоящего дела ООО «АПР Сити/ТВД»  представлены документы, в том числе рецензия (критическое исследование) на заключение специалиста ФИО7 от 10.07.2015 (в удовлетворении ходатайства о предоставлении рецензии антимонопольным органом было отказано), выполненная доктором экономических наук, профессором кафедры экономической теории и эконометрики Национального исследовательского университета - Высшей Школы Экономики ФИО8, обладающей опытом экспертизы состояния конкуренции на товарных рынках, статистического и эконометрического анализа, в которой содержатся  следующие основные выводы: 

          - в рамках математического моделирования рассмотрен лишь один тип игры, предполагающий одновременное принятие решения участниками торгов; таким образом, специалист необоснованно игнорирует целый класс игр - динамические игры, 

- ключевая предпосылка анализа, представленного в Заключении специалиста, не подтверждена соответствующими, расчетами и не может рассматриваться как обоснованная; 

- результаты моделирования зависят от исходных предпосылок и не могут рассматриваться как безусловные; 

- существует множество альтернативных объяснений, почему отказ от внесения ценового предложения может быть рациональным выбором участника; кооперативное поведение участников торгов (сговор) - лишь одно из возможных объяснений, в то время как другие объяснения не требуют отказа от предпосылки о состязательности процесса торгов. 

При оценке обоснованности заключения специалиста сделан вывод о том, что результаты моделирования не могут быть рассмотрены как доказательство наличия сговора между участниками торгов, поскольку они во многом определяются исходными предпосылками построенной математической модели. 

Кроме того, суд принял во внимание и представленное ООО «АПР Сити/ТВД» иное заключение от 09.11.2015, выполненное сотрудниками кафедры конкурентной и промышленной политики экономического факультета ФГОУ ВПР «МГУ им. М.В. Ломоносова» в составе доктора экономических наук, профессора ФИО9 (сфера научных интересов: конкуренция и антимонопольная политика, промышленная и конкурентная политика), младшего научного сотрудника кафедры, научного сотрудника Центра исследований конкуренции и экономического регулирования РАНХ и ГС при Президенте Российской Федерации Моросановой (Комковой) А. А. (сфера научных интересов: новая институциональная экономическая теория), аспиранта кафедры, аспиранта Новой Школы Социальных Исследований (Нью-Йорк, США), научного сотрудника РАНХ и ГС при Президенте Российской Федерации Шаститко А.А. (сфера научных интересов: экономический анализ), согласно которому: 

- возможны наблюдаемые результаты открытого аукциона - победа одного из участников по начальной цене по всем 67 лотам в отсутствие ценовых предложений других участников, учитывая, что по каждому лоту у «победителя» имелись соперники от 1 до 4-х, зарегистрировавшиеся для участия в торгах по этим лотам и имевшие возможность подачи ценового предложения, однако не сделавшие этого - без полной информированности каждого участника о поведении и намерениях других участников торгов. Такая возможность была продемонстрирована с помощью аппарата теории игр; 

- нет оснований полагать, что наблюдаемый результат является следствием любого несоответствия поведения компаний добросовестному и несогласованному, в том числе сговору всех компаний или части компаний. Вероятность того, что наблюдаемый результат является следствием добросовестного, несогласованного поведения компаний составляет как минимум 60%. 

Арбитражный суд принял во внимание довод заявителей о том, что изложенные в экспертном заключении, выполненном экспертами ФГОУ ВПО «МГУ им. М.В. Ломоносова», выводы сделаны, исходя из различия экономической ситуации в период проведения комитетом архитектуры и градостроительства города Курска торгов в июле 2014 года (при наличии конкуренции на аукционе) и рассматриваемых неконкурентных торгах в декабре 2014 года, в том числе в части изменений валютных курсов, повышения учетной ставки ЦБ РФ, влияния экономических санкций Евросоюза и т.п. 

Таким образом, Обществом в суд представлены дополнительные документы, получение которых не было обеспечено УФАС при рассмотрении антимонопольного дела. 

Проанализировав положения ч.ч.1,3 статьи 47 Федерального закона № 135-ФЗ, Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденном приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что  Комиссия УФАС по Курской области, обладая предоставленными законом полномочиями на истребование необходимых документов при рассмотрении антимонопольного дела, а также владея информацией о возможности предоставления иных документов участниками антимонопольного дела, не предприняла достаточных мер для получения документальных доказательств, которые могли послужить основанием для всестороннего и полного анализа объективной картины проведения аукциона 25-26 декабря 2014 года. 

Кроме того, суд первой инстанции, проанализировав действия Комиссии по назначению экспертизы, а также представленные документы, подтверждающие квалификацию эксперта, оформление результатов экспертизы,   обоснованно приняты во внимание доводы представителей ИП ФИО3, ООО «АПР-Сити/ТВД» о том, что заключение специалиста ФИО7 от 10.07.2015 не может быть использовано в качестве надлежащего доказательства по делу, так как получено с нарушением требований законодательства, основано на выводах лица, которое не было привлечено в установленном законом порядке в качестве эксперта при рассмотрении дела. 

Оснований для переоценки выводов суда в данной части у апелляционной коллегии не имеется. 

Также судом правомерно учтено следующее.

Согласно части 1 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт - это лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное для дачи заключения; в силу части 1 статьи 55.1 АПК РФ специалист - лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам. 

 По сведениям сайта ФГБОУ ВПО «Курский государственный университет», ФИО7 является доктором педагогических наук, профессором кафедры программного конструирования информационных систем. Сферой научных интересов специалиста являются технологии управления знаниями в образовательной деятельности. 

Из пункта 2 заключения специалиста ФИО7 от 10.07.2015 видно, что целью исследования являлась экспертиза по оценке добросовестности поведения участников открытых аукционов с использованием математических методов, теории вероятности, теории игр, математической статистики и др. Задача исследования состояла в оценке добросовестности поведения участников открытых аукционов на основании предоставленной информации. 

Понятие «добросовестного поведения» является правовым и не может быть определено с помощью каких-либо количественных характеристик, в том числе с помощью математических методов. Подтверждением этому является отсутствие такого рода экспертизы, а также экспертной специальности среди перечня экспертиз, выполняемых в федеральных бюджетных судебно-экспертных учреждениях Минюста России (Приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 27.12.2012 N237). 

Содержание понятия «добросовестное поведение» раскрыто в пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому добросовестное поведение - это поведение, ожидаемое от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе, в получении необходимой информации. 

Пунктом 2 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 определено, что оценка поведения лица в качестве добросовестного осуществляется, по общему правилу, судом. 

Таким образом, перед специалистом ФИО7 была поставлена правовая задача и правовая цель, что не входит в компетенцию эксперта. 

Суд области, подробно проанализировав выводы, содержащиеся в заключении специалиста ФИО7, с учетом доводов, приводимых представителями ООО «АПР-Сити/ТВД», ИП ФИО3, действующих положений, не счел возможным признать их достоверными, так как исследование построено не на фактических данных, а на гипотезах и предположениях, что является недопустимым в экспертной деятельности. 

Согласно пояснениям, полученным в судебном заседании в порядке статьи 87.1 АПК РФ специалиста ФИО7 следует, что сделанные им выводы основаны на вероятностных предположениях. 

Выводы, содержащиеся в заключении от 10.07.2015, подготовленном профессором ФИО7, не были признаны достоверными, так как: 

1. Эксперт не привел научно обоснованную методологию проведения экспертиз оценки добросовестности поведения участников торгов. 

2. Заключение специалиста не содержит описания примененных статистических методов, а также источников получения экспертом статистической информации. 

3. В заключении отсутствует ссылка на источник информации, на основании которого специалист формулирует выводы о типичном либо нетипичном поведении участников торгов. 

4. Вывод специалиста о рентабельности торгов при повышении цены контракта на 10% не подтвержден расчетами и ссылками на источники, и, по сути, является субъективным мнением. 

5. Вывод специалиста о невыгодности торгов при повышении цены более чем в два раза не подтвержден расчетами и ссылками на источники и является субъективным мнением. 

6. Расчет понесенных участниками торгов расходов являются недостоверными, так как основан не на первичных документах, подтверждающих затраты, а на предположениях эксперта. 

7. Специалист не обосновал своего утверждения расчетами о том, что, подав заявку на аукцион, участники согласились с нормой прибыли не менее 7,92%. 

8. Заключение специалиста основано на предположении о том, что участники торгов считают для себя экономически приемлемой прибыль в размере 7,92%. 

С учетом изложенного, правомерен вывод о том, что заключение специалиста ФИО7 от 10.07.2015 не может быть использовано в качестве надлежащего доказательства по делу, в связи с чем оспариваемое решение антимонопольного органа необоснованно построено на выводах данного заключения. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. 

На основании ходатайств заявителей ИП ФИО3, ООО «АПР-Сити/ТВД» определением Арбитражного суда Курской области от 18.01.2018 по настоящему делу была назначена судебная экономическая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ФИО10. Судом установлено, что оно дано в пределах соответствующей специальности (эксперт-экономист); заключение эксперта-экономиста по настоящему делу основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных, применяемых в сфере экономики. 

Представленное в материалы настоящего дела заключение эксперта от 18.07.2018 №18/07-18 содержит выводы, что на ценовое предложение участников торгов 25.12.2014 по стартовым (минимальным) ценам лотов №№ 1-35, указанным в п.п. 8.4 п. 8 части Ш «информационная карта аукциона» аукционной документации по проведению открытого аукциона на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций имеет место возможная вероятность влияния внешнего экономического фактора, а именно существенно возросших инфляционных рисков, что подтверждается: 

- динамикой изменения размера ключевой ставки ЦБ РФ как основного индикатора денежно-кредитной политики в России, которая по состоянию на 12.11.2014 составляла 9,5%, а по состоянию на 25.12.2014 составила 17%, следовательно, темп ее прироста за данный период составил +78,95%; 

- расчетными данными, имеющими отрицательное значение, которые приведены по каждому лоту отдельно в исследовательской части заключения, поскольку, исходя из обратно-пропорциональной зависимости между размером ожидаемой к получению прибыли и понесенными хозяйствующими субъектами расходами, ценовое предложение участников торгов на момент проведения аукциона 25.12.2014 имеет возможность покрытия только в части расчетных сумм, которые приведены по каждому лоту отдельно в исследовательской части заключения. 

На ценовое предложение участников торгов 26.12.2014 по стартовым (минимальным) ценам лотов №№ 36-70, указанным в п.п. 8.4 п. 8 части Ш «информационная карта аукциона» аукционной документации по проведению открытого аукциона на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций имеет место возможная вероятность влияния внешнего экономического фактора, а именно существенно возросших инфляционных рисков, что подтверждается: 

- динамикой изменения размера ключевой ставки ЦБ РФ как основного индикатора денежно-кредитной политики в России, которая по состоянию на 12.11.2014 составляла 9,5%, а по состоянию на 26.12.2014 составила 17%, следовательно, темп ее прироста за данный период составил +78,95%; 

- расчетными данными, имеющими отрицательное значение, которые приведены по каждому лоту отдельно в исследовательской части заключения, поскольку, исходя из обратно-пропорциональной зависимости между размером ожидаемой к получению прибыли и понесенными хозяйствующими субъектами расходами, ценовое предложение участников торгов на момент проведения аукциона 26.12.2014 имеет возможность покрытия только в части расчетных сумм, которые приведены по каждому лоту отдельно в исследовательской части заключения. 

В заключении эксперта от 18.07.2018 №18/07-18 указано, что возможная вероятность вывода о влиянии внешнего фактора (динамики изменения размера ключевой ставки ЦБ РФ как основного индикатора денежно-кредитной политики в России) также подтверждается фактическими данными о размерах выручки (дохода) и чистой прибыли (чистого дохода), представленными в материалы дела, а именно: 

- в отношении лотов №№ 2, 5, 6, 11, 12, 13, 16, 18, 19, 25, 26, 33, 36, 38, 40, 41, 42, 43, 44,45,48,50,55,56,58,60,62,65,67,68,70 – справкой ООО «АПР-Сити/ТВД» о суммах выручки и чистой прибыли (убытка) за 2013 год и за 2014 год; 

- в отношении лотов №№ 8,30,34,39,51,64 – сведениями о доходе и чистом доходе, полученном ИП ФИО3 за 2013 год и за 2014 год; на основании которых в ходе проведения экспертного исследования была определена фактическая норма чистой прибыли ООО «АПР-Сити/ТВД» и ИП ФИО3 по результатам их предпринимательской деятельности в динамике по состоянию на 31.12.2014 года и на 01.01.2014 года=31.12.2013 года. 

Вместе с тем, в заключении судебной экономической экспертизы от 18.07.2018 №18/07-18 указано: подтвердить возможную вероятность выводов о влиянии внешнего фактора, а именно динамики изменения размера ключевой ставки ЦБ РФ как основного индикатора денежно-кредитной политики в России в отношении лотов №№ 3,4,9,14,23,24,29,31,32,37,47,4952,54,59,61,63,66 (ООО «Городская реклама»), лотов №№ 1,7,15,21,22,28,46,53,57 ( ИП ФИО6), лотов № 35,69 (ИП ФИО5) не имеется реальной возможности, поскольку эксперту не были представлены материалы, в которых бы имелись данные о размерах выручки (дохода) и чистой прибыли (чистого дохода) указанных лиц. 

С учетом выводов, содержащихся в заключении судебной экономической экспертизы от 18.07.2018 №18/07-18, которое не было оспорено антимонопольным органом, суд счел, что поведение ООО «АПР-Сити/ТВД» и ИП ФИО3 при участии в аукционе было вызвано объективной ситуацией, которая сложилась в экономике Российской Федерации на тот момент; такое поведение являлось экономически мотивированным, так как у указанных хозяйствующих субъектов наблюдался спад выручки, а также был зафиксирован существенный рост инфляционных процессов. 

В силу приведенных объективных экономических причин для указанных участников повышение цены контракта по всем лотам было убыточным, что опровергает выводы специалиста ФИО7, сделанные в заключении от 10.07.2015, о рентабельности 110% цены контракта для всех участников торгов. 

Следовательно, ООО «АПР-Сити/ТВД» и ИП ФИО11 не имели объективной возможности подачи ценового предложения по всем лотам. 

Наличие в действиях участников торгов объективных, экономически обоснованных мотивов, исключает возможность рассматривать их поведение как недобросовестное (исходя из терминологии недобросовестного поведения, которое было использовано специалистом ФИО7, под недобросовестным поведением понимается экономически бессмысленное поведение - пункт 5.1. заключения от 10.07.2015). 

Кроме того, удовлетворяя заявленные ООО АПР-Сити/ТВД» и ИП ФИО12, суд учел правовые позиции вышестоящих судов. 

Так, согласно правовым позициям, изложенным в Постановлениях Арбитражного суда Центрального округа от 30.03.2016 N Ф10-398/2016 по делу N А36-3370/2015, от 19.10.2015 N Ф10-3399/2015 по делу N А36-105/2015, от 17.12.2013 по делу N А23-5843/2012, согласованные действия в случае, указанном в пункте 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» имеют место, когда стороны формируют на торгах экономически необоснованную цену. 

Как указано в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 10.09.2015 N Ф10-2667/2015 по делу N А09-13185/2014: «Противоправным и антиконкурентным снижение цены на аукционе становится лишь в случае, когда участник торгов действует с целью причинения вреда иным лицам или с целью злоупотребления правом: снижает цену ниже уровня рентабельности и вынуждает иных участников, выигравших торги, заключить договор на невыгодных для себя условиях либо в случае выигрыша отказывается от заключения договора».  

Недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"). 

В силу правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.07.2012 N 1063/12 по делу N А10-11/2011: акт недобросовестной конкуренции возможен лишь при наличии всех признаков таковой, сформулированных в пункте 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". 

То есть, антиконкурентное поведение не может выражаться в добросовестных действиях участников гражданского оборота. 

В пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" определено понятие добросовестного поведения: «Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации». 

Требования добропорядочности, разумности и справедливости выступают основаниями для квалификации поведения в качестве конкурентного (Определение ВАС РФ от 01.02.2013 N 16042/12; Постановление ФАС Московского округа от 18.10.2012 по делу N А40-4504/12-148-43). 

С учетом изложенного, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курской области не представлены суду документальные доказательства наличия предусмотренных законом оснований для принятия оспариваемого решения. 

На основании части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса 

Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. 

Повторно оценив в порядке ст.71 АПК РФ доказательства, представленные в материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, что в данном случае не усматривается наличие совокупности условий, предусмотренных нормами Федерального закона № 135-ФЗ, свидетельствующих о достижении заявителями ООО «АПР-Сити/ТВД», ИП ФИО3 договоренности в устной форме, в соответствии с которой участники аукциона совершили обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели - поддержание цены на торгах, и как следствие, получение экономической выгоды, при проведении 25.12.2014-26.12.2014 открытого аукциона на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на объектах муниципальной собственности города Курска.

Участие в торгах по отдельным лотам само по себе не является злоупотреблением правом, не влечет заключение договоров на невыгодных условиях. Обращение с заявкой на участие в торгах по одному из лотов не противоречит действующему законодательству. 

Антимонопольным органом не доказано, что в результате рассматриваемых действий участников торгов была сформирована экономически необоснованная цена. 

При этом оспариваемое решение антимонопольного органа создает препятствия заявителям ООО «АПР-Сити/ТВД», ИП ФИО3 в осуществлении ими предпринимательской и иной экономической деятельности, нарушая их права и законные интересы в этой сфере. 

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. 

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. 

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что для признания оспариваемого решения незаконным необходимо одновременно наличие двух факторов: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Отказывая в удовлетворении требований заявителям ИП ФИО5, ИП ФИО6, Комитету архитектуры и градостроительства г. Курска, суд установил, что при новом рассмотрении дела не представлены документальные доказательства нарушения оспариваемым решением прав и законных интересов указанных лиц в сфере экономической деятельности.

         Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального и процессуального права.

        Доводы ИП ФИО5 о нарушении ее прав тем, что результаты рассматриваемого аукциона, а также договоры, заключенные ею на размещение рекламных конструкций могут быть признаны недействительными, что приведет к возникновению у нее убытков, что соответственно нарушит ее права, являются предположительными и документально не подтвержденными. Наличие каких-либо гражданско-правовых споров, с указанными предметами споров, не подтверждено. Кроме того, повторно рассматривая спор по существу, суд первой инстанции правомерно исходил из правовых позиций заявителей. Представленные договоры, платежные поручения об их исполнении, не подтверждают правомерности позиции заявителя. Иных доводов, свидетельствующих в незаконности судебного акта, предпринимателей не приведено.        

Доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа, сводящиеся фактически к повторению утверждений, исследованных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права и неправильной оценке установленных обстоятельств дела. Доводы направлены на переоценку выводов суда области и установленных обстоятельств, свидетельствуют о несогласии с ними, но не опровергают их. Все доказательства были исследованы как в рамках антимонопольного дела, так и в рамках судебного разбирательства. 

При таких обстоятельствах, апелляционный суд находит, что отсутствует наличие совокупности оснований, предусмотренных ст.198 АПК РФ для признания решения антимонопольного органа незаконным.  

        Аргументированных доводов, опровергающих выводы суда области, в апелляционной инстанции не заявлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

 

         Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд 

                                                   ПОСТАНОВИЛ:

 

         Решение Арбитражного суда Курской области от 27.12.2018 по делу № А35-10181/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судьяЕ.А. Семенюта

Судьи Н.Д. Миронцева

ФИО1