АРБИТРАЖНЫЙ СУД

БЕЛГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Народный бульвар, д.135, г. Белгород, 308000

Тел./ факс (4722) 35-60-16, 32-85-38

сайт: http://belgorod.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

 

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А08-6562/2021

г. Белгород

14 июня 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 07 июня 2022 года

Полный текст решения изготовлен 14 июня 2022 года

Арбитражный суд Белгородской области

в составе судьи Белоусовой В.И.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи и системы видеопротоколирования секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Индивидуального предпринимателя ФИО2 Оглы (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной налоговой службы по Белгородской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третье лицо: ИФНС №5 по г. Краснодару

о признании незаконным решения от 25.03.2021 №1 о привлечении к ответственности.  

 при участии в судебном заседании:

от ИП ФИО2: ФИО3, представитель по доверенности  от 26.07.2021 сроком действия 1 год, диплом, паспорт; ФИО4, представитель по доверенности от 08.12.2021 сроком действия 1 год, диплом, паспорт, удостоверение адвоката (до перерыва в судебном заседании).

от Управления Федеральной налоговой службы по Белгородской области: ФИО5, представитель по доверенности от 01.06.2020 №05-2-11/35, сроком до 31.12.2022, сл. удостоверение.

от третьего лица: представитель не явился, извещены надлежащим образом,

свидетель ФИО6, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 Оглы  (далее: ИП ФИО2, заявитель) обратился в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 8 по Белгородской области (далее: заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании незаконным решения от 25.03.2021 №1 о привлечении к ответственности по п.3 ст. 122 НК РФ, представлении материалов проверки в отношении ИП ФИО2 

Определением Арбитражного суда Белгородской области произведено процессуальное правопреемство Межрайонной  Инспекции федеральной налоговой службы  № 8 по Белгородской области на Управление Федеральной налоговой службы России по Белгородской области (далее: УФНС России по Белгородской области). 

В судебном заседании заявитель поддержал требования, указывая на то, что выводы налогового органа, изложенные в решении, являются незаконными и необоснованными, в связи с чем, решение подлежит отмене. Также, по мнению заявителя, выводы работников налогового органа, о допущенных нарушениях, связанных с предоставлением недостоверной информации о размерах торговых площадей, являются субъективными и не основанными на добытых доказательствах.

Налоговый орган заявленное требование не признал, находит доводы налогоплательщика необоснованными, а принятое решение законным, поскольку налогоплательщиком допущено неправомерное занижение налоговой базы по ЕНВД за 1, 2, 3, 4 кварталы 2017 г., за 1, 2, 3, 4 кварталы 2018 года, в связи с ошибочным указанием вида налогооблагаемой деятельности «Розничная торговля, осуществляемая через  объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв.м.». По мнению налогового органа в налоговых декларациях необходимо указывать вид осуществления предпринимательской деятельности как  «Розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы». 

В судебное заседание представитель третьего лица не явился, о дате, месте и времени заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие третьего лица, участвующего в деле, извещенного надлежащим образом о времени и месте заседания в порядке статей 121 - 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании по ходатайству представителя заявителя был допрошен свидетель  - ФИО6.

В судебном заседании 02.06.2022 объявлялся перерыв до 07.06.2022 в порядке статьи 163 АПК РФ. 

Информация о перерыве была размещена на официальном сайте Арбитражного суда Белгородской области и в картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru). 

После перерыва представители сторон в судебном заседании поддержали ранее изложенные позиции.

Изучив материалы дела, оценив доводы представителей заявителя и ответчика, суд приходит к следующему.

Согласно сведениям Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей налогоплательщик осуществляет вид деятельности -  индивидуальный предприниматель ФИО2 Оглы ИНН 

<

***> состоял на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 8 по Белгородской области с 14.10.1997 г по 08.11.2018 г (ОГРНИП 

<

***>). 

Инспекцией в соответствии с положениями статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в отношении Заявителя проведена выездная налоговая проверка по вопросу соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2017 по 31.12.2018 по единому налогу на вменённый доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД).

По итогам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 02.11.2020 №2  (далее - Акт проверки) в котором изложены установленные налоговым органом нарушения налогового законодательства.

По результатам рассмотрения материалов проверки Инспекция вынесла решения от 25.03.2021 №1 о привлечении к налоговой ответственности  (далее – Решение).  Решением Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, в размере 139 007,20 руб. Также данным Решением налогоплательщику был доначислен ЕНВД в размере 855 104 руб. и пени в сумме 213 093,64 руб.

Не согласившись с Решением, Заявитель на основании статьи 139.1 НК РФ обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Белгородской области с  жалобой, которая Решением УФНС России по Белгородской области от 11.06.2021 оставлена без удовлетворения.

Приведенные обстоятельства послужили основанием для обращения налогоплательщика в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением о признании недействительным решения налогового органа в полном объеме.

В заявлении предприниматель указывает, что решение налогового органа № 1 от 25.03.2021  не соответствует нормам налогового законодательства, является необоснованным, нарушающим права и законные интересы предпринимателя в сфере предпринимательской и экономической деятельности, что в соответствии со ст. 201 АПК РФ является основанием для признания Арбитражным судом такого ненормативного акта государственного органа недействительным. Добытые налоговым органом доказательства, на основании которых было принято оспариваемое решение, являются, по мнению представителей заявителя, не убедительными и полученными с нарушением норм действующего законодательства.

Кроме того, по мнению заявителя, оснований, для проведения проверки, из числа указанных в подпунктах «а»-«и» пункта 1 Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 № 438 «Об особенностях осуществления в 2020 году государственного контроля (надзора), муниципального контроля и о внесении изменений в пункт 7 правил подготовки органами государственного контроля (надзора) и органами муниципального контроля ежегодных планов проведения плановых проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», в отношении предпринимателя не имелось. Согласно письму Министерства финансов РФ и Федеральной налоговой службы от 21.04.2020 г. № АБ-2-20/671@. до конца 2020 года приостановлено проведение контрольных мероприятий по соблюдению требований законодательства Российской Федерации по применению контрольно-кассовой техники.

Также налогоплательщик указывает на нарушение налоговым органом, при осуществлении допроса свидетелей, требований пункта 6 Постановления № 438, согласно которому проверки, указанные в пунктах 1 и 2 настоящего постановления, должны проводиться только с использованием средств дистанционного взаимодействия. Свидетели при проведении проверки в отношении заявителя, допрашивались лично при приглашении их в помещения налогового органа, без использования средств дистанционного взаимодействия.

Оспаривая произведенные налоговым органом доначисления, заявитель указывает, что выводы работников налогового органа, о допущенных нарушениях, связанных с предоставлением недостоверной информации о размерах торговых площадей, являются субъективными и не основанными на добытых доказательствах. Каких-либо умышленных и неосторожных виновных действий, направленных на уменьшение налогооблагаемой базы, он как предприниматель, не совершал.

По мнению заявителя, оспариваемое решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, было принято должностным лицом налогового органа за пределами срока давности привлечения к ответственности.

На основании изложенного, налогоплательщик просит признать незаконным и отменить решение инспекции.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Законы, устанавливающие новые налоги или ухудшающие положение налогоплательщиков, обратной силы не имеют.

Статьей 19 НК РФ установлено, что налогоплательщиками, плательщиками сборов, плательщиками страховых взносов признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложена обязанность уплачивать соответственно налоги, сборы, страховые взносы.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Налоговые органы обязаны осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов (п. п. 2 п. 1 ст. 32 НК РФ).

Согласно п. 1 ст. 82 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом и проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, плательщиков страховых взносов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Из статьи 87 НК РФ следует, что налоговые органы проводят следующие виды налоговых проверок налогоплательщиков, плательщиков сборов, плательщиков страховых взносов и налоговых агентов:

1) камеральные налоговые проверки;

2) выездные налоговые проверки.

Целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов, плательщиком страховых взносов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с п. 4 ст. 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, если иное не предусмотрено настоящей главой.

В силу статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании пункта 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. 

Указанная система налогообложения может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и распространяется на налогоплательщиков, осуществляющих виды предпринимательской деятельности, предусмотренные пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ. 

Статьей 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика, под которым статьей 346.27 Кодекса понимается потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке. 

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ к видам деятельности, подпадающим под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, относится, в том числе, розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли (подпункт 6 пункта 2 статьи 346.26) и розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (подпункт 7 пункта 2 статьи 346.26). 

Согласно пункту 3 статьи 346.29 НК РФ физическим показателем для исчисления суммы единого налога при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговые залы, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 кв. м, в качестве физического показателя устанавливается - торговое место; в отношении розничной торговли, осуществляемой через те же объекты торговли, в которых площадь торгового места превышает 5 кв. м, физическим показателем является площадь торгового места в квадратных метрах. 

При этом в соответствии со статьей 346.27 НК РФ под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины - то есть специально оборудованные здания (их части), предназначенные для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченные торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже; и павильоны - строения, имеющие торговый зал и рассчитанные на одно или несколько рабочих мест. 

Под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. 

Торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов. 

В целях Главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы). 

Из смысла данных норм следует, что для отнесения площади объекта торговли к той или иной категории в целях исчисления единого налога на вмененный доход налоговому органу в ходе проведения проверки необходимо исследовать правоустанавливающие документы, определяющие назначение площади при осуществлении розничной торговли, к которым, в частности, относятся и договоры аренды, а также инвентаризационные документы, определяющие технические характеристики помещения, включая их площадь. Кроме того, обязательным признаком отнесения площади помещения к какой-либо категории является фактическое использование этой площади для осуществления торговли. 

Исходя из материалов дела, ИП ФИО2 Оглы в налоговый орган были представлены следующие налоговые декларации.

 налогоплательщиком представлена налоговая декларация по ЕНВД за 1 квартал 2017 года (рег.№ 18715189), в которой отражена сумма налога, подлежащая уплате в бюджет в размере 15416 руб. 00 копеек по объектам торговли, находящимся по адресам: Космонавтов, д. 7., площадь 10 кв.м., Дзержинского 88 - площадь 9 кв.м, по виду деятельности «Розничная торговля, осуществляемая в объектах стационарной торговой сети, а также объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв.м.». 

налогоплательщиком представлена налоговая декларация по ЕНВД за 2 квартал 2017 года (рег.№ 19309238), в которой отражена сумма налога, подлежащая уплате в бюджет в размере 15416 руб. 00 копеек по объектам торговли, находящимся по адресам: Космонавтов, д. 7., площадь 10 кв.м., Дзержинского 88 - площадь 9 кв.м, по виду деятельности «Розничная торговля, осуществляемая в объектах стационарной торговой сети, а также объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв.м.». 

19.10.2017  налогоплательщиком представлена налоговая декларация по ЕНВД за 3 квартал 2017 года (рег.№ 19832978), в которой отражена сумма налога, подлежащая уплате в бюджет в размере 15416 руб. 00 копеек по объектам торговли, находящимся по адресам: Космонавтов, д. 7., площадь 10 кв.м., Дзержинского 88 - площадь 9 кв.м по виду деятельности «Розничная торговля, осуществляемая в объектах стационарной торговой сети, а также объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв.м.» 

17.01.2018 налогоплательщиком представлена налоговая декларация по ЕНВД за 4 квартал 2017 года (рег.№ 20362739), в которой отражена сумма налога, подлежащая уплате в бюджет в размере 15416 руб. 00 копеек по объектам торговли, находящимся по адресам: Космонавтов, д. 7., площадь 10 кв.м., Дзержинского 88 - площадь 9 кв.м по виду деятельности «Розничная торговля, осуществляемая в объектах стационарной торговой сети, а также объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв.м.».

20.04.2018 налогоплательщиком представлена налоговая декларация по ЕНВД за 1 квартал 2018 года (рег.№ 20990977), в которой отражена сумма налога, подлежащая уплате в бюджет в размере 7187 руб. 00 копеек по объекту торговли, расположенному по адресу: Космонавтов,д. 7., площадь 10кв.м, по виду деятельности «Розничная торговля, осуществляемая в объектах стационарной торговой сети, а также объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв.м.». 

налогоплательщиком представлена налоговая декларация по ЕНВД за 2 квартал 2018 года (рег.№ 21510900) в которой отражена сумма налога, подлежащая уплате в бюджет в размере 7187 руб. 00 копеек по объекту торговли, расположенному по адресу: Космонавтов, д.7., площадь 10 кв.м, по виду деятельности«Розничнаяторговля, осуществляемая в объектах стационарной торговой сети, а также объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв.м.». 

20.10.2018 налогоплательщиком представлена налоговая декларация по ЕНВД за 3 квартал 2018 года (рег.№ 21995609), в которой отражена сумма налога, подлежащая уплате в бюджет в размере 0 руб.00 копеек повиду деятельности«Розничная торговля, осуществляемая в объектах стационарной торговой сети, а также объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв.м.». 28.12.2018 налогоплательщиком представлена налоговая декларация по ЕНВД за 4 квартал 2018 года (рег.№ 729497782), в которой отражена сумма налога, подлежащая уплате в бюджет вразмере 0 руб.00 копеек повидудеятельности «Розничная торговля, осуществляемая в объектах стационарной торговой сети, а также объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв.м.».

В соответствии со ст. 346.26 Налогового Кодекса РФ, ИП ФИО2, в проверяемом периоде являлся плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее по тексту – ЕНВД). (утратил силу в соответствии с Федеральным законом от 02.07.2021 N 305-ФЗ). 

В силу пункта 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом, и перешедшие на уплату единого налога в порядке, установленном главой 26.3 Кодекса.

Решением Совета депутатов ФИО8 ского городского округа Белгородской области от 10 ноября 2008 г. № 47  «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории ФИО8 ского городского округа» введен ЕНВД и установлены виды предпринимательской деятельности, в отношении которых налогоплательщиками может применяться данный специальный налоговый режим. 

В силу подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющее торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети. 

В период с 01.01.2017 г.  по 31.12.2018 г. ИП ФИО2 фактически осуществлял деятельность в сфере розничной торговли санитарно-техническими товарами и сопутствующими товарами по следующим адресам:

- 

<

...>;

- 

<

...>.

В соответствии со ст.346.32 НК РФ налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход за 1,2,3,4 кв. 2017 г., 1,2,3,4 кв. 2018 г. были представлены ИП ФИО2 О. в налоговый орган своевременно и в полном объеме.

Вместе с тем, по мнению инспекции, в нарушение ст.346.27, п.2, п.3, ст. 346.29 Налогового кодекса РФ,  п.3 «Положения о Едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории ФИО8 ского городского округа», утв. Решением Совета депутатов ФИО8 ского городского округа Белгородской области от 10 ноября 2008 г.  № 47 (с учетом изменений и дополнений)  ИП ФИО2 О. в налоговых декларациях по ЕНВД неправомерно отражен код вида предпринимательской деятельности «Розничная торговля, осуществляемая через  объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв.м.» и указана величина физического показателя, в результате занижена сумма налога, подлежащая уплате в бюджет  за  1,2,3,4 кв. 2017 г., 1,2,3,4, кв. 2018 г. в сумме   855 104,0 руб., в т. ч.: 2017 г. - 508 988,0 руб.; 2018 г. - 346 116,0 руб.

Из материалов дела следует, что инспекция в ходе выездной налоговой проверки и проведённых мероприятий налоговой контроля по объекту недвижимости, принадлежащему заявителю и расположенному по адресу: г., ФИО8, ул. Космонавтов, дом 7 установила, что помещение принадлежит налогоплательщику на праве собственности с 13.03.2012. Согласно техническому паспорту данного помещения назначение  помещение определено как нежилое помещение. Данное помещение включает в себя: коридор 4,7 кв.м. (номер по плану здания 1),  выставочный зал - 71,9 кв.м. (номер по плану здания 2), подсобное помещение - 21,9 кв.м. (номер по плану здания 3), подсобное помещение - 14,9 кв.м. (номер по плану здания 4), кабинет - 10,5 кв.м. (номер по плану здания 5), туалет - 2,6 кв.м. (номер по плану здания 6), коридор - 4,0 кв.м. (номер по плану здания 7), торговый зал - 9,7 кв.м. (номер по плану здания 8). Итого площадь по внутреннему обмеру (торговое)  -140,2 кв., в т.ч. основная- 92,1 кв.м., подсобная  48,1 кв.м. Также имеется  вентиляция, водопровод (центральный), канализация (центральная), отопление центральное, электричество.  

Исходя из данных, содержащихся в техническом паспорте,  Заявитель в налоговых декларациях отражал сведения по  помещению  «торговый зал» (помещение по плану здания №8), площадью  9,7 кв.м.  Площадь  помещения  «выставочный зал» по плану здания №2 в размере 71,9 кв.м. в целях налогообложения налогоплательщиком не учитывалась и не отражалась. При этом в техническом паспорте помещение №2 и помещение № 8 разделены между собой  пунктирной линией.

В ходе проверки ГУП Белгородской области «Белоблтехинвентаризация» представлена копия технического паспорта. В разделе   «Экспликации площади объекта»  отражено: коридор 4,7 кв.м. (номер по плану здания 1),  основное -81,6 кв.м. (номер по плану здания 2), подсобное- 21,9 кв.м. (номер по плану здания 3), подсобное- 14,9 кв.м. (номер по плану здания 4), кабинет -10,5 кв.м. (номер по плану здания 5), туалет -2,6 кв.м. (номер по плану здания 6), коридор -4,0 кв.м. (номер по плану здания 7). Итого площадь по внутреннему обмеру (торговое)  –140,2 кв., в т.ч. основная- 92,1 кв.м., подсобная  48,1 кв.м.

При этом технический паспорт содержит исправления в строке с назначением  помещения «основное» значения зачеркнуты и дописано рукой «выставочный зал», а также добавлена  от руки запись  «торговый зал» (присвоен номер по плану здания  8). На данной странице раздела  также  имеется штамп с текущими изменениями от  29.10.2013.

На выкопировке из поэтажного плана также «от руки» прочерчена пунктирная линия и поставлена цифра 8, что означает - торговый зал и стоит печать «Текущие изменения внесены - 29.10.2013».

В ходе допроса  техника ГУП «Белоблтехинвентаризация» (ФИО9) налоговым органом установлено,  что помещения № 8 и № 2 являются одним помещением имеющим стеклянное разделение на металлических стойках. При этом в помещение № 8 невозможно попасть, не проходя через помещение № 2.

Также установлено, что Заявитель для внесения иных изменений в инвентаризационные документы на нежилое помещение по адресу 

<

...>, после 2013 года не обращался. 

На поэтажном плане технического паспорта, составленного по состоянию на 29.10.2013, отражено остекление на металлических стойках, разделяющее выставочный зал и торговый зал, в виде пунктирной линии.

Факт наличия единого помещения с имеющимся остеклением на металлических стойках также подтверждается проведенным Инспекцией осмотром.  

Так, Инспекция в ходе проверки  установила, что в помещении торгового зала (согласно тех. паспорта помещение №2) расположены товары с ценниками и наименованием товара. При этом товар, расположенный в данном помещении, принадлежит и проверяемому налогоплательщику и другому субъекту предпринимательской деятельности - ФИО6 В стеклянных стойках и столах также расположен товар, а вдоль стены (за остеклением) расположены навесные полки, на которых размещён более крупный товар. При этом путь в помещение № 8 лежит через помещение №2.

В отношении помещения расположенного по адресу 

<

...> установлено следующее: данное помещение, принадлежало Заявителю с 19.02.2009 по 07.12.2017. ФИО8 ским филиалом ГУП Белгородской области «Белоблтехинфентаризация» оформлен Технический паспорт от 29.10.2013, согласно которому помещение является нежилым. Из сведений содержащихся в техническом паспорте, объект состоит из выставочного зала - 27,6 кв.м. (№ 1), санузел 1,7 кв.м. (№ 2), торговый зал - 8,1. кв.м. (№ 3), итого площадь по объекту - 35,7 кв.м. Имеется  вентиляция, водопровод (центральный), водоснабжение горячее (центральное), канализация (центральная), отопление центральное, электричество.  

Заявитель в проверяемый период в налоговых декларациях отражал сведения по  помещению  «торговый зал» (№ 3), площадью  8,1 кв.м.  Площадь  помещения  «выставочный зал» (№ 1) в размере  27,6 кв.м. в целях налогообложения налогоплательщиком не отражалась и не учитывалась.

Согласно представленному техническому паспорта ГУП Белгородской области «Белоблтехинвентаризация» от  26.01.2010, данное помещение состоит из   торгового зала -35,7 кв. м  и  санузла -1,7 кв. При этом, значение «Торговый зал» зачеркнуто и дописано рукой «выставочный зал», Имеется штамп с текущими изменениями от  29.10.2013. На выкопировке из поэтажного плана также «от руки» прочерчена пунктирная линия и поставлена цифра 3, что означает – торговый зал и стоит печать «Текущие изменения внесены - 29.10.2013».

Техник ГУП «Белоблтехинвентаризация» (ФИО9) в протоколе допроса (от 01.10.2020 №179) пояснила, что экземпляры технического паспорта собственника и ГУП Белгородской области «Белоблтеинвентаризация» являются идентичными и указала, что помещение является единым с разделением в виде металлической стойки с остеклением. 

Новым собственником данного помещения (ФИО10) представлена идентичная копия технического паспорта и даны пояснения, из которых следует, что на момент приобретения у Заявителя  помещения оно состояло из одного целого помещения с огороженным санузлом.  

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки на основании правоустанавливающих и инвентаризационных документов, сведений полученных в рамках проведения мероприятий налогового контроля,  установлено, что оба помещения являются самостоятельными объектами торговли. Они являются нежилыми помещениями, площадь использовалась для осуществления розничной торговли, обеспечены инженерными коммуникациями, имеют торговые, подсобные, административно-бытовые помещения, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже. Имелся торговый зал, оснащенный торговым оборудованием и местом для осуществления денежных расчетов, а также отдельный вход. 

Приведенные данные характеризуют  места осуществления розничной торговли, как  объекты стационарной торговой сети, имеющих торговый зал, соответствующее  категории торговых объектов  - магазин, что соответствует требованиям статьи 347.27 НК РФ.

Таким образом, Заявитель в проверяемом периоде неправомерно заявлял вид предпринимательской деятельности  - «Розничная торговля, осуществляемая через  объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв.м.».

В рассматриваемом случае необходимо было отражать - «Розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы».

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля получена информация из Отдела записи актов гражданского состояния управления (ЗАГС) администрации ФИО8 ского городского округа Белгородской области ответа (сопроводительное письмо № 021-К3100112-И00028/42 от 23.01.2021 г. (вх. № 01067 от 01.02.2021), из которой следует, что в соответствии с положениями ст. 105.1 НК РФ между лицами, участвующими в гражданско-правовых отношениях, нашедших отражение в Акте выездной налоговой проверки имеет место взаимозависимость.

Налогоплательщик ранее в своих возражениях на Акт налоговой проверки (п.4) указывал, что налоговым органом «безосновательно не было принято во внимание, что 04.08.2018 между ИП ФИО2 и ИП ФИО6 был заключен договор безвозмездного пользования частью помещения ФИО2, площадью 9,7 кв.м., в доме № 7 по ул. Космонавтов в г. ФИО8 е. Срок действия данного договора составлял с 04.06.2018 г. по 31.12.2018 г.. Наличие указанного договора и факт его применения ФИО6 при осуществлении своей предпринимательской деятельности, были подтверждены решениями заместителя начальника ИФНС России № 8 по Белгородской области от 20.01.2020 г. № 18 и от 28.01.2020 г. № 19 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Акт налоговой проверки от 02.11.2020 г. № 2 был вынесен без учета указанного обстоятельства и данных решений».

В ходе проверки, налогоплательщиком был представлен Договор №1 безвозмездной аренды нежилого помещения от 01.07.2018г., расположенного по адресу: 

<

...>, согласно которого:

ФИО2 Оглы (Арендодатель), владеющий 140,2 кв.м. обязуется передать ИП ФИО6 (Арендатору) в безвозмездное пользование нежилое помещение находящееся по адресу 

<

...>, площадью 9,7 кв.м. Договор заключен и вступает в силу с момента подписания и действует с 01.07.2018г. по 01.03.2019 г.

Вместе с тем, мероприятиями налогового контроля подтверждено, что в указанный период времени ФИО2 осуществлял на данной площади розничную торговлю. Данный факт в том, числе подтверждается документами, представленными в ходе истребования в соответствии со ст. 93.1 НК РФ.

Следует отметить, что вне рамок выездной налоговой проверки, в соответствии с п. 2 ст. 93.1 НК РФ были истребованы документы у ПАО «Московский индустриальный банк» (Поручение № 3281 от 07.08.2020 г.). Банком представлен полный комплект запрашиваемых документов, в том числе, Договор № 14/1 от 25.02.2014 г. «О проведении расчетов при реализации товаров (работ, услуг) с использованием банковских карт (договор эквайринга).

В целях необходимости выяснения данных обстоятельств, для допроса в качестве свидетеля неоднократно вызывался ФИО2 Оглы и ФИО6. Свидетели на допрос не явились.

По мнению налогоплательщика. Инспекцией необоснованно не принят во внимание договор безвозмездного пользования частью помещения от 04.06.2018 г. и «факт его применения ФИО6 при осуществлении своей предпринимательской деятельности» при наличии решений от 20.01.2020 г. № 18 и от 28.01.2020 г. № 19 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из системного толкования положений статей 88, 89 Налогового кодекса РФ следует, что выездная налоговая проверка предусматривает более широкие полномочия налогового органа по контролю, выраженные в порядке проведения, условиях, а также объеме подлежащих проверке документов.

В Налоговом кодексе РФ отсутствуют нормы, которые могли бы быть истолкованы как устанавливающие запрет на проведение выездной налоговой проверки в отношении налоговых периодов, за которые ранее не было выявлено нарушений в ходе камеральной налоговой проверки. Поскольку выездные налоговые проверки являются самостоятельной формой налогового контроля, то независимо от выводов, содержащихся в ранее принятых налоговым органом решениях по результатам камеральных налоговых проверок, по итогам выездной налоговой проверки налогоплательщику может быть вменена недоимка по налогу. Данные правовые позиции доведены до налоговых органов письмом ФНС России от 07.06.2018г. №СА-4-7/11051 @.

Налогоплательщик в возражениях на Акт налоговой проверки (пункт 5) и в Возражениях на дополнения к Акту (пункт 2,3) также указывал на то, что полученные свидетельские показания не могут являться доказательством вменяемых нарушений, так как «Получение товара у ИП ФИО2 осуществлялось совсем другими представителями указанных предприятий».

В ходе проверки установлено, что кроме физических лиц, покупателями товаров в магазине «Эллада» по адресу: 

<

...> являлись юридические лица:

МБОУ «Спортивно - оздоровительный комплекс Орленок», ООО УК «Кмашахтер», МАОУ СОШ №17, МБУ ДС «Кристалл». У данных организаций, в рамках ст. 93.1. НК РФ истребованы документы по взаимоотношениям с ФИО2 3. О.

По Требованию о представлении документов (информации) № 2080 от 10.08.2020 МБОУ «Спортивно - оздоровительный комплекс Орленок» представлен пакет документов: договоры на поставку товаров, спецификации к договорам, закупочные акты, приходные ордера на приемку материальных ценностей (нефинансовых активов), накладные, платежные поручения.

В 2017г. согласно представленным документам между МБОУ «Спортивно - оздоровительный комплекс Орленок» и ФИО2 Оглы заключены:

-Договор на поставку товара № 101 от 02.05.2017 г. Согласно накладной №б/н товар по договору приобретался 02.05.2017г.;

-Договор на поставку товара № 126 от 30.05.2017г. Согласно закупочному акту №б/н товар по договору приобретался 30.05.2017г.;

-Договор на поставку товара № 143 от 09.06.2017г. Согласно накладной №б/н товар по договору приобретался 09.06.2017г. (вх. № 11736 от 21.08.2020)

Согласно представленной информации, лицом, ответственным за закупки ТМЦ являлась заместитель директора по хозяйственной части в МБОУ «СОК Орленок» - ФИО11.

В ходе допроса, ФИО11 пояснила, что в помещениях № 3,4,5,6,7 она не была, видела, что есть проход и был товар (висела на стенах сантехника). Помещение №1 - это коридорчик (вход в магазин).

В помещении № 2 на стенах висели смесители, гофры. Она покупала и выбирала там гофру и смесители. В углу помещения № 8 находился кассовый аппарат и компьютер. А на стеллажах (витрине) в помещении № 8 товар: резинки, замки, клапаны, которые она покупала. Разделения помещений № 2 и № 8 не было. По пунктирной линии указанной на копии тех. паспорта, стояли столы с стеклянной крышкой, в которых были выложены образцы товаров- прокладки, кран буксы, изолента, клапаны и т.п. ФИО11 пояснила ,что не видела коробок, а  холодильника точно не было.

Кроме того, в ходе допроса, на представленной копии технического паспорта свидетель путем нанесения штриховки обозначил, каким образом осуществлялся проход в магазине к месту покупки товаров в 2017 г. (приложение 1 к протоколу).

В Приложении №1 к протоколу допроса по штриховке свидетеля отчетливо видно, что покупатель мог зайти в нежилое помещение по адресу 

<

...> (№8) только минуя помещение №1 и №2.

Также, на представленной копии технического паспорта свидетель путем нанесения штриховки обозначил, где осуществлялась торговля товарами ИП ФИО2 О. в 2017 г. (приложение 1 к протоколу). На Приложении №1 к протоколу допроса по штриховке свидетеля отчетливо видно, что торговля товарами в нежилом помещении по адресу 

<

...> осуществлялась и в помещении №2 и в помещении № 8.

По требованию налогового органа о представлении документов (информации) № 2079 от 10.08.2020 ООО УК «Кмашахтер» представлен пакет документов: договор поставки №11/15 от 01.01.2017г., накладные, платежные поручения, карточка сч.60, акт сверки, которые приобщены к материалам дела.

В 2017г. согласно представленным накладным ООО УК «Кмашахтер» приобретало у ИП ФИО2 товары по договору поставки №11/15 от 01.01.2017г. в следующие даты: 30.05.2017г., 12.06.2017г., 27.11.2017г. (вх. 11629 от 19.08.2020 г.)

Лицом, которое обеспечивало закупку товара для нужд организации, являлась непосредственно директор ООО УК «Кмашахтер» - ФИО12.

В ходе допроса  ФИО12 пояснила, что помещение № 1 - это коридорчик, вход в магазин. В помещениях № 3,4,5,6,7 она не была, ФИО7 выносил оттуда товар; (в помещении № 2) находился товар. В помещении № 8 также располагался товар, в углу помещения №8 находился кассовый аппарат. Разделения помещения № 2 и №8 не было, по пунктирной линии, указанной на копии технического паспорта стояла выставочная стойка, в которой располагались товары. Пустые коробки не видела, холодильника не было.

Кроме того, в ходе допроса, на представленной копии технического паспорта свидетель путем нанесения штриховки обозначил, каким образом осуществлялся проход в магазине к месту покупки товаров в 2017 г. (приложение 1 к протоколу)- в Приложении №1 к протоколу допроса по штриховке свидетеля отчетливо видно, что покупатель мог зайти в нежилое помещение по адресу 

<

...> (№8) только минуя помещение №1 и №2.

Также, на представленной копии технического паспорта свидетель путем нанесения штриховки обозначил, где осуществлялась торговля товарами ИП ФИО2 О. в 2017 г. (приложение 1 к протоколу) - в помещении № 2.

Налоговая инспекция располагает документам представленными МАОУ СОШ №17 на Требование о представлении документов (информации) № 2444 от 06.10.2020г. (вх. № 14877 от 08.11.2020 г.)

В период 2017-2018гг., согласно представленных МАОУ СОШ №17 накладных, ИП ФИО2 Оглы реализовывал в адрес МАОУ СОШ №17 товары по договорам поставки № 134 от 10.11.2017 г., № 52/1 от 22.03.2018 г., № 69 от 04.05.2018 г. в следующие даты: 10.10.2017г., 22.03.2018 г., 27.11.2017 г., 04.05.2018 г.

Указанные выводы инспекции заявителем не оспариваются. Налогоплательщик обращает внимание суда на то, что налоговым органом не было принято во внимание, что 01.03.2016 г. между ним и ФИО13 Кызы был заключен договор безвозмездного пользования помещениями по адресам в 

<

...> которая использовала их для хранения своего имущества (товара) реализацией которого она занималась на рынке. Именно, по указанным основаниям, в связи с тем, что принадлежащие заявителю помещения использовались им для розничной торговли исходя только из оставшейся свободной части, в налоговых декларациях по ЕНВД, по его мнению, отражалась объективная информация о его торговых местах. И лишь с начала 2019 года, после осуществления капитального ремонта и вывоза своего имущества арендатором, помещение в доме № 7 по ул. Космонавтов, стало использоваться налогоплательщиком для реализации товара с учетом всей площади.

В материалах  дела имеется договор  о безвозмездном временном пользовании нежилых помещений от 01.03.2016 г., согласно которому ФИО2 Оглы («Ссудодатель») передает в безвозмездное временное пользование ФИО13 Кызы  («Ссудополучатель») нежилое помещение площадью 71.9 кв. м., расположенное по адресу: 

<

...>. Срок действия договора с 01.03.2016 г. по 31.12.2017 г. 

В  подтверждение правильности  отражения физического показателя  и неосуществления деятельности с площади выставочного зала в 2018 году, заявитель  представил Договор на выполнение ремонтных работ помещений от  05 января 2018 г., согласно которому  ФИО15 Недрет ФИО14 по заданию  ФИО2 (Заказчик) должна была выполнить  ремонтные работы: укладка половой плитки, малярные работы, монтажные работы потолка, а также  сборку стеллажей и иные работы в объеме, установленном в  сметной документации. Площадь работ (выставочный зал)  составляет  71.9 кв. м. (пп.1.1  п. 1 договора). В соответствии с пп.  3.1. п.3 «Сроки выполнения работ»  исполнитель производит выполнение работ по своему усмотрению в срок до  01 апреля  2019 года.

ФИО15 в протоколе допроса №146 от 31.07.2020 (т.е. в ходе выездной налоговой проверки в отношении самого ФИО2) также дала иные показания: ремонтные работы производила в помещениях под № 2 и № 8, она не видела, чтобы в помещениях осуществлялась розничная торговля, требовался ремонт, торговля ТМЦ не осуществлялась, в момент ремонта в торговом зале ничего не находилось, никаких стендов не было.

Согласно п.3 Договора, исполнитель производит выполнение работ по своему усмотрению в срок до 01 апреля 2019 года (пп.3.1), срок исполнения работ с 05 января 2018 по 1 апреля 2019 (пп.3.2).

Согласно первоначальным показаниям ФИО15 (протокол №128 от 18.09.2019), ремонтные работы велись продолжительное время в связи с тем, что у меня болел отец и каждый день там она не могла находиться. Согласно показаниям ФИО6 в протоколе допроса от 18.06.2019 (отражен в решении Инспекции №19 от 28.01.2020), с 2010 года не производился ремонт помещения, объем работ был большой с начала 2018г. до весны 2019г., ремонт делался медленно,  так как отец отлучался в г.Краснодар и без его участия ремонт не осуществлялся.

В дальнейшем ФИО15 показала (протокол №146 от 31.07.2020), что срок оговаривал ФИО2, ремонтные работы осуществляла с 9 до 12 часов каждый день, ключей для входа не было, во время ремонта ФИО2 находился всегда в ремонтируемом помещении.

Таким образом, на основании вышеуказанных показаний можно сделать вывод о противоречивом характере показаний ФИО15, данных ею в разное время как исполнителем ремонтных работ по Договору от 05.01.2018.

При этом все иные свидетели, допрошенные в рамках выездной налоговой проверки ФИО2, не заметили никаких изменений в помещениях магазина после 2017г., не видели никаких ремонтных работ на протяжении 2018г.

Учитывая изложенное, суд считает, что налоговый  орган в установленном законом порядке доказал, что  фактически никаких ремонтных работ в 2018 году в помещениях №2 и № 8 не производилось. Напротив, анализ заявленных причин и целей заключения Договора от 05.01.2018, его содержания, обстоятельств его исполнения сторонами и представления для исследования Инспекции в совокупности с иными материалами выездной налоговой проверки свидетельствует о том, что данный документ составлен сторонами формально, изначально с целью исключить возможные налоговые претензии к ФИО6 по результатам ведущихся одновременно камеральных налоговых проверок его уточненных налоговых деклараций по ЕНВД за 4 квартал 2018г. и 1 квартал 2019 года, с перспективой возможности его использования в дальнейшем при налоговых проверках хозяйственной деятельности ФИО2

По мнению суда, именно указанное обстоятельство и может служить объяснением причины установления сторонами договора длительного периода выполнения ремонтных работ (15 месяцев), с учетом его представление 22.04.2019.

Аналогичным образом объясняется причина, по которой стороны договора не стали придавать ему налоговую легитимность за налоговый период 2019 года после вынесения решений об отказе в привлечении к налоговой ответственности №19 от 28.01.2020 и №18 от 20.01.2020.

Признаков реального исполнения такого договора с заявленной даты его заключения и на протяжении 2018 года суду заявителем не представлено, при этом заключение такого  договора стало возможным ввиду взаимозависимости его сторон согласно ст. 105.1 НК РФ.

Заключение налогоплательщиком фиктивных договоров, то есть договоров без реального намерения сторон их исполнения не может являться действием, совершенным по неосторожности, так как требует сознательных, поэтапных и обдуманных действий по заключению и исполнению обязательств в соответствии с условиями договоров.

Таким образом, в связи с сознательностью действий налогоплательщика по созданию фиктивного документооборота и осознанностью наступления действий противоправного характера, суд считает, что имело место занижение налоговой базы налогоплательщиком, что подтверждается совокупностью всех представленных налоговым органом доказательств по делу.

В соответствии с п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно п. 1 ст. 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна. Для признания сделки мнимой необходимо установить то, что на момент совершения сделки стороны не намеревались создать соответствующие условиям этой сделки правовые последствия, характерные для сделок данного вида. При этом обязательным условием признания сделки мнимой является порочность воли каждой из ее сторон

В соответствии с разъяснениями, изложенными в абз. 2 и 3 п. 86 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.15 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ№, следует учитывать, что стороны сделки могут также осуществить для вида ее формальное исполнение. Фиктивность мнимой сделки заключается в том, что у ее сторон нет цели достижения заявленных результатов. Волеизъявление сторон мнимой сделки не совпадает с их внутренней волей. В то же время для этой категории ничтожных сделок определения точной цели не требуется.

Установление факта того, что стороны на самом деле не имели намерения на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей, обычно порождаемых такой сделкой, является достаточным для квалификации сделки как ничтожной. Сокрытие действительного смысла сделки находится в интересах обеих ее сторон. Совершая сделку лишь для вида, стороны правильно оформляют все документы, но создать реальные правовые последствия не стремятся.

Таким образом, исходя из данных, содержащихся в техническом паспорте помещения по адресу: 

<

...>,  заявитель в налоговых декларациях отражал сведения по  помещению  «торговый зал» (номер по плану здания 8), площадью  9,7 кв.м.  Площадь  помещения  «выставочный зал» (номер по плану здания 2) в размере  71,9 кв.м. в целях налогообложения предпринимателем не учитывалась, в связи с вышеизложенным.

Исходя из данных, содержащихся в техническом паспорте помещения по адресу: 

<

...>, заявителем в налоговых декларациях отражались сведения по  помещению  «торговый зал» (номер по плану здания 3), площадью  8,1 кв.м.  Площадь  помещения  «выставочный зал» (номер по плану здания 1) в размере  27,6 кв.м. в целях налогообложения не учитывалась.

В материалах дела содержатся доказательства того, что ФИО13 Ш.С.К. в ходе дачи свидетельских показаний отказалась от факта использования данных помещений. Она не подтвердила факт подписания договора, не указала, что хранила, в каком объеме, в каком помещении, как завозила (вывозила). В материалах проверки содержится информация о том, что ФИО13 Ш.С.К. в проверяемом периоде прекратила деятельность в качестве индивидуального предпринимателя (10.10.2017), при этом вновь зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя только 11.02.2019. Также в ходе проверки Инспекцией были  установлены родственные связи между Заявителем и ФИО13 Ш.С.К., что в свою очередь определяет их как взаимозависимых лиц и, соответственно, особенности их отношений оказывают влияние на условия и результаты сделок (статья 105.1 НК РФ). Кроме того, ФИО13 Ш.С.К. в проверяемый период не включала площадь помещений принадлежащих Заявителю в качестве физического показателя при исчислении ЕНВД к уплате.

Также следует отметить, что Заявитель ни в ходе налоговой проверки, ни к материалам жалобы не представил доказательства использования ФИО13 Ш.С.К. площадей спорных помещений.  

Таким образом, договор о безвозмездном временном пользовании нежилых помещений от 01.03.2016 представлен в налоговый орган с целью занижения физического показателя.  Данный вывод подтверждается техническими паспортами помещений, показаниями ФИО13 Ш.С.К., а также других свидетелей.

Судом определено, что собранные налоговым органом в процессе проведения налоговой проверки доказательства и факты, имеют достаточные основания полагать о правильности определения инспекцией вида осуществляемой деятельности заявителя  как  розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы. Проведенные инспекцией процессуальные мероприятия по допросам свидетелей, осмотрам помещений, подтверждают осуществление деятельности заявителем со всей площади торговых помещений, включающих торговые и выставочные залы. 

Несостоятельными являются доводы налогоплательщика о нарушении Инспекцией положений Постановления Правительства № 438.

В соответствии с пунктом 5 Постановления №438, ограничения на проводимые органами государственной власти контрольные мероприятия в условиях распространения коронавирусной инфекции не распространяются на налоговый контроль, осуществляемый в соответствии с требованиями главы 14 НК РФ. Также отсутствует запрет на вызов свидетелей в налоговый орган для дачи свидетельских показаний в ходе проведения допросов, которые осуществляются в соответствии с положениями статьи 90 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Перед дачей показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Необходимо отметить, что Заявитель неоднократно вызывался для дачи пояснений, однако на протяжении проведения контрольных мероприятий налогоплательщик уклонялся от дачи показаний, а также препятствовал проведению осмотра.

Относительно довода налогоплательщика о вынесении инспекцией оспариваемого решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения за пределами срока давности привлечения к ответственности суд исходит из следующего.

В силу пункта 1 статьи 113 НК РФ срок давности привлечения к ответственности в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьей 122 НК РФ, исчисляется со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено указанное правонарушение.

При толковании данной нормы необходимо принимать во внимание, что деяния, ответственность за которые установлена статьей 122 НК РФ, состоят в неуплате или неполной уплате сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий.

Поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный статьей 113 НК РФ, исчисляется со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

Обжалуемое решение принято 25.03.2021, штраф исчислен с суммы доначисленного налога за 1 - 4 кварталы 2018 года (начиная с периода уплаты 25.04.2018, 25.07.2018, 25.10.2018, 25.01.2019), т.е. в пределах установленного трёхлетнего срока. Штрафные санкции на сумму доначисленного налога за 1 - 4 кварталы 2017 года налоговым органом не исчислялись. 

Кроме того, порядок исчисления сроков разъяснен п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ № 57 от 30.07.2013., из которого следует, что в силу пункта 1 статьи 113 НК РФ срок давности привлечения к ответственности в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьей 122 Кодекса, исчисляется со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено указанное правонарушение.

При толковании данной нормы судам необходимо принимать во внимание, что деяния, ответственность за которые установлена статьей 122 НК РФ, состоят в неуплате или неполной уплате сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий.

Поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный статьей 113 Кодекса, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

Следовательно, суд считает, что срок давности привлечения заявителя к ответственности налоговом органом при вынесении решения от 25.03.2021 №1 не пропущен.

В отношении доводов о невручении заявителю справки о проведении выездной налоговой проверке, а также об отсутствии приглашения на рассмотрения материалов проверки, судом установлено. 

Справка о проведённой выездной налоговой проверке от 15.10.2020 налоговым органом направлена  по телекоммуникационным каналам связи (далее - ТКС) и получена налогоплательщиком 16.10.2020. 

Также данная справка направлялась инспекцией по трем адресам: 4-й Становой (Новознаменский ж/р) Проезд, д. 11, г. Краснодар, Краснодарский край (новый адрес регистрации) - корреспонденция не получена; 

<

...> (адрес помещения находящего в собственности) - получено; 

<

...> (предыдущий адрес места регистрации) - получено.

Материалами дела подтверждается, что все документы, сформированные Инспекцией, были направлены в адрес налогоплательщика двумя способами -  по ТКС и по почте. Процессуальные документы направлялись налоговым органом в адрес Заявителя также заказной корреспонденцией.  Неполучение почтовой корреспонденции является отсутствием контроля со стороны налогоплательщика за поступающей корреспонденцией.

Пунктом 63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» установлено, что по смыслу пункта 1 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, должно быть направлено по адресу его регистрации по месту жительства или пребывания либо по адресу, который гражданин указал сам.

При этом необходимо учитывать, что гражданин, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несут риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по указанному адресу. 

Таким образом, материалами жалобы подтверждается, что Инспекция обеспечила направление документов всеми возможными способами, установленными налоговым законодательством. При этом налогоплательщик уклонился от исполнения законных требований налогового органа по явке в налоговый орган в качестве свидетеля, а также не обеспечил получение почтовой корреспонденции по почте и формированию квитанций о получении электронных документов. Также необходимо указать, что Заявитель за неявку в налоговый орган в качестве свидетеля привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 128 НК РФ (решение от 17.03.2021 №3).

В материалы дела представлен расчет  с указанием отсутствия  доначислений ЕНВД за период после закрытия статуса индивидуального предпринимателя и внесения записи в ЕГРИП 08.11.2018 (т.е. за декабрь и частично ноябрь в 4 кв.2018г.), также  подробный расчеты сумм доначисления ЕНВД (в разрезе каждого объекта и каждого квартала, разбитого на 3 месяца) приведены на стр. 19-26 решения Инспекции в таблицах №6-13 (из них последняя за 4 кв. 2018г.). 

Учитывая заявленные в ходе судебного разбирательства доводы налогоплательщика о том, что ему неправомерно доначислена сумма ЕНВД в целом за 3 и 4 кварталы 2018г. из-за отсутствия у него торговой деятельности и доходов, суд установил следующие обстоятельства.

Оспариваемым решением налогоплательщику не производилось доначисление налога на доходы физических лиц. Следовательно, для целей рассмотрения данного спора не имеет значения (не является относимым к предмету спора) вопрос о размере фактически полученного налогоплательщиком дохода (выручки) во 2-м полугодии 2018г.

Исходя из предмета спора, заявитель не согласен с суммой доначисленного налога на вмененный доход, который, как неоднократно отмечала Инспекция, по правилам ст. 346.27, ст. 346.29 НК РФ устанавливается как потенциально возможный доход, величина которого рассчитывается как произведение базовой доходности (т.е. условной месячной доходности) по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Наряду с этим, доводы представителя заявителя об отсутствии ведения им торговли в периоде 3 и 4 кварталы 2018г. (т.е. июле-декабре) в принадлежащем ему магазине по адресу 

<

...> (единственном оставшемуся в собственности объекту торговли в 2018г.) подлежат отклонению как противоречащие обстоятельствам дела, поскольку согласно представленной ПАО «Московский индустриальный банк» банковской выписке оплата от физических лиц посредством использования платежных терминалов («Зачисление средств по операциям с МБК, на основании реестра платежей, мерчант №070000018487») поступала включительно по 25.07.2018, а также установлены (подробно изложены в решении) случаи оплаты товара от организаций в периоде 3 и 4 кварталы 2018г.

При этом отсутствуют основания полагать, что в промежутках между датами таких платежей (подтвержденных заключением договоров и подразумевающих время на выбор товара и получение расчетных документов и затем самого оплаченного товара) деятельность налогоплательщика по розничной торговле сантехническими товарами в данном магазине завершалась и возобновлялась снова (что подразумевало бы собирание, вывоз и повторные выкладки товаров). Никаких писем, уведомлений, заявлений о приостановлении или завершении торговли по данному адресу во 2-м полугодии 2018г. заявитель не подавал. Таким образом, по умолчанию, до момента утраты статуса индивидуального предпринимателя, подтвержденного записью в ЕГРИП 08.11.2018, ИП ФИО2 был обязан исчислять налог на вмененный доход в отношении заявленной им розничной торговли сантехническими товарами, подпадающей под налогообложение ЕНВД.

По данному вопросу также подлежат отклонению как необоснованные ссылки заявителя на использование торгового зала площадью 9,7 кв.м (помещение №8) его сыном, ФИО6, по договору безвозмездного пользования частью помещения от 04.06.2018 сроком действия с 04.06.2018 по 31.12.2018 (что заявитель подтверждает решением Инспекции от 28.01.2020 №19 по результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации ФИО6 по ЕНВД за 4 квартал 2018г.), поскольку совместное использование одной площади двумя лицами не является основанием для освобождения кого-либо из таких лиц от самостоятельного исчисления суммы ЕНВД исходя из этой площади, как величины физического показателя. Данный вывод соответствует позиции в письме ФНС России от 22.08.2012 № ЕД-3-3/3036.

Согласно п. 5 ст. 23 НК РФ за невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на него обязанностей налогоплательщик (плательщик сбора, плательщик страховых взносов) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 25.07.2001 N 138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов. Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики. При этом о недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. 

Обстоятельства, исключающие начисление пеней, судом не установлены (пункты 3, 8 статьи 75 Кодекса). 

В силу пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления сумм налога или других неправомерных действий (бездействий) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога. 

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового Кодекса Российской Федерации при применении налоговых санкций судом или налоговым органом, рассматривающим дело, устанавливаются и учитываются обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. 

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 № 11-П, санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной степени относятся к физическим и юридическим лицам. 

Согласно п. 3 ст. 122 НК РФ установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 40% от неуплаченной суммы.

На основании изложенного, вывод Инспекции о том, что ФИО2 заключая договоры аренды и договора ремонта нежилого помещения, заведомо знал о фиктивности указанных договоров, тем самым желал наступления налоговых последствий направленных на умышленное занижение налоговой базы с целью минимизации расходов, является обоснованным. 

В связи с наличием обязанности по уплате налога, привлечение к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа является правомерным. 

Представитель Заявителя письменно при изложении правовой позиции по делу  просит также учесть тяжелое финансовое положение вследствие большой кредитной нагрузки, задолженности с поставщиками за полученный товар, снижение торговой выручки в условиях карантина, связанного с пандемией. Однако при изложении окончательной правовой позиции по делу представителя заявителя в судебном заседании пояснили суду, что просят признать решение налогового органа полностью незаконным и не считают необходимым аргументировать вопрос уменьшения штрафа и пени, что подтверждается аудиозаписью судебных заседаний.

Таким образом,  при определении размера штрафа судом  смягчающих обстоятельств не выявлено и самим налогоплательщиком в установленном порядке не заявлено об уменьшении пени и штрафа.

При таких обстоятельствах, суд находит, что штраф в размере 139 007,20 руб. соразмерен характеру причиненного ущерба и степени вины заявителя с учетом выявленных налоговых органом обстоятельств и представленных доказательств.  Доказательства, подтверждающие наличие смягчающих ответственность Предпринимателя обстоятельств, не учтенных Инспекцией при вынесении оспариваемого решения, в материалы дела  заявителем не представлены. 

При этом материалами дела подтверждаются  выводы налогового органа, нашедшие отражение в акте налоговой проверки, в связи с чем, налоговый орган правомерно принял  решение от 25.03.2021 №1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения заявителя.

Из содержания ст. 198, 200 и 201 АПК РФ следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Учитывая, что налоговым органом представлены в суд  доказательства  с бесспорностью свидетельствующие  о совершении налогового правонарушения и  нарушении норм налогового законодательства  ИП ФИО2 О., то соответственно заявленные требования удовлетворению не подлежат. Следовательно, заявление  ИП ФИО2  о признании незаконным решения от 25.03.2021 №1 о привлечении к ответственности по п.3 ст. 122 НК РФ, в общей сумме 1 207 204.84 руб., из которых 855 104 руб. - недоимка, 213 093,64 руб. - пени, 139 007,20 руб.штраф, является законным и обоснованным.

Суд так же принимает во внимание то обстоятельство, что заявитель обратился в суд при оспаривании решение налогового органа от 25 марта 2021 года с пропуском трехмесячного срока на  оспаривание ненормативного акта, что является самостоятельным правовым основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. Так, конверт, имеющееся в материалах дела,   свидетельствует о направлении заявителем посредством органов  почтовой связи данного заявления в суд  5 июля 2021 года. Вместе с тем, при обращении в суд, а затем в процессе рассмотрения дела, заявитель не обратился в суд с заявлением о восстановлении пропущенного срока по уважительным причинам. 

С учетом результата рассмотрения дела и на основании ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине относятся на заявителя. 

При обращении в суд заявитель должен был уплатить 300 руб. госпошлины, однако согласно чека-ордера от 01.07.2021, было уплачено 3000 руб., излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату. 

Руководствуясь статьями 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Отказать Индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в удовлетворении заявленных требований к Управлению Федеральной налоговой службы по Белгородской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), третье лицо: ИФНС № 5 по г. Краснодару о признании незаконным решения от 25.03.2021 № 1 о привлечении к  налоговой ответственности.

Возвратить Индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из средств федерального бюджета уплаченную государственную пошлину в размере 2700 руб., перечисленную согласно чека-ордеру от 01.07.2021, как излишне уплаченную.

 

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Белгородской области в установленном законом порядке. 

Судья

                       В.И. Белоусова