Дело № А38-12906/2017

02 июля 2018 года

г. Владимир

 

Резолютивная часть постановления объявлена  25.06.2018. 

Постановление

 в полном объеме изготовлено   02.07.2018.

 

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Белышковой М.Б., Гущиной А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Первая Транспортная Компания» (425450, Республика Марий Эл, Сернурский район, пгт. Сернур,ул. Советская, д.120; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Авто-Альянс» (424019, 

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

 на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 16.02.2018

 по делу № А38-12906/2017,

 принятое судьей Камаевой А.В.

 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Авто-Альянс», общества с ограниченной ответственностью «Первая Транспортная Компания», индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 13.09.2017 по делу № 02-12/61-17, 

 

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью «Авто-Альянс» - ФИО3 по доверенности от 01.01.2018,

общества с ограниченной ответственностью «Первая Транспортная Компания» - ФИО3 по доверенности от 30.10.2017,

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл – ФИО4 по доверенности от 09.01.2018,

Министерства промышленности, транспорта и дорожного хозяйства Республики Марий Эл- ФИО5 по доверенности от 05.03.2018,

 

и установил:

 

общество с ограниченной ответственностью «Авто-Альянс» (далее - ООО «Авто-Альянс»), общество с ограниченной ответственностью «Первая Транспортная Компания» (далее - ООО «ПТК»), индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее - Предприниматель) обратились в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Комиссии по контролю в сфере проведения торгов Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее -Управление, антимонопольный орган) от 13.09.2017 по делу                     № 02-12/61-17.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство промышленности, транспорта и дорожного хозяйства Республики Марий Эл и оператор электронной площадки: общество с ограниченной ответственностью «Фабрикант.ру».

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 16.02.2018 заявителям отказано в удовлетворении требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ПТК» и ООО «Авто-Альянс» обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

Управление и Министерство промышленности, транспорта и дорожного хозяйства Республики Марий Эл в отзывах на апелляционные жалобы указывают на законность и обоснованность судебного акта, просят решение оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Марий Эл.

В судебном заседании представители ООО «ПТК», ООО «Авто-Альянс», Управления и Министерства поддержали доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-262, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что 27.07.2017 Министерство объявило открытый конкурс на право получения свидетельств об осуществлении перевозок по межмуниципальным маршрутам регулярных перевозок по нерегулируемым тарифам на территории Республики Марий Эл.

Извещение о проведении открытого конкурса, конкурсная документация, изменения к ней размещены на официальном сайте Минпромтранса Республики Марий Эл http://mari-el.gov.ru/minprom (т.1, л.д. 28-43).

Открытый конкурс объявлялся по 12 лотам (т.1, л.д. 39-41).

В антимонопольный орган поступили жалобы ООО «Первая Транспортная компания», ООО «Авто-Альянс», индивидуальных предпринимателей ФИО2 и ФИО6, в том числе на действия организатора конкурса и оператора электронной площадки при проведении открытого конкурса (т.1, л.д. 97-100, 103-106, 110-114, 124-125).

Жалобы на действия организатора конкурса выделены в отдельное дело № 02-12/51-17.

Жалобы ООО «ПТК», ООО «Авто-Альянс», индивидуальных предпринимателей ФИО2 и ФИО7 в отношении действий оператора электронной площадки ФАС России также поручило рассмотреть Управлению (т.1, л.д. 94-95, 101-102, 108-109, 122-123).

Жалобы в отношении оператора электронной площадки приняты антимонопольным органом к рассмотрению в соответствии с частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

13.09.2017 Комиссия по контролю в сфере проведения торгов антимонопольного органа приняла решение по делу № 02-12/61-17, согласно которому жалобы ООО «Авто-Альянс», ООО «ПТК», индивидуальных предпринимателей ФИО2 и ФИО7 признаны необоснованными, требование о приостановлении процедуры проведения торгов отменено (т.1, л.д. 19-21).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО «АвтоАльянс», ООО «ПТК», предприниматель ФИО2 обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее- Закон о защите конкуренции), Федерального закона от 13.07.2015    № 220-ФЗ «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность своего решения.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане и организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые ненормативные правовые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых актов или их отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, который принял оспариваемые акты, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемые акты права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, условиями принятия арбитражным судом решения о признании незаконным решения государственного органа являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Положениями статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (часть 1).

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2).

При рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений (часть 17).

Полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов определены пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, согласно частям 1, 2, 17 статьи 18.1, пункту 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции в полномочия антимонопольного органа входит рассмотрение жалоб на нарушения процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов.

Поскольку проведение открытого конкурса на право получения свидетельства об осуществлении перевозок по одному или нескольким муниципальным маршрутам регулярных перевозок, межмуниципальным маршрутам регулярных перевозок или смежным межрегиональным маршрутам регулярных перевозок является обязательным в соответствии со статьей 21 Закона № 220-ФЗ, антимонопольный орган правомерно рассмотрел жалобу заявителя в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Между лицам, участвующими в деле, возникли существенные правовые разногласия относительно правомерности включения в конкурсную документацию порядка формирования и очередности подачи заявок участниками открытого конкурса через ЭТП «Фабрикант».

Так, в соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 22 Закона № 220-ФЗ в извещении о проведении открытого конкурса указываются, в том числе сведения о месте, дате и времени вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе, а также место и дата рассмотрения таких заявок и подведения итогов открытого конкурса. При этом извещение о проведении открытого конкурса может включать в себя иные предусмотренные законом субъекта Российской Федерации, муниципальным нормативным правовым актом сведения.

В извещении о проведении открытого конкурса, а также в пункте 19 информационной карты (часть II конкурсной документации) заказчиком предусмотрены сроки подачи уведомлений для определения очередности подачи заявок для участия в открытом конкурсе: уведомления для определения очередности подачи заявок для участия в открытом конкурсе подаются в порядке, предусмотренном пунктом 12 части I конкурсной документации через ЭТП «Фабрикант» по адресу: www.fabrikant.ru в рабочие дни с 9 августа 2017 года по 17 августа 2017 года:

по лоту № 1: с 09 час. 00 мин. (время московское) до 09 час. 10 мин. (время московское);

по лоту № 2: с 09 час. 20 мин. (время московское) до 09 час. 30 мин. (время московское);

по лоту № 3: с 09 час. 40 мин. (время московское) до 09 час. 50 мин. (время московское);

по лоту № 4: с 10 час. 00 мин. (время московское) до 10 час. 10 мин. (время московское);

по лоту № 5: с 10 час. 20 мин. (время московское) до 10 час. 30 мин. (время московское);

по лоту № 6: с 10 час. 40 мин. (время московское) до 10 час. 50 мин. (время московское);

по лоту № 7: с 11 час. 00 мин. (время московское) до 11 час. 10 мин. (время московское);

по лоту № 8: с 11 час. 20 мин. (время московское) до 11 час. 30 мин. (время московское);

по лоту № 9: с 11 час. 40 мин. (время московское) до 11 час. 50 мин. (время московское);

по лоту № 10: с 12 час. 00 мин. (время московское) до 12 час. 10 мин. (время московское);

по лоту № 11: с 12 час. 20 мин. (время московское) до 12 час. 30 мин. (время московское);

по лоту № 12: с 12 час. 40 мин. (время московское) до 12 час. 50 мин. (время московское) (т.1, л.д. 28-30).

Разделом 12 конкурсной документации определен порядок формирования и очередность подачи заявок участников открытого конкурса. 

Согласно пункту 12.1 конкурсной документации формирование перечня хозяйствующих субъектов, выразивших желание принять участие в открытом конкурсе, осуществляется с использованием программы для ЭВМ «Программный комплекс системы электронных торгов «Фабрикант 2.0», предназначенной для проведения торговых процедур и участия в таких процедурах в электронной форме, размещенной в информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу www.fabrikant.ru, зарегистрированной в Реестре программ для ЭВМ 23 января 2015 года, свидетельство № 2015611095. Указанная программа расположена на серверном оборудовании ООО «Фабрикант.ру», расположенном в г. Москва (т.1, л.д. 35 оборотная сторона -36).

Процедура подачи уведомлений описана в «Порядке регистрации на электронной площадке ООО «Фабрикант.ру», опубликованном на официальном сайте организатора конкурса (т.1, л.д. 44-60).

Антимонопольный орган установил, что от имени Министерства на ЭТП «Фабрикант» создан личный кабинет с соответствующим логином и паролем. Каждый член конкурсной комиссии имеет доступ к личному кабинету организатора конкурса. Необходимые действия при проведении открытого конкурса, в том числе по размещению извещений для формирования очередности подачи заявок на ЭТП «Фабрикант», осуществляются одним из членов конкурсной комиссии в рабочем порядке. Все действия членами комиссии по размещению соответствующих извещений на ЭТП «Фабрикант» осуществляются согласно руководству «Организатора процедуры», размещенному на сайте ЭТП «Фабрикант».

Согласно указанному руководству Министерство как организатор открытого конкурса при работе с электронной торговой площадкой выполняет следующие действия: создание извещения о проведении процедуры, загрузку документации по процедуре, публикацию извещения, изменение условий процедуры, публикацию протоколов рассмотрения заявок и подведения итогов проведении процедуры.

Все остальные действия, включая публикацию ссылки на торги, формирование и публикацию протокола вскрытия заявок, присвоение каждой конкретной заявке уникального порядкового номера, определение очередности подачи заявок, осуществляются непосредственно программным комплексом системы электронных торгов «Фабрикант 2.0».

После принятия решения о проведении конкурса его организатор создает на электронной площадке (в закрытой части площадки, доступной только организатору торгов) извещение о торгах. В указанное организатором конкурса время (в форме извещения квалификационного отбора такое время указано в строке «Дата публикации») извещение публикуется, то есть становится доступным на электронной площадке для любых третьих лиц (потенциальных участников).

Вместе с тем, для того чтобы подать заявку на торги, потенциальные участники должны найти на электронной площадке опубликованное извещение. Такой поиск может осуществляться различными способами: посредством сервиса «Поиск» либо посредством мониторинга сообщений о проведении торгов (такие сообщения могут приходить на личный почтовый ящик на ЭТП, если лицо сделало соответствующие настройки).

Следовательно, организатор конкурса не публикует ссылку на торги и не рассылает самостоятельно такую ссылку. Ссылка появляется на электронной торговой площадке (или рассылается средствами ЭТП на личный почтовый ящик) с момента публикации организатором торгов извещения о торгах (время отображается в строке «Дата публикации»).

Время, затрачиваемое программой ЭТП для размещения (индексации) ссылки в сервисе «Поиск» или на отправку на почтовый ящик пользователя после публикации извещения на ЭТП, аналогично времени перевода в состояние «Прием заявок».

Номер извещения, а также электронный адрес формируются и становятся доступны организатору конкурса после размещения извещения. Однако переход по данному электронному адресу невозможен до момента публикации извещения организатором (т.1, л.д. 134, 142).

Таким образом, при подаче уведомлений на участие в открытом конкурсе все участники квалификационного отбора находятся в равных условиях в связи с тем, что ссылки на электронный адрес и переход по данному электронному адресу становятся доступны для всех участников в одно и то же время, сразу после публикации извещения.

Из материалов дела следует, что в данном случае  ссылка, посредством которой стало возможно направить уведомление, фактически стала доступна для участников квалификационного отбора № 2358709 - 09.08.2017 в 10:40:01, квалификационного отбора № 2358760 - 09.08.2017 в 11:40:08, квалификационного отбора № 2358768 - 09.08.2017 в 12:20:00 (т.1, л.д. 22).

Следовательно, извещение о проведении процедуры отбора было своевременно размещено Министерством, в срок, установленный конкурсной документацией.

Оператор электронной площадки ООО «Фабрикант.ру» указал, что задержка отображения у конкретного пользователя ссылки на торги не связана с действиями организатора конкурса, а зависит от скорости исполнения программы на электронной площадке, аппаратной мощности оборудования пользователя и скорости интернета пользователя. Кроме того, оператор указал на четыре возможные причины, которые могли возникнуть на стороне участника и повлиять на возможность взаимодействия с электронной площадкой, но не связаны с ее работой (т.1, л.д. 130-131).

Согласно сформированным протоколам квалификационного отбора все заявители жалоб приняли участие в формировании электронной очереди (т.2, л.д. 19-24). Кроме того, уведомление ООО «ПТК» по квалификационному отбору № 2358768 было подано первым (т.2, л.д. 24).

Таким образом, на возможность взаимодействия с ЭТП «Фабрикант» могли повлиять причины, не связанные с работой Министерства или оператора торговой площадки. Доказательств обратного суду не представлено.

При этом единой комиссией организатора торгов победители определялись на основании критериев, установленных в разделе 10 конкурсной документации и пункте 22 Правил организации регулярных перевозок пассажиров и багажа по межмуниципальным маршрутам регулярных перевозок на территории Республики Марий Эл, утвержденных постановлением Правительства Республики Марий Эл от 31.12.2015 № 748, а не по очередности подачи уведомлений на квалификационный отбор (т.3, л.д. 30-35).

Довод заявителей о том, что организатор торгов имеет возможность передать номер ID какому-либо участнику до момента опубликования квалификационного отбора, а, следовательно, может создать преимущественные условия, является бездоказательным и основан на предположениях.

Мнение перевозчиков о том, что требование организатора конкурса о предварительной регистрации участников конкурса на ЭТП «Фабрикант» не соответствует части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, поскольку Законом № 220-ФЗ не предусмотрена процедура регистрации участников, в том числе с использованием электронной площадки, также отклоняется арбитражным судом.

Действующее законодательство не содержит запретов на установление подобного порядка подачи заявок для участия в открытом конкурсе, в связи с чем организатор торгов в соответствии со своей компетенцией вправе самостоятельно определять порядок и условия проведения конкурса.

В соответствии с пунктом 3.1 безвозмездного соглашения о предоставлении прав использования программы для ЭВМ от 26.06.2017                  № 24.1, заключенного Министерством и ООО «Фабрикант.ру», предусмотрены обязанности оператора электронной площадки, в том числе по обеспечению потенциальным участникам торговых процедур возможности доступа к ЭТП и участие в торговых процедурах в электронной форме, возможности подачи участниками торговых процедур уведомлений на участие в торговых процедурах, а также учету и хранению поданных уведомлений на безвозмездной основе (т.1, л.д. 81-83).

Предусмотренный в конкурсной документации порядок подачи уведомлений через ЭТП соответствует целям проведения конкурса, обеспечивает равный доступ потенциальным участникам конкурса к участию в торгах, не нарушает права и законные интересы хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность в сфере перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом, и не противоречит Закону о защите конкуренции.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для признания жалоб ООО «Авто-Альянс», ООО «ПТК» и ФИО2 обоснованными, поскольку не установлено нарушение требований действующего законодательства и конкурсной документации.

Оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует Закону о защите конкуренции, Закону № 220-ФЗ и не нарушает права и законные интересы заявителей в сфере осуществления предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Законное и обоснованное решение государственного органа не может нарушать чьи-либо права и законные интересы.

Арбитражный суд Республики Марий Эл законно и обоснованно отказал ООО «ПТК», ООО «Альянс-Авто» и Предпринимателю в удовлетворении заявленных требований.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  основания к отмене судебного акта  отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся  в силу  части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в любом случае основаниями для отмены судебного акта судом не допущено.

Апелляционные жалобы ООО «Авто-Альянс» и ООО «ПТК» признаются не подлежащими удовлетворению как основанные на неверном толковании норм действующего законодательства.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 16.02.2018 по делу № А38-12906/2017  на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционных жалоб суд относит на заявителей. 

Руководствуясь статьями 266 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 16.02.2018 по делу № А38-12906/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Первая Транспортная Компания» и общества с ограниченной ответственностью «Авто-Альянс» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

 

Председательствующий судья

 

Т.А. Захарова

 

Судьи

 

М.Б. Белышкова

 

А.М. Гущина